最高法院九十六年度台上字第二三九七號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二三九七號

上訴人

雙喜營造股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

謝佳伯律師

被上訴人

華峰大理石工業股份有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

王冠鋁業股份有限公司

法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

耿淑穎律師

共同訴訟代理人

王彩又律師

共同訴訟代理人

李明仙律師

被上訴人

新上企業股份有限公司

法定代理人

丁○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年三月二十日台灣高等法院第二審判決（九十五年度建上字第一一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人新上企業股份有限公司（下稱新上公司）於民國八十八年十一月間邀被上訴人華峰大理石工業股份有限公司（下稱華峰公司）、王冠鋁業股份有限公司（下稱王冠公司）以總價新台幣（下同）二億九千六百四十七萬八千零四十七元聯合承攬伊標得之台北縣政府行政大樓興建工程裝修、水電、空調工程中之外牆帷幕牆內牆複合式石材牆及附屬工程（下稱系爭工程），陸續簽訂如原判決附表（下稱附表）所示之工程契約，並約定被上訴人就契約之履行互負連帶保證責任。上開工程已竣工，惟新上公司就各該契約有附表所示扣減內容欄所載項目未作或減作情事，應賠償及減帳如該表金額欄所示數額，共計八千六百八十一萬三千七百四十二元，華峰公司及王冠公司就該款項應與新上公司對伊負連帶給付責任（下稱連帶賠償等債權）。又新上公司向伊借款二千二百七十九萬九千三百四十四元（下稱借款債權），迄未償還，而伊尚欠新上公司工程款八千四百八十五萬九千一百五十六元未付，則先以借款債權抵銷上開工程款之一部，繼以連帶賠償等債權抵銷所餘工程款後，伊對被上訴人尚有連帶賠償等債權二千四百七十五萬三千九百三十元等情。爰依兩造所立契約之約定，求為命被上訴人如數連帶給付，並加付法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人連帶給付上訴人四百四十七萬零七百四十二元本息，及命新上公司給付上訴人一千四百九十六萬七千二百六十八元本息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起一部上訴，請求被上訴人再連帶給付三百十八萬九千五百五十二元本息，及請求華峰公司、王冠公司與新上公司連帶給付一千四百九十六萬七千二百六十八元本息。被上訴人則就第一審判決命華峰公司、王冠公司連帶給付，及命新上公司給付超過六百六十一萬七千五百三十元本息部分，提起上訴。經原審將第一審所為命華峰公司、王冠公司連帶給付部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人及新上公司之上訴後，新上公司就其敗訴部分，並未聲明不服，上訴人則就敗訴部分，提起第三審上訴）。

被上訴人則以：附表所示合約編號Ｓ○七四項次四扣減內容所載九ｍｍ石材代購黏著劑費用，並不屬合約之項目範圍，且縱屬合約範圍，亦僅能扣減四百零九萬一千九百零四元，上訴人主張扣減一千二百八十二萬零四百八十元，應屬不實。又新上公司已依約將工地建築廢料清除完畢，上訴人以廢料未清除，扣減清潔費三百十八萬九千五百五十二元，亦屬無據。再者，清償之抵充應由債務人指定，上訴人尚有工程尾款未付，伊指定先抵充上訴人主張之連帶賠償等債權，再扣抵其借款債權等語，資為抗辯。

