最高法院九十一年度台上字第一九六五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一九六五號

上訴人

全地實業股份有限公司

法定代理人

陳文瑞

訴訟代理人

侯俊安律師

被上訴人

泰崁企業有限公司

法定代理人

劉永良

訴訟代理人

顏火炎律師

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年一月十六日台灣高等法院

第二審判決（八十九年度上字第六七六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：訴外人合力達工程有限公司（下稱合力達公司）於民國八十七年六月十五日將其與被上訴人共同承攬訴外人貫竑營造股份有限公司（下稱貫竑公司）承造之西濱快速道路工程四十七之一標及四十八標之加勁擋土牆工程之權利移轉於伊，嗣因被上訴人未依約定比例百分之四十七出資，兩造乃於八十七年十月二十八日簽訂協議書（下稱系爭協議書）合意終止合作關係，並約定四十八標工程之盈虧由伊承擔，被上訴人同意放棄此標工程之利潤分配請求權。伊對四十七之一標工程之利潤分配請求權，則於被上訴人償還伊就該工程之所有支出（含二分利息及應付而未付款項）後失效。其後兩造據此另於八十八年二月十一日達成口頭協議，被上訴人原同意應償付伊之金額為新台幣（下同）四百三十五萬元，因伊就該工程之所有支出為⑴給付合力達公司已施工部分款項三百零八萬六千六百七十四元，⑵伊自行施工部分款項二百五十六萬五千六百七十六元（含二分利息及應付而未付款項），扣除貫竑公司已給付伊之工程款一百四十四萬二千二百零七元後，被上訴人尚應給付伊四百二十一萬零一百四十三元，乃被上訴人竟拒不償還等情，爰依上開約定，求為命被上訴人給付伊四百二十一萬零一百四十三元及其法定遲延利息之判決（上訴人原請求四百三十五萬元本息，經第一審判決駁回後，僅就上述金額本息部分聲明不服）。

被上訴人則以：依伊與合力達公司所簽訂之工程合作執行契約第二條第三點約定，合力達公司尚積欠伊介紹費一百五十萬元，連同上訴人承受該契約後，已向貫竑公司領取工程款一百四十四萬二千二百零七元及伊投資本項工程之四十萬元暨積欠貫竑公司之泰勞工資一百五十萬元，上訴人尚須給付伊四百八十四萬二千二百零七元等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張合力達公司將其與被上訴人共同向承攬貫竑公司所承造之西濱快速道路工程四十七之一標及四十八標之加勁擋土牆工程之權利移轉於伊，嗣兩造簽訂系爭協議書合意終止合作關係，約定四十八標工程之盈虧由伊承擔，被上訴人同意放棄此標工程之利潤分配請求權。伊對四十七之一標工程之利潤分配請求權，於被上訴人償還伊就該工程之所有支出（含二分利息及應付而未付款項）後失效等情，有工程合作執行契約及系爭協議書可稽，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。然系爭協議書僅約定：「……至於甲方（指上訴人）在先前與乙方（指被上訴人）達成協議之西濱快速道路四十七之一標，伸港至線西段加勁擋土牆工程之利潤分配請求權，則在乙方償還甲方在此工程之所有支出不含四十八標（含二分利息）後，此請求權自動失效；至於甲方在四十七之一標給廠商應付未付之金額，原則上由乙方支付，乙方積欠甲方之金額，甲、乙雙方同意擇日再議……」，可見兩造於簽訂系爭協議書時，祇約定被上訴人應償還上訴人就四十七之一標工程之所有支出，至其金額究為若干，並未確定，兩造同意擇日再議。上訴人雖主張兩造已依此意旨，另於八十八年二月十一日口頭協議，確定被上訴人所應給付之金額為四百三十五萬元云云，惟依證人廖建智、洪偉展均證稱：兩造就被上訴人所應償還之金額並未達成協議；而證人黃慶榮所稱兩造口頭上已達成協議（即確定被上訴人應償付之金額為四百三十五萬元）之草約，經核其上當事人欄為空白，全文復未語及兩造係該契約之當事人，參以貫竑公司所書之四十七之一標承包商全地、泰崁之協議內容，並無兩造及貫竑公司之簽章，顯見該協議尚未成立。再衡諸常情，果兩造事後確已達成口頭協議，確定所應償還之金額，上訴人焉有不與被上訴人另訂補充協議書面之理。足見兩造並未達成上述口頭協議，難認上訴人此部分主張為真實。

從而上訴人請求被上訴人給付四百二十一萬零一百四十三元及其法定遲延利息，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀。又經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述。另證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。民事訴訟法第三百零五條第二、三、六項定有明文。查廖建智雖前經事實審通知為證人，惟從未到埸，嗣亦未經兩造同意，或經法院依民事訴訟法第三百零五條第二、六項規定，命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀，及由該證人出具結文附於書狀，經公證人認證後提出。原審不察，率依該廖建智於第一審所具之「陳報書狀」據為裁判之基礎，而為不利於上訴人之認定，自屬違背法令。次查兩造於八十七年十月二十八日簽訂系爭協議書面時，已約定被上訴人應償還上訴人就四十七之一標工程之所有支出，僅其金額尚未確定等情，為原審所認定，果爾，其後上訴人倘能就其實際所有支出之金額舉證以實其說，能否謂該債權金額尚未確定而仍不得為請求？

即非無疑。況上訴人就此於原審曾主張：伊就該四十七之一標工程已先後實際支出工程、機具、原料等各種費用計五百六十五萬二千三百四十九元，有各該相關統一發票、支出證明單、支票、總表、利息表，及汎霖實業有限公司負責人顏清文暨七洲實業有限公司負責人王重雄出貨至該標工程之各切結書可稽（見一審卷四四、六○、六一、六三頁；原證一○、原證一二；原審卷四一、四三、四四頁；上證一、上證二），扣除貫竑公司已給付伊之工程款一百四十四萬二千二百零七元後，被上訴人尚應給付伊四百二十一萬零一百四十三元云云，並提出各該憑證，及切結書為證，原審對於上訴人上開重要之攻擊方法，恝置不論，所為不利於上訴人之判決，亦顯有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