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最高法院九十一年度台上字第九五四號

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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第九五四號 上　訴　人　丙○○ 乙○○ 丁○○ 兼 右三 人 共　　　同 法定代理人　甲○○ 共　　　同 訴訟代理人　李泰宏律師 被 上訴 人　交通部公路局 法定代理人　梁　樾 被 上訴 人　光復營造有限公司 法定代理人　陳進元 被 上訴 人　戊○○即溫 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月五日台灣高等法院 花蓮分院第二審更審判決（八十九年度勞上更㈠字第一八號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮 分院。 理 由 本件上訴人起訴主張：被上訴人交通部公路局（下稱公路局）將其花蓮縣第六十四號 縣道（瑞港公路）六公里三百一十公尺至五百六十公尺間之道路拓寬改善工程（下稱 系爭工程）交由被上訴人光復營造有限公司（下稱光復公司）連工帶料承攬，光復公 司再將其中土方工程部分交由被上訴人戊○○以實作計價方式承攬，戊○○則以每小 時新台幣（下同）一千八百元（含機械租用一千四百元及工資四百元）僱用被害人高 全福駕駛挖土機開挖現場山壁。高全福於民國八十五年三月三十日下午五時許在上開 路段六公里二百公尺處開挖山壁完竣準備收工時，山壁突然崩落壓及高全福所駕駛之 挖土機，高全福之胸、腹及背部受傷，經送醫急救仍不治死亡，上訴人甲○○係高全 福之妻，上訴人丙○○、乙○○、丁○○等三人係其子女，爰依勞動基準法第五十九 條第四款、勞工安全衛生法第十六條等規定，先位聲明求為命被上訴人連帶給付甲○ ○、丙○○、乙○○及丁○○五個月平均工資之喪葬費及一次給予四十個月平均工資 之死亡補償，共計五百九十三萬五千零九十五元並自訴狀繕本送達翌日加計法定遲延 利息之判決；另依民法第一百八十五條第一項前段、第一百八十四條第二項規定，備 位聲明求為命被上訴人連帶給付喪葬費、扶養費及精神慰撫金，詳如第一審判決事實 欄所示之判決（按：第一審就「先位聲明」中之五百十八萬四千元本息部分，為上訴 人勝訴之判決，其餘駁回上訴人之訴部分，未據聲明不服。被上訴人就其敗訴部分上 訴後，原審於更審時，就其中超過二百二十萬五千元本息部分予以廢棄，改判駁回上 訴人此部分在第一審之訴，並駁回被上訴人其餘上訴。被上訴人未再上訴；又「備位 聲明」部分，未經第一審及原審為裁判。） 被上訴人公路局則稱：系爭工程土方崩坍係不可抗力之天災，且施工之安全防護應由 實際施工之光復公司負責，伊未違反勞工安全衛生法等語。 被上訴人光復公司、戊○○亦謂：光復公司將其所承攬系爭工程之土方部分交由戊○ ○承攬，戊○○再將土石破碎部分交由訴外人雲發土木包工業施作，高全福係按月受 薪於雲發土木包工業，故應負職業災害補償者為雲發土木包工業，而非戊○○。又高 全福之月投保薪資僅為一萬七千四百元，上訴人主張其平均月薪高達十三萬餘元，顯 然過高。且上訴人已領取勞保給付七十餘萬元，如伊須給付補償，仍應抵充扣除。再 者本件事故屬不可抗力，不應歸責於光復公司或戊○○；縱伊二人有違反勞工安全衛 生法相關規定，與本件損害之發生係因天災所致無相當因果關係等語。 被上訴人戊○○另單獨以：上訴人所提出之高全福薪資明細表，係在調解時，上訴人 表示欲請領保險而交給伊簽名，並非其確有該薪資。又系爭工程，一部分係由伊親自 施作，一部分由雲發土木包工業之高全福施作等語，資為抗辯。原審就第一審所為命被上訴人連帶給付上訴人超過二百二十萬五千元及公路局自八十 五年八月十日起、光復公司自八十五年八月九日起、戊○○自八十五年九月五日起， 均至清償日止，按年息百分之五計算利息部分之判決予以廢棄，改判駁回上訴人此部 分在第一審之訴，無非以：戊○○為從事土木包工業之人，於八十五年三月間向光復 公司承攬系爭工程，並僱用高全福駕駛挖土機開挖山壁。嗣於同年三月三十日下午五 時許，高全福駕駛挖土機在該處開挖山壁時，該處山壁突然崩落，壓及高全福所駕駛 之挖土機，致高全福之胸、腹部均受傷，經送醫不治死亡等事實，業據戊○○自認無 訛，且有台灣花蓮地方法院檢察署相驗屍體證明書可稽。