九十一年度台上字第一八五二號｜民事：損害賠償｜裁判日期：91 年 09 月 13 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一八五二號上　訴　人　癸 ○ ○ 訴訟代理人　林瑞富律師被上訴人　辛○○○ 乙 ○ ○ 丙 ○ ○ 甲 ○ ○ 壬○○○ 己 ○ ○ 庚 ○ ○ 戊 ○ ○ 丁 ○ ○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月五日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第七八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。理由本件上訴人主張：被上訴人乙○○與上訴人於民國七十二年三月十日訂立合作興建房屋契約書，約定由上訴人提供坐落台北市雙園區（現改為萬華區，下同）華中段二小段三一八、三一九及二九一號等三筆土地（嗣該三筆土地合併登記為二九一號），被上訴人乙○○出資，興建五層樓房，其後房屋建築完成，編定門牌為台北市○○區○ ○街二二二巷三號、五號、七號、九號四棟，共二十戶。依合建契約第二條第三項規定，雙方應各分得建築坪數之半數，除上訴人及被上訴人乙○○外，第一審共同原告楊游彩雲、楊琢光、楊琢亮、楊麗真、楊琢輝及其餘被上訴人，均為該二人之契約承受人。詎房屋興建完成後，上訴人即地主卻只分得七戶，總面積九四三‧四二平方公尺，而被上訴人即建商卻分得十三戶，總面積為一八０七‧九四平方公尺，兩者相差六戶，上訴人部分短少三戶，如以面積計算則相差八六四‧五二平方公尺，其中一半即四三二‧二六平方公尺（一三０‧七五八七坪），依約應為上訴人所有，致上訴人損失達新台幣（下同）一千八百五十九萬九千九百十二元。又被上訴人乙○○擅用上訴人名義申請以自用住宅優惠稅率申報土地增值稅，以減輕其應負擔之土地增值稅，使上訴人無法享受法定自用住宅優惠稅率，致損失三百四十一萬九千七百三十元等情，因本於給付不能之損害賠償請求權，求為命被上訴人連帶給付上訴人及第一審共同原告楊游彩雲、楊琢光、楊琢彩、楊琢亮、楊麗真、楊琢輝一千八百五十九萬九千九百十二元及遲延利息。另本於債務不履行及不當得利之法律關係，求為命被上訴人連帶給付上訴人三百四十一萬九千七百三十元及遲延利息之判決（關於第一審共同原告楊游彩雲、楊琢光、楊琢亮、楊麗真、楊琢輝請求給付部分，前經本院判決其敗訴確定）。被上訴人則以：依兩造於七十二年三月十日所訂合建契約書第二條，原約定「雙方各分得建築坪數半數，採立體對分方式」，嗣因上訴人喜愛一樓不喜歡四樓，乃增添「即各戶售價雙方各得半數款」，上訴人所分取之房屋均無四樓，而有三棟之一樓，因一樓價錢較高，被上訴人不願立體對分，乃與合議訂立各樓層之售價，以為地主建主分屋之計算標準及售屋價金。依所訂價目表，合建之五層樓房四棟共二十戶，七十五年之總價金為六千三百三十七萬元，地主建主各半即三千一百六十八萬五千元，上訴人分得之七戶房屋總計二千六百五十二萬元，建主應補其五百一十六萬五千元，惟應扣除實售折價及其應負擔之增值稅五十六萬零四百零六元，其應收款為四百五十二萬七千六百九十四元。被上訴人乙○○已付上訴人四百二十萬元，以及代其繳納增值稅、印花稅、代書費等計一百二十七萬九千九百三十五元，共溢付九十五萬二千二百四十一元，上訴人主張未「公平立體對分」而少分得坪數，惟對其分得三棟一樓三戶之高價房子避而不談，即有未合。又以上訴人名義申請自用住宅稅率繳納土地增值稅部分，乃經上訴人同意，兩人亦已會算清楚合建之債權債務，且於七十六年八月六日訂立協議書，被上訴人乙○○並依該協議，交付上訴人十八萬五千八百九十元，上訴人不得再為請求賠償金錢。又除上訴人及被上訴人乙○○外之其餘被上訴人，均非契約當事人，上訴人自不得主張權利等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人主張之前開事實，業據提出合建契約書、建物登記簿謄本、台北市政府工務局七三建字第０五九四號建造執照在卷佐證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。查本件合建契約書第十八條雖約定：「本約之履行及甲乙雙方之承受人或繼承人，雙方自行負責列入交待」。惟由第三人加入既存之債之關係而為新債務人或為新債權人並變更原債務人或原權利人之權利義務時，屬契約之變更，應得契約當事人及新加入人之同意，始生效力。除該契約當事人之法定繼承人本於繼承之法律關係，當然繼受該契約之權利義務外，第三人為承受該合建契約之法律關係，須經原契約當事人之同意。