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最高法院九十五年度台上字第二四二一號

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最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二四二一號上　訴　人　屏東縣枋寮地政事務所 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳世明律師 尤挹華律師 郭正鵬律師 被 上訴 人　賴賢勤（即祭祀公業賴斗永之管理人） 訴訟代理人　陳正磊律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年九月七日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第三五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落屏東縣佳冬鄉○○段六一四之三至六一四之六、六一四之一一至六一四之一四、六一四之一七、六一四之一八、六一四之二○至六一四之二三、六一四之二六、六一四之三一、六一四之三三至六一四之三八、六一四之四○、六一六之二、六一九、六一九之二、六一九之四、一四五、一四五之二號共二十九筆土地（下稱系爭土地）為祭祀公業賴斗永（下稱系爭公業）之祭產，乃公業原管理人賴其群未經全體派下員同意，於民國八十二年十二月間以每坪新台幣（下同）三萬二千元之價格將上開面積共九千四百二十一坪之土地出售與派下員賴賜深，並於八十三年一月十八日向上訴人申請所有權移轉登記。詎上訴人承辦土地登記業務之地籍股股長辛德安、科員陳振豐明知系爭公業定有規約，為規避規約所載公業財產處分須經全體派下員同意之規定，竟違背職務未通知賴其群提出規約，而同意由其出具記載規約已遺失公告作廢之切結書替代，並迅於同年月十九日將系爭土地移轉登記與賴賜深所有（嗣經賴賜深再移轉登記與訴外人威龍建設股份有限公司），不法侵害系爭公業之權利。以系爭土地上開移轉登記時之市價至少每坪十五萬元計算，伊受有價差共十一億一千一百六十七萬八千元之損害，自得依國家賠償法第二條第二項規定，請求上訴人賠償其中之三億元。經伊以書面向上訴人請求賠償，竟為其所拒等情。求為命上訴人給付三億元及加付法定遲延利息之判決。 上訴人則以：被上訴人雖曾於八十五年一月十九日向伊提出國家賠償，惟當時賴賢勤未具備系爭公業管理人資格，不能認被上訴人已請求賠償。且系爭土地於八十三年一月十九日移轉登記，系爭公業派下員於八十三年三月十三日即召開派下員大會，商討救濟之道，則被上訴人至遲於該日即已知悉損害之發生，其遲至八十五年七月十九日始提起本件訴訟，已逾二年之請求權時效期間。又伊不知系爭公業定有規約，亦不知其內容，賴其群申請系爭土地移轉登記時，雖未提出規約，惟已提出五十二名派下員（系爭公業全部派下員為六十三名）出具之同意授權處分書，及其他相關證件，伊依土地法第三十四條之一規定，准將系爭土地移轉登記與賴賜深所有，並無不法。再本件涉案人員尚包括賴其群等多人，且被上訴人對於合建之建商亦有請求權，在被上訴人對彼等請求而確定無法受償前，難謂已受有損害。況被上訴人之五十二名派下員明知依公業規約，處分土地須全體派下員同意，竟故意隱瞞，且出具授權同意書，事後亦未廢止該同意書或索回印鑑證明，被上訴人之前管理人賴其群甚且與其派下員賴賜深、委任之代書劉雪鳳等人共同違法移轉系爭土地，造成損害，被上訴人亦與有過失。