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in判決書

最高法院九十六年度台上字第二九０三號

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最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二九０三號上　訴　人　駿陞興業有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　陳棋銘律師 被 上 訴人　英屬維京群島商億皓股份有限公司台灣分公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　王迪吾律師 董德泰律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年五月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國九十一年八月間提供坐落台北市○○○路○段八十二號一樓及地下室（下稱系爭房屋）共約二十五坪之賣場、營業執照、稅照及統一發票（下稱發票），給訴外人英屬維京群島商銀鯨股份有限公司台灣分公司（下稱銀鯨分公司）銷售衣服，伊以合作店營業額收入按比例抽成作為對價，銀鯨分公司係以百貨公司經營模式與伊進行合作事宜，雙方於九十一年八月二十六日簽定合作契約書（下稱系爭合約），約定合作期間為九十一年九月十日至九十五年二月二十八日止，嗣因伊提供發票之名義人變更，復於九十一年九月十四日另行補簽合作協議書（補充）。又銀鯨分公司內部關係企業業務移轉，就系爭契約之權利義務全部移轉於被上訴人概括承受，兩造於九十二年三月間再簽定合作契約移轉協議書。依系爭合約，應由伊提供被上訴人販售服飾之發票，惟被上訴人於九十二年五月起逕自片面更改為使用自己名義之發票，顯違反系爭合約之約定；而被上訴人應依約給付與伊之抽成金，亦自九十三年九月間拖欠不付已達二個月，伊於九十三年十一月三日發函被上訴人未獲置理，復於九十三年十一月二十二日發函被上訴人，表示依系爭合約第十一條規定終止契約，並請被上訴人遷出返還系爭房屋，且告知如不交還系爭房屋，則依系爭合約第十一條第二款之規定，自終止契約翌日起至交還房屋之日止，被上訴人須支付每月合作抽成金二倍計算之違約金。至兩造嗣後於九十四年六月二十四日所簽定之協議書（下稱系爭協議書），僅係就終止契約後被上訴人無權使用系爭房屋，約定被上訴人先以按月合作抽成金數額作為核算基礎以給付其使用之對價，此與被上訴人先前已因債務不履行而應處罰之違約金係屬不同性質，不容混為一談，是系爭合約既已合法終止，被上訴人拒不遷讓房屋，迄至九十四年七月三十一日始返還系爭房屋，依約應給付伊違約金新台幣（下同）七百二十萬元。爰依系爭合約之規定，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決（超過上開金額之其他請求，第一審為上訴人敗訴判決，未據其聲明不服）。 被上訴人則以：依系爭合約約定，上訴人之義務係提供系爭房屋予伊，由伊實際負責掌控店內營業狀況，故經營者係伊，依法伊應開立自己名義發票予消費者，上開合作協議書（補充）第一條約定要求伊使用上訴人名義之發票營業，違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第三十二條、稅捐稽徵法第四十四條之強制規定，依民法第七十一條規定應屬無效，伊嗣後依法開立自己名義發票營業，自無違約。且伊本係依約使用上訴人名義發票營業，惟九十二年三月接獲財政部台北市國稅局（下稱北市國稅局）來電警告，始知上開約定違反強制規定，嗣後即依法開立自己名義發票，縱認上開約定並非無效，伊亦係依主管機關國稅局之指示處理，係屬不可歸責於己之事由，不負違約責任。而伊為依約給付抽成金（租金）通知上訴人開立相當於租金之租賃發票予伊，以便伊公司財務人員依程序給付抽成金（租金），惟上訴人遲不配合開立租賃發票，致伊無法給付抽成金，並非伊有違約欠款情事。