最高法院九十五年度台上字第九一二號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第九一二號上　訴　人　國功營造事業股份有限公司樓法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　梁穗昌律師被上訴人　比象實業有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　張世興律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十四年一月十一日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第九三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。理由本件被上訴人主張：伊於民國九十一年八月間與上訴人簽訂工程合約，承攬上訴人之「德斯高台北三民案新建工程」之鋼筋加工及綁紮工程（下稱系爭工程），嗣於九十二年一月間伊已施作完成近九成，上訴人竟以負責鋼筋加工之訴外人友德鋼鐵有限公司（下稱友德公司）送料有誤為由，非法終止合約，拒付工程款新台幣（下同）五百三十四萬二千一百五十六元；伊亦因而受有十五萬二千七百八十三元之損害等情。爰依工程合約及承攬之法律關係，求為命上訴人給付五百四十九萬四千九百三十九元，並加付法定遲延利息之判決。上訴人則以：被上訴人屢次未配合伊工地進度及使用非指定供應之材料施作，嚴重影響工程進度及伊公司之商譽，伊遂依合約第十八條第一項約定終止合約，重行招商繼續施作。且被上訴人超收鋼筋及違約，伊依約得請求損害賠償並主張抵銷，被上訴人已無工程款得請求等語，資為抗辯。並提起反訴主張：系爭工程所需鋼筋係由伊提供長榮開發股份有限公司（下稱長榮公司）之鋼筋予被上訴人施作，迄至九十二年一月六日止，被上訴人實際施作鋼筋數量較伊提供之數量少，顯示有超收之情事，而超收之鋼筋既由伊提供，自屬伊所有，得依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人返還，倘無法返還，即應依民法第一百七十九條及第一百八十四條規定，折算價金給付伊五百三十五萬六千七百三十一元。又伊因終止合約另行招商承作，並已施作完工，致額外支出一百十八萬五千八百零五元工程款，而受有損害，亦得請求被上訴人賠償等情。先位聲明：求為命被上訴人返還如第一審判決附表一「超收（用）數量欄」所示鋼筋，並給付一百十八萬五千八百零五元。備位聲明：求為命被上訴人給付六百五十四萬二千五百三十六元及法定遲延利息之判決（第一審就本訴部分判命上訴人給付五百零八萬五千九百五十五元本息，並駁回被上訴人其餘之訴及駁回上訴人反訴之請求。被上訴人就其敗訴之判決，未聲明不服，已告確定；而上訴人就其敗訴部分之判決，聲明不服，上訴第二審。原審就本訴部分將第一審所命上訴人給付金額超過四百四十六萬一千四百九十三元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並維持第一審其餘【含本訴及反訴部分】所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人其餘上訴。被上訴人敗訴部分未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，亦告確定）。原審以：關於本訴部分：被上訴人主張兩造訂有工程合約，上訴人於九十二年一月十日發函終止（誤載解除）合約之事實，為上訴人所不爭執，並有系爭工程合約、合約單價明細表、函等件為證，堪信為真正。而依合約第十八條第一項約定及九十二年一月十日終止合約函文記載觀之，上訴人據以終止合約之事由有二，其一為被上訴人不能依預定工期完工；其二為偷工減料，經監工人員糾正仍不能改善。查合約第六條約定，系爭工程應於九十二年二月二十八日完工，被上訴人迄九十一年一月八日止已施工完成至第四層柱、牆，尚有五樓版、頂樓版、屋突一、二樓部分尚未完成。