九十五年度台上字第三八二號｜民事：清償債務｜裁判日期：95 年 03 月 09 日

最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第三八二號上　訴　人　建全工程有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　詹順發律師上　訴　人　祥源營造股份有限公司（原鑫承營造股份有限公司）號5樓法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　王敬堯律師上　訴　人　中勢鋼鐵工業股份有限公司號法定代理人　丙○○ 上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國九十三年六月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第三三九號），各自提起上訴，本院判決如下：主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。理由按第三人起訴請求確認他人間雙方行為之某法律關係存在或不存在，其法律關係是否存在，在實體法上實具有不可分性，故有合一確定之必要，而應為一致之判決。故該法律關係之一方當事人提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，其效力應及於另一方當事人。本件上訴人祥源營造股份有限公司（下稱祥源公司）提起第三審上訴，其效力應及於中勢鋼鐵工業股份有限公司（下稱中勢公司），爰併列為上訴人。本件上訴人建全工程有限公司（下稱建全公司）主張：伊為上訴人中勢公司之本票票款債權人，已向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）聲請強制執行，扣押中勢公司對上訴人祥源公司之工程款債權。而祥源公司於民國八十九年間將其承包之基隆市碇內國民小學降低班級人數硬體增建工程中鋼構工程（下稱系爭工程）部分轉包由中勢公司承攬，系爭工程總價為新台幣（下同）一千零九十七萬五千五百五十元，扣除上訴人祥源公司已給付部分三百六十三萬一千五百元，總計祥源公司尚積欠中勢公司七百三十四萬四千元之工程款。詎祥源公司竟在強制執行程序中對基隆地院之扣押命令聲明異議，陳稱其對中勢公司並無任何工程款債務存在等情。爰求為命確認中勢公司對祥源公司有七百三十四萬四千元之工程款債權存在之判決（第一審判決確認中勢公司對祥源公司有五百零六萬零二十五元之工程款債權存在，且駁回建全公司其餘之訴。建全公司、祥源公司均就其敗訴部分聲明不服。原審則判決確認中勢公司對祥源公司另尚有三十五萬二千九百六十五元之工程款債權存在，且駁回建全公司與祥源公司其餘之訴。建全公司、祥源公司均就其敗訴部分聲明不服）。上訴人祥源公司則以：中勢公司就系爭工程有逾期完工之情形，須依約給付逾期違約金五百零二萬二千元。又中勢公司完成之工作物有瑕疵，並有不完全給付之情形，共計二百十五萬六千六百三十五元，且均係可歸責於中勢公司，中勢公司應負損害賠償責任。另中勢公司應給付伊百分之五工程保留款，作為系爭契約之保固金。是伊對中勢公司違約金、損害賠償、保固金等債權存在，經計算後已足抵銷伊對中勢公司之工程款債務，是伊已無庸給付工程款，建全公司之請求為無理由等語，資為抗辯。原審將第一審駁回建全公司請求確認中勢公司對祥源公司尚有三十五萬二千九百六十五元工程款債權存在部分予以廢棄，改判如建全公司所聲明；並駁回建全公司其餘之上訴暨祥源公司之上訴，無非以：查，系爭工程期限為訂約日起算六十日曆天，系爭工程範圍包括契約所附之設計圖、工程進度表、工程報價單、施工說明書所列之項目等，此有系爭工程承攬書在卷佐證，並為兩造所不爭執，而工程期限內應完成之工作內容包含繪圖、備料、組立、加工、材料之油漆等無需在施工現場施作之事前準備工作，及其他應進場施工之項目。又系爭工程契約，約定之工作期限六十日曆天，應可區分為事前準備工作部分為三十日曆天，鋼骨吊裝等相關工程得以確定施作日數者亦為三十日曆天，另基礎螺絲埋設及剪刀釘植銲二項，因無法確實計算施工日數，即不計入上述六十日曆天之工作期限。