九十五年度台上字第二五五四號｜民事：確認法定抵押權不存在｜裁判日期：95 年 11 月 16 日

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二五五四號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　楊銷樺律師被上訴人　台灣土地銀行股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李慶榮律師孫守濂律師上列當事人間確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十三年八月三十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十一年度重上字第五五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。理由本件被上訴人主張：坐落雲林縣斗南鎮○○段六０三地號土地上如原判決附表所示建築改良物（下稱系爭建物），為第一審共同被告金鼎富建設開發有限公司（下簡稱金鼎富公司），新建「斗南皇第」大樓之一部分，該大樓工程之承造人為訴外人宏邦營造股份有限公司（下簡稱宏邦公司），並非上訴人。宏邦公司及金鼎富公司前向被上訴人融資貸款，將系爭建物設定抵押權予被上訴人前，均曾出具「法定抵押權拋棄聲明書」。詎金鼎富公司竟與上訴人通謀虛偽意思表示，於上訴人向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）起訴請求金鼎富公司給付工程款等事件（八十六年度重訴字第一八三號）對訴訟標的為認諾，致該法院判決金鼎富公司應給付上訴人工程款新台幣（下同）一千四百五十五萬四千三百七十八元及法定遲延利息，台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）因而亦判決（八十八年度重訴字第一０一號）確認上訴人就上開工程債權對系爭建物有法定抵押權存在確定。顯然影響被上訴人第一順位抵押權之優先受償權。惟事實上，上訴人就其施作之模板工程，均以宏邦公司名義簽立統一發票，顯見上訴人僅為宏邦公司之次承攬人而已。且上訴人之模板工程款，已獲清償，況法定抵押權應僅存在於承造廠商與不動產所有人之間，板模工程僅附屬於承造廠商所承攬之工程，應無法定抵押權之適用；則其主張對於系爭建物有法定抵押權，自屬無據。爰求為：確認上訴人甲○○對金鼎富公司就系爭建物之法定抵押權不存在之判決。（第一審為被上訴人勝訴判決後，僅上訴人甲○○提起上訴，第一審共同被告金鼎富公司未提起上訴。）上訴人則以：伊確係向金鼎富公司承攬系爭建物之模板工程，並已依約施作完畢。又法定抵押權為依法律規定取得不動產之物權，其拋棄依民法第七百五十八條規定，非經登記不生效力，宏邦公司所出具之法定抵押權拋棄聲明書，縱認為真，依法對伊不生效力。再金鼎富公司積欠伊一千四百五十五萬四千三百七十八元之模板工程款迄未清償，此經金鼎富公司於他訴訟中認諾在案並經判決確定，從金鼎富公司用以給付伊模板工程款之支票，僅部分獲得兌現，亦足證金鼎富公司確實尚未付清上開工程款等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，無非以：被上訴人主張之事實，有建築改良物登記簿謄本、上開彰化地院、雲林地院判決書及確定證明書、金鼎富公司辦理銀行貸款授信申請書及宏邦公司拋棄法定抵押權聲明書、模板合約書及工程款付款明細等資料、雲林縣政府建設局建造執照影本、統一發票影本等在卷可稽。查系爭模板工程屬建築物新建工程之一環，依建築技術規則建築構造編第三百三十五條規定及依台灣省建築師公會鑑定結果，可知該模板工程，應屬系爭建物之建造行為且為房屋營造之重要結構部分，而有法定抵押權之適用。次查系爭模板工程係金鼎富公司與上訴人直接訂約，上訴人並非宏邦公司之次承攬人等情，除據證人許阿蓮即宏邦公司之法定代理人於台灣雲林地方法院檢察署偵訊時結證明確外，參照上開「板模合約書」、「粘貼憑證用紙」，及八十三年五月二十日由金鼎富公司與上訴人簽訂模板工程之「工程訂購單」暨金鼎富公司於八十三年八月十九日始向主管機關申請系爭建物之承造人由訴外人茂辰營造工程有限公司變更為宏邦公司之變更承造人申請書可明。