最高法院九十六年度台上字第二九六號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第二九六號上　訴　人　台北縣新莊市農會法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　楊進興律師林展義律師被上訴人　甲○○ 樓上列當事人間請求訂立僱傭契約事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月三十日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度勞上更㈠字第八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於㈠駁回上訴人其餘上訴、㈡主文第五項命上訴人再為給付、㈢更正第一審判決主文第三項，及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。理由本件被上訴人主張：伊於民國八十四年十二月間參加台灣省農會舉辦之台灣省各級農會第十三次新進人員統一考試，評定成績為備取第一名，依該次考試簡則及台灣省農會辦理各級農會聘任職員統一考試作業要點（下稱統一考試作業要點）之規定，上訴人如遇員額出缺，應優先僱用伊為雇員。八十六年十一月間，上訴人僱用伊為臨時人員，八十七年五月間伊發現上訴人於員額出缺時，未依上開規定僱用伊為雇員而僱用上開考試備取第二名之蕭瑞娟，乃於八十七年十月十三日向台北縣縣長申訴，竟於翌日遭上訴人解僱。上訴人未僱用伊為雇員及將伊解僱，顯有債務不履行及侵害伊權利情事等情，先位聲明求為㈠上訴人應僱用伊為雇員。㈡上訴人應給付伊新台幣（下同）五百六十四萬二千九百二十二元及其中一百二十三萬零五百八十九元自八十九年三月二日起，四百四十一萬二千三百三十三元自原判決附表（下稱附表）所載日起，按法定利率計算之利息，暨自九十四年七月一日起至伊實際工作之日止，按年給付五十一萬九千八百十六元（上訴人超過上開部分之請求，業受敗訴判決確定。又第一審判決上訴人應僱用被上訴人為雇員，給付被上訴人一百二十三萬零五百八十九元本息及自八十九年二月一日起至被上訴人實際工作之日止，按月給付被上訴人三萬元，並於每年春節、端午節、中秋節及每年結算後依序給付被上訴人六萬元、四萬五千元，四萬五千元、三萬元及其利息，駁回被上訴人其餘請求；上訴人對於敗訴部分聲明上訴，被上訴人對於金錢請求敗訴部分提起附帶上訴）。備位聲明求為㈠確認兩造間之臨時人員僱傭關係存在。㈡上訴人應給付伊如附表三所示之金額及利息之判決。嗣於原審追加依民法第四百八十七條、第二百二十九條以下給付遲延債務不履行之規定請求，暨追加備位聲明（先於上述第一審備位聲明），求為確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應給付伊如附表一所示金額及利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴人則以：被上訴人僅係備取人員，伊並無僱用其為雇員之義務，且被上訴人於擔任臨時人員期間，不服從命令、遵守紀律，又工作不力，經規勸無效，伊始於八十七年十月十三日予以解僱等語，資為抗辯。原審將第一審判決關於命㈠上訴人僱用被上訴人㈡賠償被上訴人損害自八十五年十二月二十七日起至九十四年六月三十日止四百十五萬五千五百八十九元本息，自九十四年七月一日起至被上訴人實際工作之日止每年五十一萬九千八百十六元部分，判予維持，駁回上訴人該部分之上訴，並命上訴人再給付被上訴人一百四十八萬七千三百三十三元本息，暨更正第一審判決主文第三項為「上訴人應自九十四年七月一日起至被上訴人實際工作之日止，按月給付被上訴人四萬三千三百十八元」，係以：被上訴人於八十四年十二月間參加台灣省農會舉辦之台灣省各級農會第十三次新進人員統一考試，評定成績為備取第一名，於該備取資格有效期間內（至八十六年十月五日止），未獲聘為上訴人之正式雇員，惟自八十六年十一月間經上訴人聘僱為臨時人員，至八十七年六月十日雙方訂立「台北縣新莊市農會臨時員工受僱契約書」，聘期至八十八年六月三十日止，而於八十七年十月十四日遭上訴人解聘。訴外人蕭瑞娟亦參加同一考試，經評定為備取第二名，八十五年十二月二十七日上訴人之人評會決議予以聘任等情，為兩造不爭之事實。按農會總幹事以外之聘任職員，由總幹事就農會統一考試合格人員中聘任並指揮監督。前項聘任職員，應由中央或直轄市主管機關督導全國或省（市）農會統一考訓之。農會法第二十六條定有明文。