本件被上訴人已否認除被上訴人乙○○外，其餘被上訴人辛○○○等八人，及除上訴人外之第一審共同原告楊游彩雲等六人係本件合建契約之當事人，上訴人又不能舉證證明原契約當事人之被上訴人乙○○同意其餘被上訴人辛○○○等八人加入上開契約，或該被上訴人等八人同意加入該契約為當事人，則前揭合建契約之當事人為上訴人及被上訴人乙 ○○，該契約之效力亦僅存該二人間，其餘被上訴人均不與焉。從而上訴人本於合建契約主張給付不能，向被上訴人乙○○外之其餘被上訴人辛○○○等請求與被上訴人乙○○連帶給付，自有未合。次查上訴人與被上訴人乙○○原已約定雙方各分得建築坪數之半數，即被上訴人乙○○及上訴人各取得百分之五十，採立體對分方式分配，上訴人分得部分應繳納之土地增值稅，由上訴人負擔，被上訴人乙○○分得部分由被上訴人乙○○負擔，訂約後經設計共建築門牌為台北市○○區○○街二二二巷三號、五號、七號、九號四棟房屋，由上訴人分得三號、五號二棟，被上訴人乙○○分得九號、七號全棟，並各以其本人或指定之人為起造人，上訴人提供上開三筆土地，亦合併為二九一號。嗣雙方再行協議，於合作興建房屋契約書第二條建築面積分配之建築比例有關立體對分之規定下增添「即各戶售價雙方各得半數款」等字樣，而於七十六年八月八日雙方又行協議，書立協議書，被上訴人乙○○並即依約交付一十八萬五千八百九十元予上訴人之事實，為兩造所不爭，並有合作興建房屋契約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、協議書附卷可稽。上訴人與被上訴人乙○○對於上開合建之房屋，原採立體對分，並各自分配予指定之起造人，嗣添加「各戶售價各得半數款」之約定，經查上訴人於原法院另案七十七年度上字第一四六九號損害賠償事件中自承：「我是分配房子而已，雙方各得半數款是代書後來加上去，是為了他（指被上訴人）怕我房子賣低，因為我向他借錢，他要賣我的房子，我同意他賣我的房子」（見原法院七十七年度上字第一四六九號卷第四四頁正面），可見被上訴人乙○○依該添加之約定，即有權出售上訴人名義登記或其指定起造人名義之房屋，再參酌上開合建契約第二條㈠約定意旨，被上訴人乙○○有權出售上訴取得之房屋，連同其自己分得之房屋，全部出售所得價款則由雙方平分。至未出售之房屋如何計算其價款？依系爭合建房屋價目表所示，全部合建房屋共計價六千三百三十七萬元，各二分之一計三千一百六十八萬五千元，扣除上訴人保留房屋計七間共二千六百五十二萬元，除去減價出售款七萬六千九百元及應付增值稅為五十六萬四百零六元，上訴人尚可得四百五十二萬七千六百九十四元等情，足見雙方合意以該價目表為分得房屋價格計算標準，於平分售價後，與未出售部分按價目表計算與平分之售價合計，雙方找補。嗣系爭合建房屋經出售三號四樓二百四十三萬元、五號二樓二百七十九萬元、三樓二百六十八萬元、四樓二百四十三萬元、七號全部一千四百八十八萬元、九號二樓二百九十二萬元、三樓二百七十六萬元、四樓二百五十二萬元、五樓二百八十六萬元共三千六百二十七萬元，此有外放證物萬華區○○段○○段三九號出售明細表在卷可考，上訴人對此亦不爭執（見原法院八十年度上更㈡字第三二七號卷第一三七頁）。綜上予以換算，全部房屋訂價六千三百三十七萬元，平分為三千一百六十八萬五千元，上訴人分得之房屋七間未售計價二千六百五十二萬元，於未扣除應付款前，尚可分得五百一十六萬五千元（尚應扣除前揭減價出售及應付增值稅）。依該添加約定所載，上訴人之權利非僅受配上開七間房屋而已，尚有平分售價之權，對於上訴人並無不公平之處，上訴人僅執其受分配房屋由十間減為七間乙端，空言主張該添加約定內容非真正，殊不足取。上訴人與被上訴人乙○○另於七十六年八月八日簽訂協議書，約定：「甲方（即上訴人）提供台北市○○段○○段二九一號土地由乙方（即被上訴人乙○○）提供資金興建台北市○○街二二二巷二、五、七、九號一至五層（包括地下室）共二十戶，業已完工，各依分攤比率取得。雙方結帳結果乙方應支付甲方十八萬五千八百九十元正後雙方帳目均已結清（如後明細）。甲方應再分得寶興街二二二巷五號一樓及持分二分之一地下室，雙方定價五百零八萬元正，如出賣時價格低於該款，其差額乙方願補差價之二分之一於甲方，出賣時其增值稅款由甲方自己繳納」，此有該協議書附卷可證。而上訴人對於被上訴人乙○○所提出協議書原本亦自承協議書上癸○ ○之簽名為真正，對形式真正不爭執。且被上訴人乙○○已依該協議支付十八萬五千八百九十元予上訴人無訛，復為兩造所不爭執。又證人即撰寫該協議書之代書黃和美證稱：「立協議書前，二人已到我這裡來談過好多次，最後二人談出結論，由我代撰協議書、草稿是他們寫的，協議書後附之計算式是他們二人算計……」等語。