光復公司及戊○○雖辯稱： 戊○○係將系爭工程土石破碎部分之工程交由雲發土木包工業施作，高全福係受僱於 雲發土木包工業云云。但經向財政部台灣省北區國稅局花蓮分局及玉里稽徵所查詢結 果，並無高全福向雲發土木包工業支薪或高全福操作之挖土機歸屬於雲發土木包工業 之紀錄，此外，光復公司及戊○○又未舉證證明高全福係受僱於雲發土木包工業，參 以上訴人所提由溫振富出具之薪資明細表，亦記載戊○○係雇主，高全福係其員工等 情，堪認本件僱傭關係存在於戊○○與高全福之間。系爭工程係由事業單位即公路局 （所屬業務單位第四區工程處）發包由光復公司承攬，光復公司再就其中土方工程以 實作計價方式交付戊○○承攬，而戊○○僱用高全福操作其自有挖土機開挖現場山壁 。上訴人甲○○、丙○○、乙○○及丁○○以渠等分別係高全福之配偶及子女，本於 勞動基準法第五十九條第四款、第六十二條第一項規定，請求被上訴人連帶負職業災 害之補償責任，自屬有據。按勞動基準法第二條第四款雖明定：平均工資：謂計算事 由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，惟平均工資之 計算，係指從事該項工作在常態下之情形而言。上訴人自認高全福於其受僱工作十日 期間，係處於趕工之狀態，故其於十日之內長達九十六小時所獲取之工資，顯非常態 性之工資，自不得作為計算本件平均工資之基礎。又戊○○於八十五年四月八日所出 具之薪資明細表上記載戊○○僱用高全福操作挖土機以每小時一千八百元計算，其中 機械部分為一千四百元，工資部分為四百元，惟被上訴人辯稱：該薪資明細表係上訴 人為領取勞保給付而請求戊○○製作，一般僱用挖土機均係以小時計算費用，該費用 並未將人、車分開計酬等語。是上訴人依據前開薪資明細表之記載，主張高全福之工 資係每小時四百元，被上訴人依據投保薪資之金額主張當時高全福之月薪為一萬七千 四百元，俱不足取。而上訴人對於被上訴人所辯：一般挖土機之所有人僱用挖土機操 作手，係以月薪計算，在八十五年間挖土機操作手之月薪各地並非一致，係依據當時 操作手需求之急迫性而定，其月薪約在三萬八千元至六萬元之間之事實，並未爭執。 從而本件以每月四萬九千元（38,000+60,000)÷2=49,000）作為平均工資計算之依據 ，較符合公平原則。據此，上訴人依勞動基準法第五十九條第四款所得請求之四十五 個月平均工資（喪葬費五個月，死亡補償四十個月）之金額為二百二十萬五千元，上 訴人請求被上訴人連帶給付之金額，在此範圍內併同遲延利息，於法即無不合，應予 准許，超過部分，不能准許，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。惟按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，此觀民 事訴訟法第三百八十八條之規定自明。查本件被上訴人並未主張高全福之平均工資應 按一般操作手之月薪核計，乃原判決竟以挖土機操作手月薪平均值做為計算高全福平 均工資之依據，並基此而為被上訴人部分勝訴之判決，顯有就當事人所未聲明之利益 ，歸之於當事人之情形，於法已有未合。次按勞動基準法第二條第四款明定：平均工 資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額 。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。 工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內 工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。查原審認高全 福受僱工作十日、長達九十六小時，原審却未依此款規定調查認定高全福死亡時之平 均工資，資為計算上訴人應得職業災害補償金額之依據，卻依一般挖土機操作手之平 均月薪作為高全福之平均工資，據以計算上訴人所得請求之金額為二百二十萬五千元 ，駁回上訴人其餘之請求，亦屬於法有違。上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分為 不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 正 一法官 劉 福 來法官 黃 義 豐法官 朱 建 男法官 許 澍 林右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日