原審以：上訴人主張之事實，業據提出工程合約等件為證。被上訴人則以前揭情詞置辯。查上訴人與華峰公司原先訂立合約編號○○○九合約，依約石材安裝黏著劑費用屬華峰公司負擔之項目範圍內，新上公司於九十年九月四日與上訴人簽訂合約編號Ｓ○七四協議書，承受華峰公司就合約編號○○○九合約之合約權利義務後，未依約提供黏著劑，上訴人乃自行向璉紅實業有限公司(下稱璉紅公司)購買黏著劑，共計一千二百八十二萬零四百八十元，有發票、估驗請款單等件附卷可稽，並經證人即璉紅公司負責人莊瓊紅證稱明確，可見上訴人對被上訴人確有附表所示合約編號Ｓ○七四項次四扣減內容所載九mm石材代購黏著劑費用一千二百八十二萬零四百八十元之債權。再者，上訴人雖主張新上公司未依約清除系爭工程廢棄物，該等廢棄物係由其委託訴外人陽光城市開發股份有限公司（下稱陽光公司）處理，應扣減新上公司清潔費三百十八萬九千五百五十二元云云，惟其提出陽光公司出具之統一發票，係該公司清運整個台北縣政府行政大樓興建工程廢棄物之憑證，並非針對新上公司未清理之廢棄物，且上訴人自承下包有三十多家，證人即陽光公司管理部經理郭家祥亦證稱：不知廢棄物來自工程工地何處等語，自無從證明新上公司未清除廢棄物，而係由陽光公司處理；且新上公司聘有泰勞，該公司已抗辯泰勞工作項目之一即是清除工地少數之建築廢料等語，可見證人即上訴人之專案經理徐健鈞所為新上公司未清除工地建築廢料之證言，與常情有悖，要難採為不利於新上公司之認定。上訴人上開主張，為無足取。再者，主張抵銷之一方，其債權為數宗，他方被抵銷之債權為一宗時，應由被抵銷之他方，指定抵充債務之順序，此觀民法第三百四十二條準用同法第三百二十一條規定甚明。上訴人應付新上公司系爭工程總款二億九千六百四十七萬八千零四十七元，扣除已付二億一千一百六十一萬八千八百九十一元，再與新上公司不爭執上訴人對其有附表所列示合約編號○○○五項次一至三，○○○五之一項次一，○○一一項次一，○○四○項次一至五，○○五七之五項次一、二，Ｓ○七四項次一至三，Ｓ一六四項次一、二，及外勞扣款等共六千八百六十七萬七千三百四十二元之債權，暨上開代購黏著劑之一千二百八十二萬零四百八十元債權相抵，上訴人尚應給付新上公司工程款三百三十六萬一千三百三十四元。而新上公司曾向上訴人借款二千二百七十九萬九千三百四十四元，相互抵銷後，新上公司尚應返還上訴人借款一千九百四十三萬八千零十元。綜上所述，上訴人請求新上公司給付一千九百四十三萬八千零十元及加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，逾此範圍，不應准許。因而將第一審所為華峰公司、王冠公司敗訴部分之判決予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人及新上公司之上訴。

惟查兩造所立編號○○○五合約書（十三）附則第二項記載：「本工程施工期間所形成之廢棄物應由乙方（即被上訴人）自行清理、運除」等語（見一審原告卷㈠第五三頁），可見新上公司就系爭工程施工所造成之廢棄物除需自行清理外，尚應將之運除。

上訴人主張系爭工程之廢棄物，係由伊委託當時僅經台北縣政府許可取得廢棄物處理場（廠）操作許可證之廠商即陽光公司處理等語 (見原審卷㈡第九○頁），證人徐健鈞、郭家祥亦證稱工程的廢棄物均係由陽光公司清運等語（見一審本院卷㈠第二○三、

二五三、二五五頁）。則上訴人主張新上公司施作項目包括石材、帷幕牆、金屬天花、天井採光罩等多樣材料，應會產生廢棄物等語 (見一審原告卷㈠第三八四頁背面），如屬實在，陽光公司清運之廢棄物中似含有新上公司施工所產生之廢棄物。果爾，新上公司未將其施工所造成之廢棄物運除，而係由上訴人委託之陽光公司清運，能否謂上訴人不得請求其支付代為運除廢棄物之費用，非無研求之餘地。原審就此未詳加審究，徒以新上公司聘有泰勞清除建築廢料，即認上訴人不得以代為運除廢棄物之費用扣減其應付新上公司工程款中之清潔費，已嫌速斷。次查，民法第三百二十一條規定：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」，該規定依同法第三百四十二條規定，於抵銷準用之，係指抵銷人對於他方負有數宗債務，而其主張抵銷之主動債權不足抵銷他方全部債權額時，其於抵銷時得指定應抵充之債務。原審以上開抵銷準用之規定，係指應由被抵銷之他方指定抵充債務之順序，進而認應依被上訴人之指定，先以新上公司之工程款債權抵充上訴人之連帶賠償等債權，餘額再抵充上訴人之借款債權，所持法律見解，並有可議。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分違背法令，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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