最高法院九十五年度台上字第二二八一號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二二八一號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　呂金貴律師被上訴人　興富發建設股份有限公司（原名：宏巨建設股份有限公司）法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　莊勝榮律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國九十四年十二月六日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第四四三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。理由本件被上訴人主張：伊於民國八十八年一月二十六日與上訴人簽訂委建契約書（下稱系爭委建契約書），約定伊支付上訴人新台幣（下同）一百萬元保證金，上訴人則提供坐落台北市○○段○○段一四一地號土地，所有權應有部分二分之一（下稱系爭土地）及地上建物，供伊拆除興建大樓（下稱系爭大樓），並分配一樓六九‧五四平方公尺、二樓一四二‧０三平方公尺、三樓以上一七六‧０四平方公尺，及按系爭土地占建築基地比例分得地下層停車位，及以每坪七萬五千元加％管理費之造價委由伊興建，營繕費用按工程進度給付。嗣兩造於同年十月一日，簽訂房屋分配確認書（下稱系爭確認書），約定上訴人分配編號1C、2C、8D、9C、9D、9I房屋，面積依序為四九‧八二坪、五四‧０八坪、一三‧八坪、一三‧八四坪、一三‧八坪、一三‧八坪。其後兩造另於九十年一月十八日，合意修改系爭確認書內容，上訴人同意變更一、二樓部分設計，上開1C、2C房屋與契約所載之面積增加部分，雙方同意不計營建費用。俟系爭大樓興建完成後，上訴人實際分得8D、9C、9D、9I房屋之登記面積，合計共五八‧四０坪，較系爭委建契約書約定之面積多出三‧一六坪，依系爭確認書第四條約定，扣除１％誤差值０‧五五二四坪後，上訴人多得二‧六０七六坪，依系爭委建契約書第七條第三款約定，按每坪八萬二千五百元計算營建費用，應找補伊二十一萬五千一百元。再依系爭委建契約書第十條第一款、第六條第九款、第七條第四款、第十二條第二款約定，上訴人經伊通知後應於七日內辦理交屋，同時給付伊％即一百四十萬元之營建費用和返還一百萬元之保證金，逾期各按年息％、每日０‧一％計算之遲延利息。詎伊已依約點交8D、9C、9D、9I房屋予上訴人，復於九十一年六月二十七日發函通知上訴人於同年七月二日辦理點交1C、2C房屋及結清費用，上訴人竟拒不點交1C、2C房屋，復於九十一年九月間，向伊借用鑰匙後占有使用，更於九十三年一月間，將1C房屋出租他人。經扣除伊積欠上訴人之對講機折價、花崗石墊款及契稅墊款，合計二十二萬八千五百九十四元，上訴人尚應給付二百三十八萬六千五百零六元等情。爰求為命上訴人給付二百三十八萬六千五百零六元，及其中一百萬元自九十一年十月一日起算年息％之利息，其餘一百三十八萬六千五百零六元自九十一年七月九日起算年息％之利息之判決。上訴人則以：依系爭一０三號一樓房屋平面圖標示，人行道自建築線起與騎樓外緣應有十五公分、與騎樓內緣應有二十五公分、與室內地平應有三十公分之高度差距，惟被上訴人興建完成之該房屋，人行道與騎樓外緣等高，與上開圖示不符，致遇大雨人行道淹水時，房屋室內亦會淹水。又被上訴人尚未安裝1C房屋流理台一套、2C房屋浴室蓮蓬頭，經伊要求改善，被上訴人竟置之不理，是1C、2C房屋尚未點交，被上訴人不得請求伊給付營建費用、保證金。又被上訴人就上開瑕疵，應依民法第二百六十七條規定負擔給付不能責任，伊仍得請求被上訴人對待給付，被上訴人因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由對待給付中扣除。兩造曾於九十年一月十八日合意修改系爭確認書內容，約定伊同意變更設計，與契約所載面積（含一、二樓）增加部分，被上訴人同意不計營建費用及不找補價金。則伊分得房屋縱有面積增加之情事，被上訴人亦不得請求給付增加部分之營建費用。