又被上訴人主張金鼎富公司已付清上訴人模板工程款之事實，已據其提出經甲○○署名簽收之粘貼憑證用紙十二紙為證，且經證人賴秋約即合建之地主與證人即金鼎富公司之會計吳曉芳證述明確。再依該「粘貼憑證用紙」所載，上訴人簽收之工程款總計有三十七筆，金額為三千一百八十萬四千六百三十二元（其明細詳如原判決附表一），上訴人已確定受償之金額為二千四百八十二萬三千四百四十元，未提示兌現之支票金額雖有七百五十三萬三千二百元；惟上訴人並未提出任何退票理由單為證；且雲林地院循前揭粘貼憑證用紙所載分向銀行函查均未見有何銀行覆稱有何張支票有退票之紀錄，顯見金鼎富公司至少於八十四年九月二十八日前（因當日猶受領金鼎富公司匯款三十萬元），財務狀況應為正常，並非無力兌現支票。縱如原判決附表一之一所示之農民銀行彰化分行支票，有部分未獲兌現屬實，均為八十三年八月至十月間之事，上訴人於連續三個月因模板工程所取得之支票不獲兌現之情形下，豈有不先要求清償前欠而繼續按施工進度領取後完成部分之工程款之理？上訴人所辯：其所取得之支票中，部分因不獲兌現後，與金鼎富公司及葉廖秀卿換票（含他人支票及本票）之情形，且換票後仍有不獲兌現云云，尚難置信。因認被上訴人請求有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查雲林地院函請中國農民銀行彰化分行查明有無退票之紀錄，據其函覆原判決附表一票號：三０八一九二及0000000號之支票分別於八十四年一月十七日、四月二十七日均有退票之紀錄，有該分行函在卷可憑（見第一審卷第二宗第五八、五九頁），原審逕認各銀行函查結果均未曾見支票有退票之紀錄，可見金鼎富公司於八十四年九月二十八日前並非無力兌現支票等情，已有認定事實不憑證據之違法。按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據。證人即金鼎富公司之會計吳曉芳雖證稱：我與甲○○核帳，對帳的時侯帳面上的款項都已付清云云，惟其同時證述略稱：甲○○說公司欠他一千多萬元，但沒有講詳細數目……我有問葉廖秀卿（當時公司實際負責人）本人有關與甲○○對帳情形，他說的也含糊不清等語（見第一審卷第二宗第三一至三五頁），前後已屬不符；又上訴人於對帳時既曾主張金鼎富公司尚欠他一千多萬元，拒不簽章確認，復拒辦交屋手續，且先行起訴請求金鼎富公司給付工程款等事件，其主張始終一貫，則葉廖秀卿於該訴訟中對訴訟標的為認諾，能否謂係雙方勾串，即非無疑，原審未詳為調查審認，遽以上開理由為不利於上訴人之認定，亦嫌速斷。次按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。查上訴人簽收之工程款總計有三十七筆，金額為三千一百八十萬四千六百三十二元，上訴人已確定受償之金額為二千四百八十二萬三千四百四十元，未提示兌現之支票金額為七百五十三萬三千二百元等情，為原審所確定之事實，果爾，此等未提示兌現支票金額之工程款是否能謂已受償，尚滋疑義，原審以上訴人並未提出任何退票理由單為證，遽為上訴人不利之認定，亦難謂洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄，非無理由。末查上訴人以金鼎富公司為被告起訴請求確認上訴人就上開工程債權對系爭建物有法定抵押權存在，既獲雲林地院判決勝訴確定，被上訴人主張此舉顯然不利於其第一順位抵押權之優先受償權，乃以上訴人及金鼎富公司為被告提起本件訴訟，請求確認上訴人就上開工程債權對系爭建物法定抵押權不存在，其目的無非欲動搖前開確定判決，雖其起訴在九十二年二月七日民事訴訟法第五百零七條之一修正前，惟參照本條及第五十四條均須以當事人兩造為共同被告之規定，當有合一確定之必要，原審認上訴人上訴效力不及於金鼎富公司，尚有未合。案經發回，並應注意及之。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　十一　月　十六　日最高法院民事第七庭審判長法官劉　延　村法官劉　福　來法官黃　秀　得法官吳　謀　焰法官李　寶　堂本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　十一　月　二十七　日Ａ

最高法院九十五年度台上字第二五五四號

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