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in判決書

最高法院九十六年度台上字第一四九一號

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最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一四九一號上　訴　人　國防部 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　陳君漢律師 陳玫瑰律師 被 上訴 人　遠揚營造工程股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林凱倫律師 上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十五年十一月八日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第三六八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人之法定代理人自民國九十六年五月二十一日起變更為乙○○，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。 次查上訴人主張：兩造先後於八十七年十一月、八十八年二月間分別就Ａ基地（坐落花蓮市○○段第三九地號）ＢＣ基地（坐落花蓮市○○段第六九、七○、七一之一地號及民意段第三六四地號）簽訂「花蓮民意營區基地眷村新建工程契約」（下合稱系爭工程契約），由被上訴人承攬該營建工程，各契約第八條約定被上訴人應於簽約後三十日開工，開工後兩年內完成全部工作，實際均於九十二年七月一日完工，均有遲延，惟被上訴人因自認為施工期間發生空污費繳納問題、擋土工法變更設計、梯廳排煙窗變更設計以及緊急發電機室變更設計案等係不可歸責之事由，致工程延宕受有損失，向伊請求各項施工費用及各項損失合計達新台幣（下同）一億七千七百九十六萬五千一百七十八元，伊認被上訴人請求權不存在，即依據工程契約第三十三條約定，於九十三年十月十四日向合意管轄之台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）提出「確認工程款與損害賠償請求權不存在」之訴。詎被上訴人於九十三年十月十八日向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）以「調整契約金額」為由，提付仲裁請求給付一億七千七百九十六萬五千一百七十八元，仲裁人不顧伊對於仲裁程序合法性之強烈爭執，仍以九十三年度仲聲愛字第一二七號做成仲裁判斷，命伊給付三千六百九十五萬九千五百五十五元及利息（下稱系爭仲裁判斷）。系爭工程契約第三十三條既約定：得以訴訟或仲裁為解決爭議；即許雙方選擇以訴訟方式解決爭議，並無「仲裁」與「訴訟」併存之可能，伊既選擇先行提出訴訟，即無可能就同一爭議仍繼續存在仲裁合意，被上訴人再就同一爭議提付仲裁，於法即有未合等情，爰依仲裁法第四十條第一項第二款規定，求為命：中華民國仲裁協會九十四年十月十三日作成之系爭仲裁判斷，應予以撤銷之判決。 被上訴人則以：兩造於系爭工程契約已有仲裁合意，此一合意不因上訴人嗣後提起訴訟而消滅；且依學者通說及實務見解，均認先提起之消極確認之訴，並無法代用後提起之給付之訴；法院訴訟程序中，縱一造已提起消極確認之訴，他造仍得另行提起給付之訴，並無違反一事不再理原則。況伊所提付仲裁，係請求調整契約價金等，即請求因上訴人遲延報繳空污費等非可歸於伊之因素，致工期延展所增加之各項工程款，包括施工費之增加暨利息，涉及契約總價金額變更、工程期限、工程保險、工程管理、工程品管、工作安全、工地環境清潔維護、罰則等均屬契約條款所生爭議，且其性質均屬工程進行中已發生、衍生或必然發生之爭議，伊聲請仲裁，並未逾越契約第三十三條仲裁協議範圍等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，無非以：兩造因系爭工程契約之爭議，被上訴人曾申請行政院公共工程委員會調解未果，上訴人即先向台北地院起訴請求「確認工程款與損害賠償請求權不存在」（九十三年度建字第三一二號）。被上訴人嗣向仲裁協會提付仲裁（九十三年度仲聲愛字第一二七號）請求給付調整契約金等事實，為兩造所不爭。依系爭工程契約第三十三條第三款所載：前款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟之方式處理。可知契約文義，被上訴人對系爭工程契約條款及其附件於執行前產生疑義時，經上訴人之工程司解釋，如被上訴人不認同，向上訴人異議，雙方召開協調會或送請行政院工程會調處，無法解決時，兩造得以仲裁或訴訟程序為解決爭議方式。