九十六年度台上字第二二七五號｜民事：國家賠償｜裁判日期：96 年 10 月 11 日

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二二七五號上　訴　人　東陽穀物股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林坤賢律師邱華南律師被上訴人　台中市政府法定代理人　胡自強訴訟代理人　張豐守律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年七月十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度上國字第一三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。理由本件上訴人主張：被上訴人辦理一、二期鐵路以南二十五米道路用地徵收時，本應對伊所有坐落台中市○區○○段（下同）四一三之三地號土地（下稱系爭土地）一併徵收，惟其卻漏未徵收，並將系爭土地開闢為道路，嗣經伊函請補辦徵收，迄亦未辦理，依國家賠償法第二條第二項之規定，伊自得請求被上訴人賠償。縱不能請求國家賠償，系爭土地仍為伊所有，被上訴人將該土地開闢為道路使用，為無權占有，依民法第七百六十七條、第一百七十九條及第一百八十四條之規定，伊亦得請求被上訴人將系爭土地回復原狀（非道路狀態）並返還予伊，及按徵收土地價金年息百分之五計付不當得利或損害賠償等情。爰先位聲明求為命被上訴人給付新台幣（下同）三百三十八萬八千元及自民國九十四年一月一日起算之法定遲延利息；備位聲明求為命被上訴人給付八十四萬七千元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付一萬四千一百十七元之判決，且於原審就備位之訴追加聲明請求被上訴人將系爭土地回復原狀（非道路狀態）並返還予伊。被上訴人則以：系爭土地係因地政機關於七十八年四月四日逕自四一三之一地號土地分割出該土地，而漏未徵收，且嗣後無法補辦徵收，係財政短絀所致，均不能據以謂伊有不法行為。又伊持續爭取將系爭土地徵收列入審議編定預算程序中，亦未怠於執行職務，故上訴人依國家賠償法第二條第二項及民法第一百八十四條之規定，請求伊賠償，要屬無據。況上訴人於九十年三月二十七日即得請求伊賠償，卻遲至時效完成後之九十四年二月二十二日始為賠償之請求，伊亦得拒絕給付。系爭土地闢為道路，係供不特定之公眾通行，伊並未占用及獲有任何利益，且該土地已為既成道路，有公用地役權存在，所有權之行使亦不得違反供公眾通行之目的，是上訴人請求伊回復原狀並返還土地及不當得利，為無理由等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：系爭土地為上訴人所有，被上訴人未經徵收即將該土地開闢為道路使用之事實，固為兩造所不爭執。然查系爭土地漏未徵收，既係地政機關於七十八年四月四日逕自四一三之一地號土地分割出該土地使然，且因被上訴人財政短絀而無法補辦徵收，則不能以系爭土地漏未徵收或未補辦徵收，即謂被上訴人有不法行為。又被上訴人對於補辦系爭土地徵收事宜，持續爭取列入審議編定預算程序中，有兩造往來之函文足憑，可見被上訴人所屬公務員並未怠於執行職務。是以上訴人主張被上訴人應依國家賠償法第二條第二項及民法第一百八十四條之規定，負損害賠償責任，即不可採。至被上訴人因財源有限而未能通過審議編列預算辦理系爭土地徵收，要難認其係以損害上訴人為主要目的，而有濫用權利之情事。況上訴人於九十年三月二十七日知悉被上訴人未辦徵收補償而將系爭土地開闢為道路使用，其損害賠償請求權之消滅時效自知悉上情之翌日起，算至九十二年三月二十七日止，即告完成。乃上訴人遲至九十四年二月二十二日始向被上訴人請求賠償，被上訴人為時效之抗辯，自得拒絕給付。而上訴人之損害賠償請求權既已罹於時效而消滅，則不論此請求權是否已逾民法第一百九十七條或國家賠償法第八條第一項所定十年、五年除斥期間，對於前開被上訴人得為時效抗辯之認定，均無影響。又被上訴人九十年六月二十一日九十府建土字第八五０二八號函及九十四年一月五日府建土字第０九四０００二一五五號函，係針對上訴人之補辦徵收要求，回復將編列預算辦理，並非承認上訴人對被上訴人有損害賠償請求權存在，且亦無證據證明被上訴人曾與上訴人訂立契約承認時效完成後之債務，故上訴人據以謂其損害請求權未罹於時效而消滅，為不可採。另被上訴人未辦徵收補償即將系爭土地闢為道路使用之侵權行為，於該土地闢為道路時即已完成，上訴人主張侵權行為仍在持續中，其損害賠償請求權尚未罹於時效而消滅，亦不足採。次查系爭土地被闢為道路使用，受有利益者乃通行此道路之人或當地居民，被上訴人並未直接獲得私法上利益。況該土地開闢為道路供不特定之公眾通行，迄今已十餘年未曾中斷，且闢為道路之初，上訴人亦從未阻止，應認有公用地役關係存在，為政府機關之被上訴人在此公用地役關係存續中，於公用目的範圍內，自無不當得利之可言。且系爭土地闢為道路後，現供公眾通行用，被上訴人對該土地之道路亦無處分權。綜上所述，上訴人依國家賠償法第二條第二項之規定，先位請求被上訴人給付上訴人三百三十八萬八千元及自九十四年一月一日起算之法定遲延利息；依民法第七百六十七條、第一百七十九條及第一百八十四條之規定，備位請求被上訴人將系爭土地回復原狀（非道路狀態）並返還予上訴人，暨給付上訴人八十四萬七千元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付一萬四千一百十七元，均屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查系爭土地未被徵收乃遺漏所致，為原審認定之事實，可見該土地本應一併徵收。倘被上訴人所屬執行徵收職務之公務員對於漏未徵收有過失，上訴人是否不得依國家賠償法第二條第二項規定請求被上訴人賠償，非無研求餘地。次查上訴人既於九十年三月二十七日、九十三年十二月一日先後函請被上訴人補辦徵收（見原審卷四九、五十頁之被上訴人覆函），如被上訴人對於系爭土地有補辦徵收之義務，則其於九十五年二月二十日具狀陳稱：因財政困難，於先期作業審查即無法提列審查，故無法編列預算送議會審議等語，上訴人因而主張：被上訴人未曾編列預算送議會審議，伊至被上訴人為上開陳述後，始悉上情云云。凡此均與被上訴人有無怠於執行職務及上訴人之損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅攸關。乃原審恝置不論，而以前揭理由，遽就先位之訴為上訴人不利之判決，自嫌速斷。先位之訴既難維持，以先位之訴有理由為解除條件之備位之訴，自應一併發回。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　十一　日最高法院民事第五庭審判長法官許　朝　雄法官陳　淑　敏法官鄭　玉　山法官吳　麗　女法官童　有　德本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　二十五　日v

最高法院九十六年度台上字第二二七五號

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