九十二年度台上字第一一九三號｜民事：交付房屋等｜裁判日期：92 年 06 月 05 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一一九三號上　訴　人　柏美建設股份有限公司法定代理人　林添福訴訟代理人　沈明達律師被上訴人　丙 ○ ○ 己○○○ 乙 ○ ○ 丁 ○ ○ 戊 ○ ○ 甲○○○ 共　　　同訴訟代理人　郭豐文律師黃哲東律師右當事人間請求交付房屋等事件，上訴人對於中華民國九十年一月十六日台灣高等法院判決（八十八年度重上字第二九六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。理由本件被上訴人主張：伊之被繼承人林建成於民國六十六年五月十三日與上訴人簽訂土地合建房屋契約（下稱系爭合建契約），提供坐落台北市○○段○○段三七四、三七四之一、三七四之二地號（原台北市○○段一三二、一三二之一、一三二之七、一三二之十、一二○、一一九、一一九之一地號，下稱系爭土地）三筆土地與上訴人合建七層樓大廈及五層公寓，約定如第一審判決附表（下簡稱附表）所示房屋（下稱系爭房屋）歸林建成取得，系爭房屋既於六十八年七月間已興建完成，上訴人即有依約以附表所示之起造人名義（起造人林顏玉英於六十八年七月八日死亡，由林建成及被上訴人繼承，嗣林建成於七十年七月十五日死亡，其為起造人及繼承林顏玉英起造人部分，由被上訴人繼承）向台北市政府工務局申請使用執照，並向地政機關辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，及將系爭房屋交付伊之義務，詎上訴人竟未依約履行，伊於八十六年十月十六日函催上訴人限期履行，仍未獲置理，為此依系爭合建契約，求為命上訴人就系爭房屋依附表起造人名義向台北市政府工務局申請使用執照並辦理建物所有權第一次登記，及將系爭房屋交付予伊之判決︹第一審命上訴人為如被上訴人聲明之給付，惟其中命上訴人交付系爭房屋部分，命於被上訴人將系爭土地應有部分二分之一所有權移轉於上訴人並交付上訴人新台幣（下同）一千五百萬元之同時為之；上訴人不服，提起第二審上訴︺。上訴人則以：申請使用執照應由全體起造人會同承造人及監造人提出申請，被上訴人為系爭房屋起造人，被上訴人前經判決應協同伊向台北市政府工務局就系爭房屋申請使用執照，因被上訴人仍不依該確定判決履行，致遷延日久，住戶興建違章建築，至今無法申請使用執照，而未能交付房屋；被上訴人再訴請伊單獨申請，並辦理房屋保存登記而提起本件訴訟，不但當事人不適格，亦係客觀上給付不能。又系爭房屋於六十八年七月間興建完成後已歷經十八年又六個月，被上訴人之請求權已罹於時效；另依系爭合建契約，林建成應於系爭房屋興建完成，領取使用執照，交付房屋同時返還伊保證金一千五百萬元，然林建成不協同辦理使用執照，未交還保證金，伊因此未能將出售之房屋辦理建物所有權第一次登記與訂購戶，致未能辦理銀行抵押貸款而收取買賣價款二千九百二十五萬四千元，合計未收四千四百二十五萬四千元，依六十八年與八十六年之土地公告現值比率計算，伊未收款已損失七億六千一百一十四萬元，此因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定，被上訴人應負損害賠償之責，伊得主張同時履行抗辯；又被上訴人已授權陳冠宇與伊和解，不得再進行本件訴訟等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人之被繼承人林建成於六十六年五月十三日與上訴人簽訂系爭合建契約，提供系爭土地與上訴人合建七層樓大廈及五層公寓，約定上訴人應將系爭房屋，按如附表所示之起造人名義向台北市政府工務局申請使用執照，並向地政機關辦理建物所有權第一次登記，及將系爭房屋交付被上訴人，系爭房屋已於六十八年七月間興建完成等事實，為兩造所不爭，並有土地合建房屋契約書、繼承系統表及戶籍謄本、變更起造人申請書及起造人名冊可稽，堪信屬實。經查：㈠被上訴人係主張其與上訴人間系爭合建契約法律關係存在，上訴人有依約履行申請使用執照、辦理建物所有權第一次登記及交付房屋義務，則被上訴人對上訴人為給付請求所進行之訴訟，即無當事人不適格之可言，上訴人以伊非系爭房屋之起造人為由，指被上訴人起訴當事人不適格云云，洵屬誤會，並不足採。