依系爭工程八十九年四月二十九日施工日報表所載，中勢公司完成施作前準備共耗二十七天，尚未逾預計施工之日數日曆天三十天，中勢公司就該項準備工程並未發生遲誤工期之情形，亦無疑義。次查，鋼構安裝部分：中勢公司既於祥源公司指定之限期內完成第二階段之施工，已足認中勢公司第二階段施工內容並未發生延誤工期之情形，再參酌祥源公司係自八十九年七月五日起始發函中勢公司主張工程遲延，同年八月一日更具體指明「前期工程」遲延，應可認祥源公司所主張之工程遲延，係發生於第一階段之施工期間。惟關於中勢公司第一階段之遲延日數如何認定，實有困難。爰審酌中勢公司第二階段施工並無延誤，其中鋼構吊裝組立部分使用十六日曆天，鋼浪板鋪設自八月十五日起至八月十九日止使用五個日曆天，總計第二階段使用二十一個日曆天，此均有施工日報表可資計算。而本件進場施工之期限為三十日曆天，亦即第一階段與第二階段之施工日數合計為三十日曆天。是以中勢公司兩階段實際所使用之日曆天應為三十八天，扣除契約約定之三十日曆天，第一階段所發生之逾期完工天數應為八天。中勢公司於系爭工程履行過程中，確有逾期完工之情形，其逾期之日數為八天，依系爭工程契約第二項第一款之約定，應按逾期之日數給付祥源公司違約金。而關於每日違約金數額之計算，依系爭契約所載，係於總工程款按千分之三計算之契約條文上，另加註「依業主」字樣，而成為依業主總工程款千分之三計算之內容。至於所謂之「業主」，在系爭契約書上重要記事欄內已記明為基隆市碇內國民小學。由上足認本件違約金之計算基礎應以祥源公司與碇內國小之所訂契約之總工程款二千七百九十萬元為準。至本件違約金是否過高，應就客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，而為酌定，爰審酌本件鋼構工程既僅遲延八日完工，對於整體工程之完成影響尚非甚鉅，每日以總工程款千分之三，即八萬三千七百元（2,790,000〤0.003 =83,700）計算違約金，比較契約當事人間之損益，顯有失衡，應酌減為每日罰款以總工程款千分之一．五，即四萬一千八百五十元（2,790,000〤0.0015=41,850）為允當，從而中勢公司應負之違約金債權為三十三萬四千八百元（41,850〤8=334,800 ），逾此部分顯屬過高。另查，本件祥源公司與中勢公司所訂工程承攬書中有關於違約金之計算為雙方合意後而記載，並非單方預先擬定之條款，顯非定型化契約。建全公司另主張祥源公司受領中勢公司完成之工作物時，未為保留，依民法第五百零四條，不得對之主張遲延責任云云。然按民法第五百零四條之規定，係於承攬契約當事人間就遲延責任未有約定時，始有適用之餘地。系爭工程契約既已就逾期完工有違約罰款之約定，在違約之事實發生時，該違約金之債權即已獨立存在，自應直接適用契約條款並依民法第二百五十條之規定定其效力，與民法第五百零四條已無關聯，建全公司此部分主張，亦非可採。復按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。系爭工程契約固未就中勢公司施工時造成之現場損害或鄰損約定由何人負責，但按諸工程承攬契約之特性，承攬人對定作人除負有完成工作物之義務外，當然亦負有於施工期間防止工作物施工現場及鄰地受損害之義務，此等義務縱未見諸契約約定，然依上引誠信原則之法條，亦應認為承攬人之附隨義務之一。是以中勢公司既負有施工期間不得損害工地現場及鄰地之義務，竟仍違背之而造成損害，致祥源公司因此須代負修繕之責，則就系爭工程契約而言，中勢公司即有不為完全給付之情形，且應可歸責於中勢公司。依民法第二百二十七條之規定，祥源公司就其所支出之修繕費即為中勢公司不完全給付所致生之損害，自得請求中勢公司負賠償之責。此部分修繕費，計有中勢公司為圖施工之便利，逕自於游泳池內為鋼構之吊裝，造成游泳池內磁磚破裂脫落，除必須更換新磁磚外，復須於游泳池牆及底部以防水塗裝，金額為四十九萬一千四百元；中勢公司因鋼構調裝需借用鄰地施工，造成鄰地大門損壞及路面塌陷之修繕，金額為十五萬二千二百五十元；因載運鋼材板車撞損鄰房柱面磁磚需修繕，金額為九千四百五十元；中勢公司為便利鋼構之施作及鋼樑之運送，將學校之大門及部分圍牆拆除，學校因鋼構吊裝需求拆除大門及原圍牆復原費用，金額為四萬三千零五十元。