最高法院九十五年度台上字第二一九二號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二一九二號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　史錫恩律師被上訴人　宏璟建設股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　薛銘鴻律師林麗芬律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十四年十二月七日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一八二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。理由本件上訴人主張：伊於民國八十年九月七日與被上訴人簽訂房屋及土地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），購買被上訴人所興建坐落台北縣汐止市○○段社后頂小段（下同）三二○及三二一等號土地上之「日月光中心」住宅大樓Ａ型貳號六樓房屋（下稱系爭房屋）及基地所有權應有部分暨編號第七六號停車位，約定總價金為新台幣（下同）六百四十六萬元，伊已依約繳納價金一百九十四萬元、稅金及代書費十萬五千元、瓦斯管線三萬元，共二百零七萬五千元。惟被上訴人竟未依約興建，如：未由伍振民博士設計；建築管線以明管設置在外；樑柱侵入房間甚多，以致房間不方正；浴室隔局、抽水馬桶位置、洗臉台及鏡子均與平面圖不符；將大樓樓層由地上二二層變更為地上二五層、地下七層變更為地下十三層，且戶數由五二○戶變更為七八六戶，花園綠地並由六、七層辦公大樓取代，而與地下街購物商場分租、分售圖利；陽台建材、裝設與廣告圖、建材說明不符；坐落之基地非約定之三二○、三二一號土地；將走道列入使用面積內，使系爭房屋室內面積減少等，更未依約於八十四年十二月三十一日完工，經伊多次請求改善未果，伊乃依民法第二百五十四條、第二百五十六條、第二百二十七條及第三百五十九條之規定，以存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示。況被上訴人嗣後已將系爭房屋售予訴外人李秋玫，構成給付不能，伊亦得依給付不能之規定解除契約，爰在原審為此追加請求。縱認伊解除契約為不合法，因系爭買賣契約書係屬定型化契約，有違誠信原則及平等互惠原則，依（修正前）民法第二百十九條及消費者保護法第十一條、第十二條、第十六條、第二十二條暨該法施行細則第十四條之規定，系爭買賣契約亦屬無效等情，求為命被上訴人給付伊二百零七萬五千元及加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭買賣契約係於八十三年一月十一日消費者保護法公布施行前簽訂，應無該法之適用。伊所提供之「日月光中心」住宅大樓廣告，僅係要約之引誘，非屬系爭買賣契約內容之一部分。伊又無逾期完工及上訴人所指違反契約約定之情事，縱認系爭房屋有瑕疵，亦屬輕微且得補正，充其量上訴人僅得請求減少價金。系爭買賣契約因上訴人未遵期辦理交屋及辦理貸款，經伊催告仍未履行，業經伊依法解除，並將上訴人所給付之價金依法沒收，伊自無返還之義務，亦不構成給付不能等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：上訴人主張兩造簽訂系爭買賣契約，其已依約繳納價金等共二百零七萬五千元之上開事實，為被上訴人所不爭。查系爭買賣契約之文義並未限定系爭房屋坐落基地僅三二○、三二一號，且該二筆土地始終包含於建造執照及使用執照範圍內，難因被上訴人增加基地面積而認系爭房屋有坐落基地位置不符之瑕疵。系爭買賣契約已於消費者保護法八十三年一月間公布前之八十年九月七日簽訂，被上訴人雖於銷售廣告上記載「七棟二二層觀景大樓」，惟廣告僅係要約引誘，上訴人未舉證證明廣告內容即為兩造約定之契約內容，兩造間仍應以書面契約及言詞約定為準。上訴人無法證明有何口頭上約定，自應依兩造書面契約所定。依房屋買賣契約第八條第四項約定，上訴人同意在法令許可及不改變其所買房屋之樓層、高度及總價款之前提下，被上訴人得變更大樓樓層總數，不容上訴人事後翻悔。