㈡建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，固為建築法第七十條第一項所明定，惟兩造非不得將此項申請使用執照之義務，約定由為契約當事人之建商提出申請，而建商就全部或部分房屋雖未列名為起造人，亦非不得以其與地主間有合建契約存在，代位列名為起造人之地主或地主所指定之人提出申請，或於起造人協同（於使用執照申請書上蓋章）後提出申請，被上訴人前曾訴請上訴人應「協同」申請使用執照，經最高法院以七十七年台上字第一八一九號判決：「……況依內政部七二、七、十九台內營字第一七二○一○號函示內容，即與建物無關債權人，尚得代位申領使用執照，被上訴人（本件上訴人）身為該建物合建契約之當事人，且與其他未列為當事人之起造人有買賣關係，負有使該買受人列為起造人，並為之辦理領照及交屋之義務，自可依合建契約所生之權利義務關係為之聲請……」等語足參；又建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照，建築法第七十條之一定有明文，附表所示房屋既已建築完竣並為可供獨立使用者，自得申請部分使用執照，上訴人之承購戶林展永等人就渠等所購房屋亦訴請法院判准自行辦理使用執照已確定，亦有被上訴人提出之台灣台北地方法院八十年度訴字第二一三三號、台灣高等法院八十二年度上字第一一七號、最高法院八十五年台上字第六五六號民事判決足憑，益證系爭房屋非不得由上訴人申請部分使用執照，此與承購戶有無興建違章建築無涉，上訴人所謂，被上訴人之請求屬客觀上給付不能云云，亦不足採。㈢系爭房屋於六十八年七月間竣工，而達可申請使用執照之程度，為兩造不爭之事實，亦為兩造前開訴訟判決所確定之事實，堪認被上訴人於六十八年七月間已可請求上訴人申請系爭房屋之使用執照；然上訴人於訴請被上訴人等起造人「協同」申請使用執照事件，於七十七年九月十六日始經最高法院以七十七年台上字第一八一九號判決確定，於該訴訟上訴人主張系爭合建契約存在，其已依約將房屋興建完成，被上訴人其中部分房屋之起造人，依當時建築法之規定，申請使用執照應由全體起造人為之，被上訴人有「協同」上訴人申請使用執照之義務，為其起訴之原因事實及理由，該訴訟確定後之再審訴訟，經最高法院以七十八年台再字第七號、同年台再字第五○號判決並認定：「再審被告（上訴人）之本意，祇須再審原告（本件被上訴人等起造人）在再審被告備妥之使用執照申請書上蓋章，即得由再審被告以全體起造人及監造人、承造人名義向台北市政府工務局申請核發使用執照，初無待於再審原告為其他之協同」，並有各該再審判決書足稽。足見上訴人提起前開訴訟之原因事實及理由，係以自己有依約履行申請使用執照之義務，但因被上訴人等起造人依法令規定有協同之義務並未協同而提起該訴訟，並非單純行使其請求被上訴人等起造人協同申請使用執照之權利，而係含有「承認」被上訴人請求權存在之觀念通知，故被上訴人對上訴人申請使用執照之請求權，因上訴人提起訴訟之「承認」而中斷消滅時效，應自七十七年九月十六日前該訴訟判決確定時重新起算。又上訴人迭以存證信函寄送被上訴人，分別於七十八年十一月三十日、八十年五月二十六日、八十二年七月二十七日、八十六年十月二十八日分別以存證信函表示：「……如果……共同會章申請使用執照，這批房子……早十年前就點交給台端你們（被上訴人）了……欠稅捐處的歷年房屋稅……限台端……繳納歷年之房（屋）稅……全由台端負責……」、「……台端則坐享土地及房子增值數倍的利益……處理……以便申請執照……」、「……無法馬上順利申請使用執照……處理 ……以便申領執照……」、「……不協同申請……致使……無法申請使用執照，未能交付房屋……」等語，足見上訴人就被上訴人之申請使用執照及交付房屋之請求權，不僅已有承認被上訴人請求權存在之觀念通知，且表示房屋稅應由被上訴人繳納，被上訴人坐享房子增值之利益等情，足認上訴人是認被上訴人為系爭房屋之所有權人，有辦理建物所有權第一次登記之請求權存在，況土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，而消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段復有明文，則系爭房屋既尚未領得使用執照，被上訴人請求上訴人辦理建物所有權第一次登記之請求權即未開始起算，其請求權並未罹於時效而消滅。㈣建築工程完竣後，使用執照應由全體起造人會同承造人及監造人提出申請，固為建築法修正前所規定，然建築法於七十三年十一月七日修正時，已增訂第七十條之一，規定：「建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照」，上訴人無論就其承購戶所有之房屋，或就系爭房屋申請使用執照均無給付不能之可言，上訴人自得就其承購戶所有之房屋申請部分使用執照，以辦理建物所有權第一次登記後，移轉所有權而收取買賣價金尾款，上訴人所謂對其承購戶未收尾款所生之損害，縱認屬實，亦係其他法律關係所生之損害，非系爭合建契約對價關係所生之損害，上訴人執此為行使同時履行抗辯，顯不足採。