而計算被上訴人之損害，應扣除被上訴人已取得之買賣價金三億零一百四十九萬三千二百八十元、土地增值稅一億一千六百十七萬五千五百五十五元、終止耕地三七五租約費用六千一百五十萬九千二百四十三元、地上物補償費一千五百萬元、印花稅二十一萬八千九百九十九元、登記規費二十二萬零四百四十九元等移轉土地之必要費用暨其派下員全體已受分配之八千七百五十七萬九千零三十九元等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭土地於八十三年一月十九日移轉為賴賜深所有，賴賢勤在八十三年五月二十五日經屏東縣佳冬鄉公所備查為系爭公業管理人，其以管理人資格於八十五年一月十九日向上訴人請求國家賠償，因上訴人拒絕而於六個月內之同年七月十九日起訴，其請求權自未逾二年之時效期間。次按祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限，祭祀公業土地清理要點第十九點定有明文。查上訴人前所屬地籍股科員陳振豐在屏東縣調查站供稱「系爭公業有規約，為規避規約之限制，由其與辛德安互相研究後，同意以遺失規約之切結，收件過戶，以切結替代規約，無法律依據」等語，陳振豐與辛德安並均因圖利罪被判處罪刑確定。上訴人亦自承在辦理系爭土地所有權移轉登記案件時，其內部八十二年五月二十二日枋寮登字第三二○二號及八十二年五月二十四日枋登字第三二四二號管理人賴其群變更登記資料附有被上訴人規約；另系爭土地移轉登記申請書（八十三年枋登字第四○三號）所附之屏東縣佳冬鄉公所（下稱佳冬鄉公所）函及證明書，均已提及系爭公業組織規約。又代書劉雪鳳在調查站供稱訴外人林俊先要伊出面邀地政人員辛德安、陳振豐多次，談及前述土地過戶買賣一事，以遺失規約切結書方式辦理土地過戶，係林俊先、陳平光與辛德安、陳振豐接洽等語；陳振豐在調查站亦坦承土地申請人書立遺失規約之切結書，顯示有規約存在，伊與辛德安審查時未要求申請人補送規約，而逕認定該切結書可代替規約效力，沒有任何原因，是自己甘願等語，並承認有關切結書部分，有與辛德安研究。足見辛德安、陳振豐應知悉系爭公業定有規約，系爭土地須全體派下員同意方可移轉處分，乃辛德安、陳振豐未依上開要點規定，命賴其群提出規約及管理人資格證明，以審查賴其群就系爭土地有無處分權，竟僅憑賴其群所出具之切結書，以異於通常作業程序及時程之方式，於翌日即完成登記，致系爭土地輾轉由第三人取得，使被上訴人受有損害，其執行職務顯有過失。上訴人雖抗辯系爭土地登記申請書卷宗所附佳冬鄉公所函及證明書僅有公函，伊內部並未存有該公函及規約，辛德安已盡查證義務，仍無法取得規約云云。惟依前述祭祀公業土地清理要點第十九點規定，行政機關自須實質審查祭祀公業規約是否存在及其內容，且證人曾明俐（屏東市地政事務所第二課課長）及證人江隆甫（擔任內政部中部辦公室土地登記課視察）分別證稱「定有規約之祭祀公業，其土地之處分或設定負擔，不得以遺失規約為由，出具切結書改依土地法第三十四條之一規定辦理。祭祀公業將規約遺失，只需向鄉鎮公所調閱即可得知規約內容」、「據伊經驗會審查有無規約，有無規約民政單位即鄉鎮○○○道」各等語；另賴其群出具之切結書記載規約已公告遺失作廢，並未提出如何公告之證明，且既曰遺失作廢，可見僅係該份遺失之規約作廢，規約本身並未經決議廢除。職是，上訴人自應向佳冬鄉公所查詢被上訴人公業之規約內容，不得逕依無規約之情形處理。至於佳冬鄉公所八十二年十一月十七日（82）屏佳民字第7434號函雖未提及規約，亦不足為有利上訴人之認定。按上訴人職員辛德安、陳振豐於執行職務時，故意違法，致系爭土地輾轉移轉予第三人所有，使被上訴人受有損害，被上訴人依國家賠償法第二條第二項規定請求賠償，洵無不合。又被上訴人前曾在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，請求賴賜深、賴其群、劉雪鳳、林俊先、陳國隆、蕭炳煌、蕭清彰、辛德安、陳振豐等賠償，經移送民事庭後，因時效完成而遭判決駁回；且賴其群經徵信並無財產，足證被上訴人之損害無從向賴其群等人請求而受賠償。縱被上訴人仍有不當得利請求權，亦屬請求權競合問題，無礙於被上訴人請求上訴人賠償。