大樓樓層總數並非房屋買賣契約必要之點，被上訴人之變更權限又非全無限制，上訴人所減少土地應有部分之瑕疵亦非不可以減少價金或補行移轉土地持分以資補正，尚不影響上訴人就系爭房屋權利行使之完整，難認該項約定違反誠信及平等互惠原則。被上訴人變更建造執照，既經主管機關台北縣政府工務局於八十年十一月二日核准，乃屬法令所許可，被上訴人即無須再徵求上訴人之同意。依土地買賣契約第一條約定，上訴人所購土地之應有部分係以系爭房屋坪數與總建坪之比例計算。依房屋買賣契約第二條約定，系爭房屋及車位面積合計三八．七坪（即一二七．九三平方公尺），參照原始建造執照上所載各層面積（即總建坪）總數為一八八七八八．○二平方公尺，可知如被上訴人未增加樓層及基地面積，上訴人所購土地應有部分依前開計算方法其比例為一○○○○○分之六七．七六，面積為一六．八七平方公尺；在被上訴人變更建照執照增建樓層後，依其所提出部分使用執照之記載，總建坪數為二一○一七九．九三平方公尺，上訴人應得土地應有部分之比例為一○○○○○分之六○．八七，面積為一五．三三平方公尺，兩相比較，約減少一．五四平方公尺，比例為一○○分之九．一三。但就系爭房屋之面積及使用言，土地應有部分之減損並未影響上訴人所有權之完整及享有公共設施之使用及其他權利之行使，難認損及上訴人系爭房屋之權益而構成重大瑕疵。上訴人購買系爭土地之總價款為二百九十一萬元，其因被上訴人增建樓層而減少應有部分一○○分之九．一三，折算現金為二十六萬五千六百八十三元，就上訴人所減少土地之應有部分以扣減價金即可彌補上訴人之損失，則系爭土地應有部分短少之瑕疵難認不能補正，被上訴人復已表明願將短少之土地應有部分移轉予上訴人以資補足，上訴人未定期催告補正，逕行解除契約，自有未合。依房屋買賣契約第二條第一項約定，系爭房屋面積包括室內、陽台平台、走道、門廳、樓梯間、電梯間及其他公共設施等共同使用部分，參酌中華民國建築投資商業同業全國聯合會八十四年二月九日、七月十日函，堪認我國交易上確有所謂「使用面積」包括專有部分及小公部分之習慣，應不致使上訴人誤認廣告平面圖上之「使用面積」即為「室內面積」，其尚應包括系爭房屋所在該棟大樓建物之共同使用部分。依被上訴人所提出系爭房屋之所有權狀面積，主建物七五．○四平方公尺、陽台九．三五平方公尺，共同使用之建號一二六一九部分為三．九五平方公尺、建號一二六二○部分為三．○二平方公尺，合計九一．三六平方公尺（即二七．三坪）。按房屋買賣契約第九條就系爭建物地下層之所有權已有特別約定，大樓地下二層至七層建物另有獨立之所有權，為訴外人宏錦光股份有限公司所有，非屬上訴人及其他住戶之公共設施，該公司使用其產權之行為尚非上訴人所得干預。系爭買賣契約未就建築師之設計監造部分特別指定建築師為伍振民，難認此為瑕疵。系爭房屋買賣契約並無建築管線應以暗管設置之約定，房屋所在大樓之建築管線如以暗管方式設置，將導致未來維修之困擾及難度，自不能以建築管線採明管方式設置即認違反約定。兩造未約定房屋室內應有多少樑柱，而房屋買賣契約書之附件即平面圖係確認上訴人所買之房屋及其位置，不足以證明系爭房屋室內無樑柱。況依房屋買賣契約第八條第一項約定，上訴人不得要求變更屬房屋結構之樑柱。上訴人亦不能以系爭房屋之浴室隔間、抽水馬桶之位置與上開平面圖所繪不同，認定該屋有瑕疵。至建材說明書雖有大型高級明鏡之記載，但所謂大小並無確實之尺寸，而洗臉台之大小則未載明，一般鏡面亦應與洗臉台大小對稱。縱認上訴人此部分瑕疵之主張為可採，亦屬輕微且可補正，其執以解除契約即顯失公平。系爭買賣契約未約定綠化面積及位置，而依台北縣政府工務局申請使用執照時附有立面照片，建物綠地位於中庭花園已植栽花苗綠樹，被上訴人無違約可言。上訴人主張系爭房屋有上開重大瑕疵，具有減少價值之瑕疵、減少通常效用及契約預定效用之瑕疵，為不可採。上訴人依民法第三百五十九條解除契約，即屬無據。又依房屋買賣契約第七條約定，該屋自八十一年一月一日預計開工日期起至八十五年七月十八日取得使用執照止，日曆天扣除其間國定例假日三百三十天、下雨天三百零四天，工作天僅一千零二十七天，並無逾期完工。縱認被上訴人之施工已逾工作天一千二百天而給付遲延，惟上訴人遲至系爭房屋完工後之八十五年十月九日，始以存證信函通知被上訴人系爭房屋有諸多瑕疵存在並逾期完工，且通知限期十五日內交付符合約定之房屋，逾期解除契約云云，顯與民法第二百五十四條之規定未合。