另中勢公司施作系爭工程，因不符系爭承攬契約所定之目的、品質，造成施工瑕疵，此計有鋼製樓梯施工錯誤造成教室、走廊、穿堂地坪需墊高處理，金額為三十一萬九千二百元，此經證人黃朝鴻證述屬實；因鋼柱傾斜造成ＲＣ包柱模板、混凝土、粉刷、磁磚數量增加，金額為五十六萬二千八百元，證人黃朝鴻就此亦證明無訛；因與舊大樓銜接處鋼構樑未依圖面施作錯誤以砌磚處理，金額為一萬三千八百六十元，此部分費用支出，均載明包括在前揭估價單及發票在內，中勢公司亦未爭執，信屬實在。準此，中勢公司因施工瑕疵之代修繕費用及不完全給付共計一百五十九萬二千零十元。祥源公司主張以上述金額應自前述應付工程款中扣除，即屬有據。另外，中勢公司於八月二十四日進行剪力釘焊植後所遺留之廢棄物均未依約清運，係由祥源公司代為委請第三人清運處理，並代付清運費四千二百元等事實，業據祥源公司提出現場照片一件、逢春實業行請款單在卷佐證，雖上訴人祥源公司與業主碇內國小所定合約中，有約定由祥源公司負責清理工地廢料等物，惟該義務既為系爭工程合約第十條所明定，無論廢棄物之多寡，祥源公司可否一併清理，中勢公司依約即應履行其清理義務或支付清理費用。要之，系爭工程完成後，祥源公司得向中勢公司主張抵銷之工程款數額，計有違約金債權三十三萬四千八百元、損害賠償債權一百五十九萬六千二百十元共一百九十三萬一千零十元，經抵銷後，尚有工程款債權五百四十一萬二千九百九十元（7,344,000 －1,596,210= 5,412,990）。綜上所述，建全公司以中勢公司對祥源公司之工程款債權七百三十四萬四千元中之五百四十一萬二千九百九十元範圍內仍然存在，訴請確認，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。按第三人起訴請求確認他人間雙方行為之某法律關係存在或不存在，其法律關係是否存在，在實體法上實具有不可分性，故有合一確定之必要，而應為一致之判決。故該法律關係之一方當事人提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，其效力應及於另一方當事人。本件祥源公司不服第一審判決提起第二審上訴，其效力應及於中勢公司，惟原審未察於此，未將中勢公司列為上訴人，自欠妥當。次查，系爭工程施工期限為自訂約日起算六十日曆天，且事前工作及現場施作之施工日數合計調整為六十日，為原審所認定之事實。上訴人建全公司據以主張：所謂開工係指實際入場施工之日期，之前備料階段非所謂開工。又縱工程進度表可劃分為「事先準備工作部分三十日曆天」、「鋼骨吊裝相關工程三十天」，然依約工期六十天係總括計算，非分門別類分別計算期間，且各期間非不可互相流用等語（見原審卷第五一頁至第五三頁）。原審就此未說明其取捨之意見，即謂準備工程未遲誤工期，鋼構安裝遲誤工期八日，尚屬可議。又工程進度表固排定複檢為工程項目之一，然建全公司主張：鋼構檢測、複測，並非中勢公司施工範圍事項，而是監造單位建築師即定作人債之使用人所要求，則此致工程延遲，亦屬定作人之責任，其所延遲之工期係不可歸責中勢公司之事由，自應扣除等語（見原審卷第五三頁至第五四頁），原審恝置不論，亦欠允洽。且上開部分與祥源公司對中勢公司存在之工程債權之數額攸關，應併予發回。兩造上訴論旨，指摘原判決關於其各自敗訴部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。據上論結，本件兩造之上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　三　　月　　九　　日最高法院民事第八庭審判長法官朱　建　男法官顏　南　全法官許　澍　林法官鄭　傑　夫法官蘇　清　恭本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　三　　月　二十一　日Ｅ

最高法院九十五年度台上字第三八二號

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