查系爭土地經華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）鑑定，認於八十三年一月十九日之市價為七億六千六百四十萬八千四百零八元，上訴人雖抗辯該鑑定未考量系爭土地為祭產，且存有耕地三七五租約，且未扣除土地增值稅云云，惟支付承租人費用或補償金，乃土地所有權人收回或出售該土地應行負擔之問題，與系爭土地之價值無涉；且系爭土地移轉登記予第三人後經向中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯公司）抵押貸款，該公司鑑估八十三年三月間之市價為十億六千一百十九萬三千元，可見華聲公司鑑定之金額並未偏高。扣除系爭土地出售與賴賜深所得之價金三億零一百四十九萬三千二百八十元，被上訴人主張受有三億元之損害，自屬有據。又本件係非法移轉，上訴人所稱之土地增值稅、終止三七五租約費用、地上物補償費、印花稅、登記規費等移轉土地之必要費用，要無由被上訴人承擔之理，上訴人主張扣除，尚有未合。另系爭公業未清算分配祭產，所屬派下員在清算分配前並無權利，其派下員縱獲他人提存價款，亦無由令被上訴人承擔。再系爭土地已由被上訴人前管理人不當移轉予第三人，被上訴人並未與他人合建房屋，自無上訴人所指之合建利益可扣除。末按民法第二百十七條第三項所謂被害人之代理人或使用人，係指該代理人或使用人基於被害人之地位而言，本件前管理人賴其群與劉雪鳳、陳振豐、辛德安等係共犯關係，賴其群係加害人而非被害人，就其故意加害行為，無與有過失可言，上訴人主張依過失相抵規定減免賠償，亦非可採。從而，被上訴人請求上訴人給付三億元及其遲延利息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按國家賠償，除依國家賠償法外，適用民法規定。國家賠償法第五條定有明文。而依民法第二百十七條規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。八十九年五月五日施行之同條第三項規定該規定於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之；民法債編施行法第十四條第二項並規定於債編修正施行前被害人之代理人或使用人與有過失者，亦適用之。本件系爭土地之移轉登記，係由時任系爭公業管理人之賴其群申請，並由其出具上開切結書辦理，原審亦認其與上訴人所屬職員陳振豐、辛德安係共同犯罪致使上訴人喪失系爭土地之所有權。賴其群既為系爭公業管理人，自屬該派下員全體之代理人或使用人，其行為如亦係被上訴人發生損害之共同原因，被上訴人自非不得依過失相抵規定，主張減免其賠償金額。原審謂民法第二百十七條第三項之代理人或使用人，以基於被害人地位為限，如同屬侵權行為人則無過失相抵規定之適用云云，所持法律見解尚有可議。又土地之使用情形及有無負擔，恆影響其交換價值。系爭土地如原訂有耕地三七五租約，且由他人合法占有、使用，能否謂毫無影響其交換價值？就華聲公司之鑑定結果，被上訴人抗辯「該鑑定報告並無考量系爭土地上存有耕地三七五租約，地上補償物等重大影響土地價值之因素，其鑑定價格不可採」（原審重上更字卷第一八六頁、重上字卷㈤第二七、二八頁），乃原審未令鑑定人更為說明，即逕認此無關土地之市價，亦嫌率斷。至於原審審酌之中聯公司八十三年間之鑑價，似以該土地係「空地、整地完成，近期內推出銷售」之情形為鑑估（見原審重上字卷㈠第四六頁），則能否憑以認定系爭土地原有之價值，尤非無疑。系爭土地之價值為何，與認定被上訴人受有之損害額至關頗切，自有進一步調查審認之必要。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月 二十七 日最高法院民事第五庭 審判長法官 吳　啟　賓 法官 高　孟　焄 法官 謝　正　勝 法官 黃　秀　得 法官 袁　靜　文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年 十一 　月　 十 日Ｍ