最高法院九十二年度台上字第二二二二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二二二二號

上訴人

詮發營造股份有限公司

法定代理人

曾黃麗明

訴訟代理人

林富村律師

被上訴人

瑛宏商業股份有限公司

法定代理人

顏王珍珍

右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二日台灣高等法院

第二審判決（九十年度上字第一九四號），提起一部上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國八十七年五月間，委託伊估價承造被上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段四五０地號上，門牌台北市○○路○段一六巷二四號別墅集合住宅一棟三戶（下稱系爭工程）。被上訴人同意結構體部分以新台幣（下同）三千七百九十五萬九千五百九十元交伊承攬建造。嗣伊即著手規劃興建，辦理鄰房鑑定及遷移供電線路等工作，共代繳費用五十五萬九千零四十九元，並進行施工進度之規劃、施工計畫書、地質改良計劃、開工申請等，共支出費用一百五十三萬元。伊將開工報告書、空污費繳費申請書等交被上訴人蓋章，被上訴人均置之不理，經催告未果，伊遂以存證信函通知被上訴人解除系爭承攬契約。又稅捐機關核定八十七年營造業淨利潤為百分之十，伊如承造完成，即有百分之十利潤，為可得預期之利益，視為所失利益等情。爰依承攬契約、解除契約及債務不履行損害賠償之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人五百八十八萬五千零八元，及加計法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人應給付上訴人五十五萬九千零四十九元本息，駁回上訴人其餘之請求；被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人就其敗訴部分提起第二審上訴，原審駁回上訴人之上訴，上訴人僅就其中被駁回施作費一百零八萬元及損害賠償一百零六萬六千八百四十七元本息共二百十四萬六千八百四十七元本息之上訴部分提起第三審上訴）。

被上訴人則以：八十八年十月間，上訴人提出工程合約書（內含工程估價單），要求伊與其簽訂承攬契約。伊審閱上訴人提出之工程草約及估價單後，認為上訴人估定之工程總價三千七百九十五萬九千五百九十元，顯高於其他公司之報價，屢請上訴人降價，皆不獲上訴人同意，伊乃於八十八年十一月十八日函覆上訴人，表明無法接受上訴人之報價。是兩造對於承攬契約之工作報酬並未達成合意，自無成立承攬契約之可言。上訴人關於施作費用及損害賠償之請求，均屬無據等語，資為抗辯。

原審審理結果，以系爭工程被上訴人曾委由上訴人估價，兩造間未訂有書面之承攬契約；又向台北市政府工務局辦理開工展期時，列被上訴人為起造人、上訴人為承造人等事實，為兩造所不爭執，並有八十八年七月二十九日辦理展期等資料影本為憑。查本件上訴人主張兩造間成立承攬關係，但為被上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。然上訴人並不能舉證證明曾於八十八年四月間報價之事實，是上訴人上開主張，自不足採。至上訴人嗣所提出之估價單，雖書寫日期為八十八年十月八日，然其上並無被上訴人簽認字跡，又為被上訴人所否認，其單方所作文書自不足作為有利於上訴人之認定。另查建造執照及開工展期申請書等相關資料，雖載明上訴人為承造人，究僅表明被上訴人原有意由上訴人承攬系爭工程，但仍須雙方就系爭工程之總價達成合意後，承攬契約始能有效成立，尚難遽憑上訴人所提之建造執照及開工延展申請書等資料列上訴人為承造人，據以認定兩造間就承攬報酬已一致合意。至建造執照附表背面承造廠商名稱欄記載為上訴人及被上訴人是否觸犯刑法使公務員登載不實罪，均與承攬契約是否成立無涉，上訴人此部分主張，亦不足採。復上訴人所指諸如規劃興建，辦理鄰房鑑定及遷移供電線路等，被上訴人否認渠曾委由上訴人施作，上訴人亦未能就此提出證據以為證明，且其所代墊之五十五萬九千零四十九元，上訴人係依不當得利之法律關係請求，且經被上訴人認諾，該項主張自不足作為本件承攬契約之證明。而系爭工程開工展期申請日期為八十八年七月二十九日，被上訴人於八十八年十月八日首次收到上訴人之報價單後，對該報價表示過高，遂於八十八年十一月十八日函復明確表示「（本公司指被上訴人）先前優先邀請貴公司參與估價並提供意見，但在『最後比價階段』，本公司發覺貴公司（即上訴人）報價較高，經本公司（即被上訴人）要求是否可降低報價，但貴公司並無法適時提供本公司較低之報價」，有存證信函可稽，足見兩造對系爭工程之造價從未達成合意，上訴人主張依存證信函文義足資證明兩造間承攬契約成立後，被上訴人悔約云云，尚屬無據。又被上訴人本於誠信，願補償上訴人於接洽協助系爭工程期間上訴人代為處理規劃之相關費用，則上訴人尚不得以被上訴人自認上訴人於八十八年十月底，向被上訴人提出裝修估價單及水電估價單，即認定被上訴人於八十八年十一月十八日通知轉由他人承包，有違經驗法則及誠信原則。據此，兩造既無承攬契約存在，自不生解除或終止承攬契約及承攬契約解除或終止後之損害賠償問題，從而，上訴人依承攬契約及民法第二百六十三條、第二百六十條、第二百十六條、第五百零七條第二項之規定所為之請求，自屬無據，不應准許云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為上訴人敗訴判決予以維持，駁回上訴人之上訴，經核並無違誤。末查，本件建造執照依民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，縱推定為真正，亦僅能推定上訴人為承造人，惟承造人並非等於民法上之承攬人，原審認上訴人仍應就其與被上訴人間有承攬關係予以證明，並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其中被駁回施作費一百零八萬元、損害賠償一百零六萬六千八百四十七元共二百十四萬六千八百四十七元本息之上訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