上訴人雖於九十一年十二月十七日、二十六日、二十七日、九十二年一月二日通知被上訴人綁紮所需樑箍筋進場數量不足；或加速作業；或進場鋼筋材料不足等情，並提出上開通知函件為證，惟被上訴人縱有如上開通知函所示之情事，亦不能據此即足推認被上訴人確有不能依預定工期完工之事實。證人鍾建華亦證稱製圖並未延誤工程進度，且於施工期間，上訴人或其工地負責人陳宏達均未反應因製圖而延誤工期等情，是上訴人以被上訴人有遲延交付施工圖及送料單，遽指其不能依約於預定工期完工為由終止合約，即有未合。次查，系爭工程所需之鋼筋係指定使用長榮公司之鋼筋，而被上訴人就系爭工程之鋼筋加工部分原委由訴外人大甲鐵材有限公司（下稱大甲公司）承作，該公司於九十一年十月二十三日、二十六日、二十七日就系爭工程Ｂ１Ｆ誤送豐興鋼鐵股份有限公司（下稱豐興公司）鋼筋進場之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人九十一年十月二十七日函可憑。兩造於九十一年十月二十八日就此誤送鋼筋乙節召開會議，據該次會議紀錄所載：「……⒉Ｂ１Ｆ樑版筋進場部分與原供料之廠牌不符，比象（即被上訴人）需提供相關之合格證明文件，並於十月二十九日前送交工務所。⒊Ｂ１Ｆ樑版筋進場部分，約九成數量廠牌不符，需現場取樣作測試……」。嗣於同年月三十一日又召開會議，依該次會議紀錄記載：「⒈比象（即被上訴人）於十月二十九日送達Ｂ１Ｆ樑版鋼筋豐興（公司）供料部分之無輻射污染證明及品質保證書各乙份，並於十月三十一日現場取樣，會同建築師代表至實驗室測試合格……⒉比象（即被上訴人）同意開立參佰萬元整保證票給予國功營造（即上訴人）作為１Ｆ底版鋼筋材料之擔保，並於鋼筋材料進場後立即退還比象（即被上訴人）……⒌即日起不准其他非長榮（公司）供應之鋼筋材料進場」等語，足見被上訴人第一次送錯鋼筋後，已依上訴人之指示提供相關文件並經測試合格。又被上訴人於發生第一次送錯鋼筋之後，即將鋼筋加工部分改由訴外人友德鋼鐵有限公司（下稱友德公司）承作，並要求該公司出具切結書，保證被上訴人委託加工之長榮公司鋼筋全數用於系爭工程，然友德公司於九十二年一月八日復發生送錯鋼筋等情，為兩造所不爭執，並有切結書、傳真函等件可稽，堪信為真正。依上訴人於九十二年一月八日之傳真函所載及被上訴人於同年月九日函覆內容，並隨函附友德公司出具之切結書予上訴人，可見被上訴人於發現友德公司送錯鋼筋，收受上訴人上開函件之後，即安排更換鋼筋材料事宜。上訴人稱被上訴人經通知後未立即將不符之鋼筋搬出場云云，顯非事實。被上訴人之鋼筋加工廠雖先後二次誤將非合約指定之鋼筋，送至系爭工程之工地，惟上訴人並不能證明此係出於被上訴人之指示所為，且誤送非指定鋼筋進場與偷工減料有必然關係。再者，上訴人九十一年十一月二十二日致被上訴人函件雖通知被上訴人立即停用鏽蝕之鋼筋材料，並限期命其將鏽蝕鋼筋載運出場，如再不聽從監工人員糾正，除須就已綁紮部分拆除重做外，並將予罰款等情，惟被上訴人所施作之鋼筋均係上訴人所提供，且上訴人稱其提供之鋼筋均為新品，施工現場竟有鏽蝕鋼筋，顯係被上訴人以劣品更換新品用於系爭工程云云，為被上訴人所否認，上訴人又未舉證以實其說，自不足採。上訴人又未主張及證明被上訴人經上開糾正通知後，仍有繼續使用鏽蝕鋼筋之情事。被上訴人固曾未依設計圖之尺寸規格加工，然不論是否係依上訴人之現場人員指示所為，其事後已依上訴人之指示補正，上訴人亦未主張及證明被上訴人之後有再發生類似情事。又上訴人所稱被上訴人所提供之保證人資料經查核不符規定，且超用鋼筋，並以缺乏材料為由拒絕施作等情縱認屬實，亦難據以認定被上訴人有偷工減料之情事。綜上，上訴人以被上訴人有偷工減料，經監工人員糾正仍不能改善為由，依合約第十八條第一項第三款終止合約，亦有未合。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文；又合約第十八條第三項約定：「甲方（即上訴人）因故停止本工程承攬時，本合約亦隨之終止。