故伊自九十三年九月十日開始無法簽發租金支票，此乃因可歸責於上訴人之事由所致，其主張終止合作契約並不合法。又縱認系爭合約已於九十三年十一月二十三日終止，惟伊負有返還系爭房屋義務，上訴人則負有返還保證金（押租金）義務，然因上訴人未返還保證金，伊主張同時履行抗辯，拒絕返還系爭房屋，自不構成遲延。且雙方另簽定系爭協議書，約定伊自九十四年七月三十一日起返還系爭房屋，上訴人同時返還履約保證金，故伊於九十四年七月三十一日返還系爭房屋，亦不構成遲延。況系爭協議書第二條約定，伊已就九十三年九月十日至九十四年七月三十一日止占有系爭房屋事宜達成和解，由伊支付合作抽成金，上訴人開立發票以解決爭議，上訴人主張伊於上開期間占有系爭房屋，應賠償違約金七百二十萬元，顯無理由等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴判決部分廢棄，改判駁回其在第一審之訴，無非以：上訴人主張兩造分別於上開日期簽訂系爭合約、合作協議書（補充）、合作契約移轉協議書及系爭協議書等事實，業據其提出各該契約書及協議書為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人雖主張因被上訴人積欠二個月以上抽成金未給付，且片面更改使用被上訴人自己名義之發票，上訴人業已合法終止系爭合約，詎被上訴人拒不返還房屋，應賠償占用期間相當於抽成金兩倍之違約金等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查綜觀兩造所簽訂系爭合約之全文，兩造合作模式，係由被上訴人負擔系爭房屋之水電費、裝潢費、修繕費及因營業而產生應繳納之稅捐，所販售之商品亦由伊自進自銷，而非先出售與上訴人，再由上訴人出售與消費者，上訴人在系爭合約中並無銷售商品之權責，僅係提供系爭房屋為店面予被上訴人使用，由被上訴人依每月實際銷售營業額之比例計算酬勞支付予上訴人，作為使用系爭房屋之對價，自難認與百貨公司之專櫃模式相類同，核與民法租賃之態樣相符，是系爭合約之性質，應屬店面之租賃契約，而非經營服飾店之合夥契約，上訴人主張係類似合夥之無名契約，尚不足採。次查系爭合約第四條及補簽合作協議書（補充）第一條固均約定被上訴人須以上訴人名義開立販售之發票，惟依營業稅法第三十二條、稅捐稽徵法第四十四條之規定，被上訴人乃實際負責服飾營運之人，並在店內經營銷售行為，上訴人僅係提供營業場所，並無銷售行為，自不能開立發票予買受人，依法本應由被上訴人開立自己之發票，上訴人竟藉系爭合約之約定使用其所提供之發票，其結果將使上訴人有免開租金發票而獲避稅之實，核其行為屬脫法行為，應認該項約定無效。而被上訴人於遭稅捐主管機關通知應由伊開立自己之發票後，曾與上訴人協商變更使用發票卻未獲同意，則伊於九十二年五月起依法改變使用自己名義之發票予消費者，難認係屬可歸責於己之事由。又被上訴人自九十二年五月起使用自己之發票後，就抽成金四十五萬元勢須由上訴人所提供之發票作為付款之憑證，然遭上訴人拒絕，復無正當理由，致被上訴人無法開立抽成金支票，亦難認被上訴人未給付租金係屬可歸責於己之事由所致。則上訴人以被上訴人遲延給付租金達二月以上為由，於九十三年十一月二十二日通知被上訴人之終止函，應不生合法終止系爭合約之效力，兩造間系爭合約仍繼續有效。況兩造嗣後訂立系爭協議書，約定由被上訴人給付九十三年九月十日至九十四年七月三十一日止之抽成金，並於九十四年七月三十一日返還系爭房屋，上訴人則開立同額之發票，並返還履約保證金，顯係就系爭合約協議終止之特別約定，故兩造之系爭合約依系爭協議書，應於九十四年七月三十一日合意終止。末查系爭協議書第四條係就九十四年七月三十一日前因被上訴人改變合作契約之營運模式，是否構成違約之事實，約定交由法院判定，如構成違約，則上訴人應提出違約賠償，被上訴人並應負擔因開立租金發票所衍生之稅金；如不構成違約，則兩造間之系爭合約提前至九十四年七月三十一日終止，有系爭協議書影本在卷可稽。