若認上開不計營建費用及不補找差額之約定，係指一、二樓部分，依系爭委建契約書第七條第三款約定，伊實際分得之登記面積，應扣除陽台面積，與上述約定之面積有差異時，始應給付差額，而依伊分得8D、9C、9D、9I房屋，扣除陽台面積依序為二‧九二平方公尺、四‧六八平方公尺、二‧九二平方公尺、二‧九二平方公尺後，其面積依序為一三‧七二坪、一三‧一四坪、一三‧七二坪、一三‧七二坪，均未超過系爭確認書第二條所約定之面積，被上訴人仍不得請求找補營建費用。而依系爭確認書第二條約定，上開房屋每坪單價各為三十五萬五千元、三十六萬元、三十七萬元、三十六萬元，伊實際上僅各分得一二‧八七坪、一二‧五四坪、一二‧八坪、一二‧八七坪，分別不足０‧九三坪、一‧三坪、０‧九三坪、０‧九三坪，被上訴人應找補伊一百四十八萬零七百五十元。且伊分得2C房屋應分配空調機房面積一‧八０五坪並未分配，以每坪三十四萬元計算，被上訴人應補貼六十一萬七千九百四十元。再者，伊原可分得平面停車位一‧七九八位、停車塔二‧五七位、機車位四‧八位，上開車位分別以每車位各一百八十萬元、七十萬元、二十八萬三千元計價，共值六百四十一萬六千四百四十元，惟伊僅分得平面停車位三位，價值五百四十萬元，被上訴人尚應找補一百零一萬六千四百四十元。加上被上訴人自承積欠之對講機折價、花崗石墊款及契稅墊款，合三百三十四萬零七百二十四元，均得與被上訴人請求之營建費用及保證金等相互抵銷，抵銷後被上訴人尚積欠九十三萬八千七百二十一元等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：按承造人、監造人應於現地檢測確認騎樓地平與人行道順平；台北市建築工程留設騎樓或無遮簷人行道施工作業要點貳之二定有明文。次按，騎樓及無遮簷人行道應以防滑舖面舖築，其完成之地面，應與人行道齊平，無人行道者，騎樓外緣應高出道路邊界處一０至二０公分，並應向道路境界線作成1/40瀉水坡度；台北市建築管理自治條例第七條亦定有明文。經查，本件1C房屋即系爭103 號一樓房屋騎樓，確實與人行道順平，為第一審勘明在卷，自符合上開規定，且該屋之室內高度、地騎瀉水坡度，均經台北市政府工務局審查通過，核發使用執照。而依兩造分別提出之現場照片觀之，騎樓外緣與紅磚人行道相接處係「平順」，為兩造所不爭。上訴人訴訟代理人陳稱紅磚人行道高出馬路地面之高度為二十一公分，被上訴人訴訟代理人則於現場丈量之後具狀陳報為十五公分。茲以被上訴人陳報差距較少之十五公分計算，則騎樓外緣之高度高於馬路地面十五公分，堪認被上訴人所辯設計圖標示「o 」之位置錯誤，實際施工並無錯誤，為可採信。上訴人辯稱被上訴人興建該屋之騎樓外緣，未高於人行道十五公分，瀉水坡度未依約施作構成給付不能，在未改善瑕疵以前，伊得拒絕辦理交屋云云，尚不足取。查上訴人對於被上訴人之主張，除認為未完成交屋義務外，其餘俱無爭執。被上訴人通知辦理點交1C、2C房屋部分，已盡其交屋之義務，至上訴人主張房屋多處瑕疵，則為被上訴人所否認，而上訴人就被上訴人尚未安裝1C房屋流理台一套、2C房屋浴室蓮蓬頭之事實，完全未提出任何證據以供審酌，且被上訴人於九十一年七月二十九日即曾發函通知上訴人辦理結算及交屋事宜，並載明「本公司已依約贈送壹樓房屋衛浴設備壹套及貳樓衛浴設備、廚房設備各壹套，壹樓並無廚房設備之設計，故無一樓尚缺流理台一套未施作之情事。」等語，而上訴人自九十一年九月即已搬入占有使用系爭房屋，並於九十三年一月將1C房屋出租他人收取租金之利益，期間對此亦無爭執，迄本件訴訟中始又主張，顯與經驗法則及社會感情不符，且未能舉證證明1C、2C房屋有其主張之上開瑕疵存在，應認1C、2C房屋已經點交。依系爭委建契約書之約定，被上訴人請求上訴人給付一百四十萬元營建費用及一百萬元保證金，自屬有據。次依系爭委建契約書第七條第三款約定，上訴人委託被上訴人興建之營建費用，每坪造價為八萬二千五元。而系爭確認書第四條約定，上訴人分配房屋以地政機關登記面積為依據，若實際登記房屋面積與應分得房屋面積誤差在１％以內者，雙方同意互不找補，誤差超過１％以上者，雙方同意超過１％部分，按系爭確認書第二條約定單價找補。上訴人分得8D、9C、9D、9I房屋之實際登記面積，各為一四‧六一坪、一四‧五七坪、一四‧六一坪、一四‧六一坪，合計共五八‧四０坪，較系爭委建契約書約定之五五‧二四坪，多出三‧一六坪，依前開約定，應扣除１％誤差值０‧五五二四坪後，就上訴人多得之二‧六０七六坪，按每坪八萬二千五百元計算營建費用，為二十一萬五千一百二十七元。被上訴人僅請求上訴人給付二十一萬五千一百元，尚非無據。