系爭房屋並無上訴人所主張面積不足之瑕疵，其他瑕疵亦非重大，上訴人解除契約既顯失公平，自應依約繳納價金，惟上訴人繳納價金一百九十四萬元後，其餘銀行貸款計四百五十二萬元未經依限辦理，已成給付遲延，經被上訴人以存證信函催告應於八十六年七月十五日付清價金仍未履行，系爭買賣契約嗣經被上訴人依房屋買賣契約第四條、土地買賣契約第三條之約定為解除，尚屬有據。被上訴人迨至九十二年九月將系爭房屋另行出售第三人李秋玫，自非給付不能。綜上，上訴人依民法第第二百五十四條、第二百五十六條、第二百二十七條及第三百五十九條之規定解除契約，依消費者保護法規定主張契約無效，並依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還已付之價款二百零七萬五千元及自八十六年一月二十八日起算之法定遲延利息，不應准許。上訴人追加主張被上訴人給付不能之解除契約，應併予駁回等詞，為其判斷之基礎。按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人得解除契約，民法第三百五十九條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約。查兩造簽訂之土地預定買賣契約書第一條既約定上訴人買受之土地應有部分，按系爭房屋建坪佔總建坪之比例計算之（見一審卷二四頁），其依約應取得之土地應有部分即與被上訴人興建之房屋總面積多寡至有關聯。上訴人所買受系爭土地所有權應有部分之面積因樓層增加減少一．五四平方公尺，為原審所認定之事實，準此，上訴人依約應取得之土地應有部分既減少，其價值亦隨之減少，被上訴人自應負瑕疵擔保責任，除上訴人解除契約有顯失公平之情形外，上訴人似非不得解除契約。乃原審謂就上訴人所減少之土地應有部分予以扣減土地價金，即可彌補上訴人之損失，被上訴人所給付之系爭土地應有部分短少之瑕疵即難認為不能補正，上訴人未定期催告被上訴人補正，逕行主張解除契約，於法未合云云，是否允當，非無可疑。次查上訴人就被上訴人函催給付價款四百五十二萬元，業於八十五年十月九日以台北郵局第五二三四號存證信函載明系爭房屋有諸多瑕疵存在，並逾期完工，通知被上訴人於函到後十五日內按照雙方所約定及原設計圖所規定之房地交付等情（見一審卷三七至四三頁），倘該信函所載內容屬實，則於被上訴人為瑕疵之補正前，上訴人要非不得拒絕受領瑕疵物，乃至拒絕給付其餘銀行貸款四百五十二萬元。原審就上訴人所主張系爭房地之瑕疵是否均已補正，未遑詳查論及，遽謂：縱認上訴人所為房屋部分瑕疵之主張屬實，核其情形，亦屬輕微而可補正；上訴人所減少土地應有部分之瑕疵亦非不可以減少價金或補行移轉土地持分以資補正云云，為不利上訴人之論斷，自有未洽。又查民法第三百五十九條規定所稱解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言。原審就系爭房地之瑕疵對上訴人所生損害及解除契約對被上訴人所生損害是否有失平衡，未為斟酌，予以比較，徒以上訴人所減少之土地應有部分以扣減價金即可彌補上訴人之損失，上訴人未定期催告補正，其解除契約於法未合為由，而為上訴人敗訴之判決，亦有可議。末查原判決理由欄謂：「樓層數之增加……會增加公共設施使用之頻率，減少每一住戶對於公共設施使用之機會，且因居住戶數之增加而影響整體居住環境及品質」，卻又謂：「上訴人所買受之系爭土地應有部分面積因樓層增加將減少1.54㎡，但就系爭房屋之面積及使用而言，土地應有部分之減損並未影響上訴人之所有權之完整及享有公共設施之使用及其他權利之行使，尚難認有損及上訴人就系爭房屋之權益」（見原判決第十一頁第二六至二九列、第十四頁第一二至一六列）。是就樓層數之增加肇致土地應有部分之減損及其影響，理由前後矛盾，尚難謂無判決理由矛盾之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　二十九　日最高法院民事第三庭審判長法官吳　正　一法官劉　福　聲法官簡　清　忠法官鄭　玉　山法官袁　靜　文本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　十七　日Ｅ

最高法院九十五年度台上字第二一九二號

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