惟依系爭合約第十一條第二款規定，上訴人請求違約金，係以被上訴人違約經上訴人終止系爭合約，或合約期滿而被上訴人仍不交還房屋為前提，本件依前所述，被上訴人改變合約營運模式使用自己之發票，其行為並不構成違約，上訴人對被上訴人無違約金及稅金損失之賠償請求權，且被上訴人並無合約終止後不交還房屋之違約行為，故上訴人依系爭合約請求給付上開違約金，要屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查依系爭合約之第一條、第三條、第四條、第五條及第六條所載（見第一審卷第八至十頁），上訴人除每月收取固定四十五萬元抽成金、逾營業額百分之十二合作抽成金及一百三十五萬元履約保證金外，尚須提供營業證照、稅照及統一發票供被上訴人營業使用，而雙方合作店被上訴人之營業銷售額係由上訴人向稅捐單位申報，且上訴人另須負擔繳納總營業額百分之五之營業稅，雙方合作店被上訴人銷售每天營業額，上訴人依約有權利查帳並對帳，且上訴人還另向被上訴人收取五十萬元之權利金；凡此，皆屬雙方簽訂系爭合約中特別約定之事項。核與民法第四百二十一條所稱租賃，乃當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約之法律性質，並不完全相符，應非租賃關係，則上訴人主張系爭合約並非單純之租賃契約，而係無名契約之合作契約關係（見原審卷第四十七、四十八、八十六、八十七頁），並以兩造嗣於九十四年七月十一日另外簽定之租賃契約（見原審卷第二十二至二十五頁），依該契約內容條款之約定，始屬民法租賃契約規定等語，非無研求之餘地。乃原審就此未遑推闡明晰，徒以系爭合約抽成金性質係屬使用收益系爭房屋之對價為由，並就上訴人前開主張恝置不論，未說明其取捨之意見，即遽認系爭合約與民法租賃之態樣相符，應屬店面之租賃契約，尚嫌速斷，難謂無判決不備理由之違法。又原判決認定：被上訴人自九十二年五月迄今均未使用上訴人所提供之銷售發票作為營業使用（見原判決第五頁第十三、十四行，第十頁），惟查依被上訴人所提出訴外人銀鯨分公司接獲之北市國稅局處分書，其上所載之違章事實，係銀鯨分公司於八十七年十一月起至九十一年十二月止期間有逃漏營業稅、未依法取得租金憑證及銷售貨物未依法給予他人憑證之事實，與系爭合約之當事人為被上訴人顯然無涉，且觀之該處分書所記載之發文日期為九十二年十二月十六日（見第一審卷第三十頁），二者前後差距有七個多月之久，原判決竟以上開發生時間在後北市國稅局處分書所載銀鯨分公司違章之事實，作為被上訴人自九十二年五月起即可拒絕上訴人依約提供發票，致無可歸責於被上訴人事由之證據（見原判決第十頁第十七行以下至第十一頁第一行），顯有判決理由矛盾之違法。次按營業稅法第三十二條第一項前段、稅捐稽徵法第四十四條固規定營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。又營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應就其未給與憑證經查明認定之總額，處百分之五罰鍰，究其性質，似為取締規定而非效力規定。申言之，此項規定，係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的。是以兩造所訂系爭合約第四條、合作協議書（補充）第一條之約定，即令違反上開條文之規定，亦不能指為無效。原判決竟謂其應屬無效，並進一步推認被上訴人未給付前開抽成金及拒絕使用上訴人所提供之發票，難認係可歸責於被上訴人之事由，即有可議。末查依卷附系爭協議書內容觀之（見第一審卷第十七頁），其中第一條至第三條係兩造就返還系爭房屋時間及抽成金給付、履約保證金返還所為約定，第四條則記載九十四年七月三十一日前因乙方（即被上訴人）變更合作契約的營運模式，由法院判定是否違反合作契約，並無兩造對於系爭合約已合意於九十四年七月三十一日終止之約定，原審未詳查深究，遽以上開理由為上訴人不利之判決，自有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年 十二 　月　二十六　日最高法院民事第五庭 審判長法官 劉　延　村 法官 許　澍　林 法官 黃　秀　得 法官 李　寶　堂 法官 童　有　德 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　 十一 　日Ｑ