乙方（即被上訴人）亦應立即停工並負責遣散工人，其已作工程及到場材料由甲方依本合約單價核實給付」。查上訴人終止合約不符合約第十八條第一項第二款、第三款所定事由，惟上訴人既已終止合約，依上規定，被上訴人請求上訴人給付已完工部分之工程款及賠償損害，洵屬有據。又查，被上訴人已施工完成（即至第四層柱、牆）之工程款計八百十三萬二千二百四十三元，另地下室吊車補貼工程款三十萬四千九百四十七元，合計八百四十三萬七千一百九十元，上訴人先後於九十一年十一月四日、同年十二月二日、九十二年一月八日分別匯款一百四十四萬五千二百七十六元、一百二十二萬九千九百七十五元、一百三十一萬五千四百五十三元之事實，為兩造所不爭，且有存摺明細可稽，堪信為真正。又上訴人為被上訴人代付款項十三萬七千七百零六元及匯款手續費七十元，有統一發票、委託匯款同意書等件可證。參以被上訴人於收受上開統一發票及受領各期工程款後，對於上開代付款項予以扣款，均未表示異議，且同意上訴人以匯款方式付款，手續費自應由被上訴人負擔。上訴人主張上述款項應自工程款扣除，洵屬有據。綜上所述，被上訴人已施工完成工程款共計八百四十三萬七千一百九十元，扣除上訴人已付四百十二萬八千四百八十元，上訴人尚欠工程款四百三十萬八千七百十元未付。末查，系爭工程鋼筋總噸數為二千五百三十四噸，單價為每噸三千五百六十元，有合約單價明細表可稽。而被上訴人已完成施作即至第四層柱、牆部分，所用鋼筋總噸數為二千一百七十五．五六噸，尚未施作之工程款（含稅）為一百三十三萬九千八百四十九元。依上訴人所不爭執之財政部國稅局所頒佈九十一年同業利潤標準表所示紮鋼筋工程之淨利率為13％計算，被上訴人因上訴人終止合約所失利益為十七萬四千一百八十元。則被上訴人依工程合約及承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款四百三十萬八千七百十元及賠償其損害十五萬二千七百八十三元，共計四百四十六萬一千四百九十三元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。關於反訴部分：上訴人主張被上訴人超用鋼筋之事實，固提出明細表、地磅單、出貨單、寄庫進廠單及各施工樓層鋼筋號數統計表等件為證。惟為被上訴人所否認，且上訴人係以被上訴人所提出之「各施工樓層統計表」作為計算超收（用）鋼筋數量之基準，而對照上訴人於九十一年十二月三十一日就被上訴人申請鋼筋變更追加減事宜之函文，上開統計表係依原定施作鋼筋總數量估算各樓層需用之數量，而非被上訴人實際施工所用之數量。又被上訴人已完成施作即至第四層柱、牆部分，所用鋼筋總噸數依上開統計表為二千一百七十五．五六噸，惟於九十二年一月十日上訴人終止合約之日止，依通常情形，尚有部分正在施作而未完成，是被上訴人就此尚未完成部分固不能請求支付工程款，惟其實際已使用部分鋼筋施作，故實際使用應較請款所計算之數量為多。而上訴人於終止合約後，並未就已完成及正在施作尚未完成部分所實際使用鋼筋數量與被上訴人進行結算，亦未清點置於工地現場待施工之數量，即將後續工程委由訴外人永晏工程有限公司承作，逕以所提供之鋼筋數量扣除被上訴人已完成施作部分所用鋼筋數量，主張被上訴人有超收（用）鋼筋之事實，尚不足採。此外，上訴人又未舉證證明被上訴人尚有占有其提供鋼筋之事實。其上述主張之事實，自不足採。至上訴人另主張其於終止合約後，另行發包承作所支出之工程費用為二百五十二萬五千六百五十四元之事實，固提出統一發票、工程合約書為證，惟上訴人終止合約並不符合合約第十八條第一項第二款、第三款之事由，則其依合約之法律關係，請求被上訴人賠償因重行發包致額外支出之工程款一百十八萬五千八百零五元，即屬無據。其反訴先位、備位聲明，請求被上訴人返還鋼筋，如不能返還鋼筋，應折算價金返還，並賠償其損害，均無理由，不應准許。爰將第一審就本訴部分所命上訴人給付金額超過四百四十六萬一千四百九十三元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並維持第一審上訴人本訴一部分及反訴部分敗訴之判決，駁回其上訴。