至於建造執照雖有訴外人七人之名義，惟該七人係被上訴人依約得指定之名義人，被上訴人既依系爭合建契約關係而為債之請求，該等七人名義分得之房屋，實質上仍屬於被上訴人所有，其一併請求辦理所有權第一次登記及交付管業並無不合。㈤訴外人陳冠宇與上訴人之和解，上訴人無法舉證證明陳冠宇係經被上訴人之授權，且其和解並非針對本件之訴訟標的所為，並無拘束力。是上訴人依系爭合建契約即有申請使用執照，辦理所有權第一次登記及將系爭房屋交付與被上訴人之義務。而依系爭合建契約第八條約定，合建房屋建成後，兩造互負移轉土地、房屋產權及交付房屋之義務，上訴人以被上訴人應將系爭土地應有部分二分之一之所有權移轉登記與上訴人，並應給付上訴人一千五百萬元同時履行抗辯，亦無不合等詞，為其判斷之基礎。按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，建築法第七十條第一項定有明文。查系爭房屋之起造人，除被上訴人外，尚有訴外人林劉月初、陳萬春、林黃茶、林洪月雲、陳金江、陳林翠鳳、吳清田等人（見附表）；而觀卷附系爭房屋建造執照，其監造人為訴外人李石生即石壇建築師事務所，承造人為訴外人正良泰營造有限公司（見一審卷第四七頁反面、第四八頁反面）。若此，得向主管機關台北市政府工務局聲請使用執照者，需系爭房屋之起造人、監造人李石生、承造人正良泰營造有限公司會同為之始可。兩造間存有系爭合建契約關係，上訴人依約有為被上訴人申請使用執照，固為原審確定之事實；惟依上說明，上訴人本身非係得申請系爭房屋使用執照之人，充其量不過得履行其為被上訴人會同承造人及監造人申請使用執照而已，原審未注意及此，未為適宜之闡明，逕命上訴人以附表所示之系爭房屋、起造人欄名義向台北市政府工務局申請使用執照，於法尚有未合。其次，申請使用執照，由主管建築機關派員查驗；其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，亦為建築法第七十條第一項所明定，所謂建築物之主要構造，依同法第八條規定，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造；又同法第十一條第三項前段規定，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。建築技術規則建築設計施工編第一百十條之一復規定，非防火構造物，除臨接建築線部分外，建築物應自基地各側境界線（後側及兩側）退縮淨寬二點五公尺以上之空地為防火間隔。是應留設之法定空地既不得重複使用，非防火構造物並應退縮一定淨寬之「空地」為防火間隔；則於法定空地及防火間隔即不得為任何建築物之增建行為。倘在法定空地或防火間隔施作基礎或主要樑柱等構造，而為原建築物主要構造之一部分，以增建違章建築或預為日後增建違章建築之用，即屬與設計圖樣不符，自不得發給使用執照。是上訴人辯稱：系爭房屋住戶興建違章建築，至今無法申請使用執照云云，自屬重要之防禦方法，乃原審未調查審認，竟以系爭房屋非不得由上訴人申請部分使用執照，即率謂與承購戶有無興建違章建築無涉，並屬可議。再者，按區分所有建物之專有部分不得與其所屬建築物共同使用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第四條第二項定有明文。依卷附建造執照之登載，系爭房屋似係集合住宅（一審卷第四七頁、第四八頁），而被上訴人提供合建之系爭土地，是否即為合建系爭房屋之基地？倘是，上訴人是否亦為該集合住宅之起造人或所有人？其為系爭土地應有部分二分之一移轉登記之同時履行抗辯，是否受前開規定之限制？均屬不明，尚待研求。末查，關於系爭房屋之交付，依系爭合建契約第三條之記載，係於系爭房屋興建完竣，使用執照核發同時為之（見一審卷第一五頁），系爭房屋使用執照之核發既尚爭議如上，關於命上訴人交付系爭房屋部分，併應一併發回。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中華民國九十二年六月五日最高法院民事第六庭審判長法官吳正一法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官沈方維右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年六月二十六日Ｋ

最高法院九十二年度台上字第一一九三號

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