至系爭確認書修改部分第一條約定，僅就１、２樓部分進行變更設計，其餘樓層並未變更，自不包括上訴人分配之8D、9C、9D、9I房屋增加部分。又依系爭委建契約書第三條、第七條第三款之約定，上訴人分配一樓六九‧五四平方公尺、二樓一四二‧０三平方公尺、三樓以上一七六‧０四平方公尺，及按系爭土地占建築基地比例分得地下層停車位，並以每坪七萬五千元加％管理費之造價委由被上訴人興建，營繕費用應扣除陽台部分。嗣兩造簽訂之系爭確認書第二條、第四條、第五條約定，上訴人選定編號1C、2C、8D、9C、9D、9I房屋，被上訴人並找補一百九十九萬元予上訴人，上訴人分得之房屋坪數一六四‧一八坪，上訴人因一樓所分擔之共同使用部分較多，經協議被上訴人同意以一六一‧二七坪計算為委託建築所分得房屋坪數計算委建款，並就誤差超過１％以上部分，按系爭確認書第二條約定單價找補。已變更系爭委建契約書第七條第三款有關計算營建費用坪數應扣除陽台面積之約定。因此，上訴人就8D、9C、9D、9I房屋之實際登記面積，較系爭委建契約書約定多出三‧一六坪，依前述系爭確認書第四條約定，於扣除１％誤差值後，就上訴人多得之坪數，自應按每坪八萬二千五百元計算營建費用，不應再扣除陽台部分面積。再依系爭確認書第一、二條約定，上訴人應分得之一六四‧二三坪房屋、平面停車位一‧七九八位、停車塔二‧五七位、機車位四‧八位，上訴人已選定分配1C、2C、8D、9C、9D、9I房屋，以及編號第、、號平面停車位，則被上訴人應給付上訴人一百九十九萬元差額，上訴人以此抗辯，被上訴人就停車塔、位部分尚應找補一百零一萬六千四百四十元，仍不足取。經扣除被上訴人尚積欠上訴人之對講機折價、花崗石墊款及契稅墊款，合計二十二萬八千五百九十四元，被上訴人請求上訴人給付二百三十八萬六千五百零六元本息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，建築法第七十條第一項前段定有明文；足見使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給。則建物之室內地平與騎樓或人行道之相對（距）高度，與設計圖樣是否相符，是否為主管機關核發使用執照所查驗之項目？殊非無疑，能否以主管機關已核發建物使用執照，遽謂被上訴人已按設計圖樣之地平面相關高度施工？尚非無研求之餘地。次查，上訴人提出經台北市政府工務局核發使用執照之竣工圖（影本‧見一審卷⑵第二四頁）標示，系爭大樓面臨現有紅磚人行道高度為「０」，法定騎樓外緣高度為「」，法定騎樓內緣高度為「」，一樓地面高度為「」，與系爭確認書所附平面圖似無不符（見一審卷⑴第一七七～一七八頁），復與被上訴人提出之室內及騎樓高程圖所標示之高度似相脗合（見一審卷⑴第一一０頁），果該竣工圖與兩造訂約時意思表示合致之設計圖相符，則其設計圖似已成為兩造契約之要件，而被上訴人實際施作完成之騎樓高度，既僅與人行道順平，顯非依該設計圖所設計之上開高度施作，則上訴人抗辯系爭大樓一樓地平面存有上述高度不足之瑕疵，被上訴人未依債之本旨提出給付等情，是否全無可採？攸關上訴人得否拒絕被上訴人之請求，非無詳為推求之必要。末按，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴訟法第二百八十條第一項前段定有明文。兩造訂立之系爭委建契約書第十三條第三款約定，被上訴人同意贈送上訴人一樓房屋衛浴設備一套及二樓衛浴設備、廚房配備各一套。上訴人於第一審已抗辯一樓尚缺流理台一套未施作，二樓浴室蓮蓬頭未裝之事實，並提出其通知函及載明上開瑕疵之附件為證（見一審卷⑴第六二、六五頁），被上訴人於言詞辯論時自承已收到該通知函而未爭執該事實（見一審卷⑴第九四頁），即視同自認該事實，依同法第二百七十九條第一項規定，上訴人就上述瑕疵之事實已無庸舉證。原審見未及此，仍認上訴人就上述瑕疵應負舉證責任，而為不利於上訴人之論斷，自有未合。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　十三　日最高法院民事第八庭審判長法官朱　建　男法官顏　南　全法官許　澍　林法官鄭　傑　夫法官蘇　清　恭本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　二十五　日Ｒ

最高法院九十五年度台上字第二二八一號

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