足見上訴人與被上訴人乙○○間對於雙方合建房屋協議分配，並已結算完畢，尚無上訴人所謂少分四三二‧二六平方公尺之情事。況上訴人於七十七年間對被上訴人乙○○、丙 ○○、甲○○提起損害賠償之訴，亦曾主張該協議書內容非真正，然經第一、二、三審法院審理結果，均認該協議書真正無訛，而為上訴人敗訴確定判決在案。嗣上訴人另提清償債務之訴，亦受敗訴判決確定，有歷審判決書在卷足稽。上訴人雖主張事實非如該協議書所載，伊受詐欺而簽訂協議書云云，既為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證以實其說，其以協議書內容與事實不符，且係受詐欺為由，撤銷該協議書云云，委無足取。上訴人又主張被上訴人乙○○擅用上訴人名義申請以自用住宅優惠稅率，申報土地增值稅，使上訴人無法享受法定自用住宅稅率，致損失三百四十一萬九千七百三十元云云，惟證人黃和美證稱：「當時辦自用住宅稅率是原告（即上訴人）找我辦的，後來我有幫他辦妥。並且交付我辦自用住宅稅率相關的文件。……是癸○○ 與乙○○二人指定自用住宅稅率是要辦給甲○○」等語。參以上訴人與被上訴人乙○ ○訂立協議書所附結算明細表就應繳納之土地增值稅金額，各人應負擔之金額及乙○ ○應找補癸○○之金額記載綦詳，依該結算明細表第一、二、三行所載各金額乃前揭供合建三筆土地所繳土地增值稅，此有土地繳納通知書影本，在卷可稽。又第四行乃計算土地增值稅兩造按二分之一比例分擔，第五行為一般稅率每平方公尺應納稅額，第六行係一般稅率應納增值稅總額，第七行乃與自用住宅稅款相較，少納之稅額，第八行為兩造各享用一半，第九行乃上訴人應享用數額減去實際被上訴人乙○○代繳金額餘十八萬五千八百九十元，此為被上訴人乙○○應補繳予上訴人之金額，有結算明細表在卷足稽，核與前揭協議書所載內容相符，上訴人與被上訴人乙○○且均蓋章確認無訛。該二人就自用稅率土地增值稅找補達成協議，殆無疑義。依上開協議，上訴人係分得台北縣寶興街二二二巷三號一、二、三、五樓，五號地下室、一樓、五樓，九號一樓共七戶，其中五樓地下室、一樓登記為上訴人所有，為兩造所不爭執。上開分得房屋適用自用住宅稅率辦理土地增值稅既經上訴人與被上訴人乙○○協議明確，被上訴人因此而受有利益，亦非無法律上之原因。本件被上訴人等享用上開自用住宅稅率計付土地增值稅，即與不當得利要件不符，上訴人固不得依合建契約請求被上訴人給付前揭不當得利數額，因其餘被上訴人辛○○○等八人因上開協議享有上述優惠稅率，亦有法律上原因，自不得依不當得利法則而為求償。從而上訴人本於給付不能之損害賠償請求權，請求被上訴人給付一千八百五十九萬九千九百十二元及遲延利息；另上訴人本於債務不履行及不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付三百四十一萬九千七百三十元及遲延利息，均屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人與被上訴人乙○○於七十六年八月八日所簽訂之協議書（見第一審卷第六四頁），其內容係有關土地增值稅之計算，不涉及合建房屋之分配，亦為被上訴人所自承（見第一審卷第六一頁至第六三頁），原判決謂依該協議書後附計算式，足見上訴人與被上訴人乙○○間對雙方合建房屋協議分配，並已結算完畢，並無上訴人所稱少分四百三十二點二六平方公尺而受有損害情事云云，遽為上訴人不利之判斷，已有未合。且原審既認定被上訴人辛○○○、楊玉華、丙○○、戊○○、甲○○、己○○ 、壬○○○、丁○○（下稱辛○○○等八人），並非本件合建契約當事人，而上開有開土地增值稅計算之協議書辛○○○等八人亦未參與簽訂，則上訴人主張被上訴人辛 ○○○等八人利用伊地主始得享有之自用住宅優惠稅率獲有不當得利，致伊受有損害，似非全然無據。本院上次發回意旨已予指明，原審仍未詳予調查審認，竟謂被上訴人辛○○○等八人因上開協議享有適用自用住宅優惠稅率，亦有法律上原因，上訴人不得依不當得利請求賠償，進而以上開理由為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中華民國九十一年九月十三日最高法院民事第二庭審判長法官曾桂香法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官顏南全右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年九月二十五日

最高法院九十一年度台上字第一八五二號

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