兩造就契約履行所發生之爭議，係約定「得」依仲裁程序提付仲裁，究依訴訟程序或仲裁程序解決其爭議，當事人雖有選擇之權。仲裁程序可針對個別事件借助專家，迅速解決當事人間紛爭，避免訴訟程序時間冗長與費用增加之不利益，因此當事人訂立仲裁協議，並將其與訴訟程序同置而得選擇時，應重視當事人在訴訟程序外欲藉助仲裁制度快速解決紛爭之目的，而非因一方先提起訴訟即排除他方仲裁之聲請。且該契約文字中，對爭議解決次序以仲裁排列在先，並未明示兩造孰先提起訴訟或仲裁後即排除他方提起仲裁或訴訟之提出，可知上訴人擬定契約時以仲裁程序解決紛爭列為較優先之考慮，否則訴訟權係人民基本權利，不須在契約中特為明示；參以訂約過程，契約書為上訴人單方擬定，被上訴人附合訂約，即不應解釋成先行提出訴訟者即可阻斷他方提付仲裁效力。又上訴人於被上訴人申請調解一年前即知被上訴人對增加施工費用求償，於調解程序進行中，確知被上訴人索賠內容後，即逕行起訴，忽視自行訂定以仲裁作為快速解決紛爭方式之約定，亦與誠信原則相違。上訴人提起消極確認之訴雖在先，而被上訴人提出給付之仲裁聲請在後，但因前之消極確認之訴僅為確認法律關係之存在與不存在，且不得請求強制執行，上訴人所提起之消極確認之訴並不包含被上訴人提付仲裁之聲明，上訴人起訴聲明無可以代用，兩者並非同一事件。是上訴人主張先行起訴即生阻斷被上訴人提付仲裁之效力，尚非可採。次查被上訴人提付仲裁，係以系爭工程施工中陸續發生上訴人遲延報繳空污費、擋土工法變更設計等可歸責於上訴人之事實，上開事由，並非於「執行前」契約條款及其附件有何疑義，而係於履行契約過程中，因可歸責於上訴人之因素所生爭議，雖不符系爭工程契約第三十三條第一項於「執行前」向工程司申請疑義解釋之要件；然該約定係上訴人以定型化約款擬定，且解釋仲裁協議不應拘泥契約文字，而應綜合觀察履約所生一切爭議狀況，如僅以承商在「執行前」發生疑義為限，則幾無因履約所生爭議而可藉由仲裁程序解決紛爭之餘地，故不應拘泥於系爭工程合約之文字，而應認為就履約所生一切爭議均屬仲裁協議標的。又被上訴人於九十二年六月三十日與上訴人協調，達成向行政院公共工程委員會進行調解之結論，上訴人當時已知悉被上訴人有異議，上訴人之工程司即台灣建築經理股份有限公司與監造人即白省三建築師事務所，均參加該次會議，應認被上訴人就欲提付仲裁之爭議在該協調會中，對上訴人曾表示異議，已實質符合系爭工程契約第三十三條所定「提請解釋、異議」等程序。是以被上訴人就上揭爭議提付仲裁，並未逾越仲裁協議。上訴人主張：被上訴人提付仲裁之爭議事項，被上訴人已施工完成，顯無「執行前」提出工程司疑義解釋之問題，不符仲裁協議標的之爭議，系爭仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關及逾越仲裁協議範圍，應予撤銷云云，亦非可採。因認上訴人請求撤銷系爭仲裁判斷，尚非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按當事人於契約中約定得以仲裁或訴訟解決爭議，係賦予當事人程序選擇權，於一方行使程序選擇權而繫屬後，他方即應受其拘束。倘當事人雙方各採取仲裁程序及訴訟程序時，則應以其繫屬先後為準。當事人此程序選擇權應受仲裁機關、司法機關之平等重視與保護。訴訟程序繫屬在先，先行起訴者既有程序選擇權，嗣後提付仲裁者當無有仲裁法第四條之妨訴抗辯權，若仍容認仲裁在後，則此程序選擇權行使結果將失卻「擇一」解決爭議之意義，自非契約本意。原審逕認應優先重視仲裁程序，已有可議。次「關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張」（本院五十年台上字第二三二號著有判例可參）。是消極確認之訴對於同一標的之給付之訴，並非不生影響，消極確認之訴，其被告亦可受司法平等保障。本件系爭工程契約僅約定得以仲裁或訴訟解決爭議，並未就訴訟之型態究為確認之訴？給付之訴？有何限定，且本件仲裁與訴訟兩案之當事人及其請求之給付或確認之標的均相同，為原審確定之事實，果爾，只須有符合仲裁協議標的之爭議事項，似即得依此約定方式解決紛爭，至其訴訟為確認之訴？給付之訴？並非所問。原審以上訴人所提起消極確認之訴，其聲明不包含聲請仲裁之聲明者，遽認被上訴人即不受羈束，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　　五　　日最高法院民事第七庭 審判長法官 劉　福　來 法官 黃　秀　得 法官 吳　謀　焰 法官 李　寶　堂 法官 鄭　傑　夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　 十六 　日V