查卷附兩造訂立之系爭工程合約第十八條第一項約定：「……如有下列情事之一，甲方（即上訴人）得將本合約終止，並要求乙方（即被上訴人）給付因乙方違約而致甲方所損失之金額及管理費，……，乙方不得異議。……。18.1.3乙方偷工減料，經監工人員糾正而仍不能改善時」（見一審卷第一宗第十七頁），是被上訴人有偷工減料，經監工人員糾正仍不改善時，上訴人得終止合約。原審既認定系爭工程所需之鋼筋係指定使用長榮公司之鋼筋，被上訴人就系爭工程之鋼筋加工部分原委由大甲公司承作，該公司於九十一年十月二十三日、二十六日、二十七日就系爭工程Ｂ１Ｆ誤送豐興公司鋼筋進場，嗣兩造於同年十月二十九日召開協調會中強調「即日起不准其他非長榮公司供應之鋼筋材料進場」，被上訴人復於九十二年一月八日又發生所委託之友德公司送錯鋼筋之事實，且上訴人於九十一年十一月二十二日傳真函致被上訴人通知立即停用鏽蝕之鋼筋材料，並限期命其將鏽蝕鋼筋載運出場（見一審卷第六七頁）。又於九十二年一月八日傳真函致被上訴人稱：「……被上訴人於一月八日下午三時止所進場之５Ｆ底樑主筋及箍筋材料，經現場查核除＃１０主筋為上訴人所供應之長榮公司材料外，其餘＃６、＃７樑主筋及＃４、＃５箍筋均為非上訴人所供應之長榮公司材料，且箍筋材料均為非新品，已嚴重違反合約規定。……」等語（見一審卷第一宗第二二頁、原審卷第八０頁），則被上訴人未依合約以上訴人所供應長榮公司之鋼筋材料進場，嗣經上訴人召開協調會予以糾正，仍不改善，以非長榮公司之鋼筋材料進場。是上訴人抗辯：被上訴人屢次未配合伊工地進度及使用非指定供應之材料施作，經伊糾正仍未改善，嚴重影響工程進度及伊公司之商譽，遂依合約第十八條第一項約定終止合約云云（見原審卷第三三四頁反面），似非全然無據，原審未詳查審認，遽以上開理由，為上訴人不利之判決，自嫌速斷。且倘因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人不得不終止系爭工程合約，則被上訴人因契約終止而生損害，能否謂得依民法第五百十一條但書之規定，請求上訴人賠償其損害，亦非無推求之餘地。其次，原審既認定被上訴人所施作之鋼筋均係上訴人所提供，且上訴人反訴主張其自九十一年七月二十八日起至九十二年一月六日止共提供鋼筋二千五百六十三．七七噸予被上訴人之事實，並提出地磅單、長榮公司之出貨單、長興公司之寄庫進廠單等件為證（見一審卷第二宗第四一頁至第二三二頁）。且被上訴人承攬系爭工程實際施作之數量，當知之悉詳，與加工廠所簽訂之加工合約及加工指示單，足以證明實際加工及施作之數量。原審既准予上訴人聲請裁定命被上訴人於九十三年九月二十四日上午九時三十分準備程序應提出與大甲公司、友德公司就系爭工程之合約、指示單、結算單及付款證明、實際施作鋼筋數量證明及施工圖等相關資料（見原審卷第一七０頁、第一八五頁、第一九八頁、第二三０頁），但遍查本件卷宗，並無上開相關資料，原審就被上訴人不從命提出上開文書，竟恝置不論，遽以上開理由，為不利於上訴人之認定，即有未合。且被上訴人在事實審似未抗辯其於九十二年一月十日上訴人終止合約之日止，尚有部分正在施作而未完成，請款所計算之數量，並未包括該部分之鋼筋云云。原審徒憑前開臆測之詞，竟謂被上訴人實際使用之鋼筋應較請款所計算之數量為多，進而為上訴人敗訴之判決，亦有認定事實不憑證據之違法。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　　四　　日最高法院民事第七庭審判長法官劉　延　村法官劉　福　來法官黃　秀　得法官吳　謀　焰法官李　寶　堂本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　十七　日Ｙ

最高法院九十五年度台上字第九一二號

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