又農會新進職員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘任；在職員工符合規定資格者得予提升。但技工、工友晉升職員，應經升等考試及格後提升之，第七職等晉升第六職等人員，應經升等考試及格或經聯合訓練合格後提升之。前項新進職員考選及在職員工升等考試，由中央或直轄市主管機關督導全國、省或直轄市農會辦理。農會人事管理辦法第十二條亦有明定。台灣省農會依據上開規定訂定統一考試作業要點，其第八點第一項、第三項分別規定「考試總成績達錄取標準者，省農會應按其類別缺額列冊，通知員額出缺農會依成績順序聘用。並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依序聘用。錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用」、「前項備取人員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止」。而被上訴人參加之考試係依據台灣省政府84.8.29 八四府農輔字第83991 號函核備修訂之統一考試作業要點辦理，考試簡則明載「考試總成績達錄取標準，台灣省農會應按其類別缺額列冊通知員額出缺農會依成績順序聘用，並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員。遇缺由各該農會依成績順序聘用，錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用。前項備取人員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止」，與上述統一考試作業要點規定之內容相若，是各級農會聘任職員，應受上述農會法、農會人事管理辦法等法令之限制。又統一考試作業要點係依據農會法第二十六條第二項及農會人事管理辦法第十二條第二項訂定，可見係由法律授權所訂定，其中第八點規定考試錄取之標準及聘用順序，第九點規定新進人員應考資格，第十二點規定新進人員考試科目，足見係規範與人民權利義務有關之事項，且適用之對象為一般人民（參與該項考試之人），應對外發生效力，非僅係內規性質。故於上訴人雇員出缺，被上訴人又無農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定之情形時，上訴人即不得拒絕聘用被上訴人為雇員。上訴人雖抗辯統一考試作業要點第八點第一項後段所謂之錄取人員不包括備取人員云云，惟該要點第八點第一項後段關於「錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用」之規定，係緊接於同項中段「並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依序聘用」之後，依其文義，該要點所謂之「錄取人員」，自應包括該項前段及中段內所稱之正取、備取人員。次查，蕭瑞娟參加同一考試，於八十五年十二月二十七日經上訴人聘任為雇員，上訴人雖辯稱蕭瑞娟係由臨時人員「提升」為雇員，並非以新進人員聘用，不能證明其有缺額云云。惟依農會人事管理辦法第十二條規定，所謂在職員工之提升，係指技工、工友晉升職員，第七職等晉升第六職等而言；而依上訴人八十五年第五次人評會會議記錄所載，上訴人聘任蕭瑞娟為雇員，係因其參加被上訴人參加之同一考試，並非在職人員提升，且蕭瑞娟非上訴人第七職等之人員，亦非上訴人編制內之技工或工友，其服務年資截至八十四年九月三十日止亦未滿三年，上訴人復未提出蕭瑞娟係在職人員提升之佐證，自難遽予採信。堪認上訴人於八十六年十月五日前（即被上訴人備取第一名資格有效期間內），已有雇員缺額產生。是被上訴人依上開法令規定，請求上訴人僱用其為雇員，應為有理由（被上訴人另依無名契約請求部分，即不予審酌）。又被上訴人請求上訴人僱用其為雇員，於本件判決被上訴人勝訴確定時，視為上訴人已為僱用之意思表示，兩造間自該時起成立僱傭關係，要無不能強制執行或其聲明不明確之問題。再按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第一百八十四條第二項定有明文。而農會法第二十六條、農會人事管理辦法第十二條及統一考試作業要點第八點第一項等規定，均係規範人民私法上權利義務之法規命令，上訴人應受其拘束，已如前述；乃上訴人未依上開規定聘僱被上訴人為雇員，即違法不依序聘用被上訴人為雇員，自屬違反保護他人之法律，致侵害被上訴人受聘僱之法律上利益，應依侵權行為之法律關係，賠償被上訴人因未經上訴人聘僱，而受有相當於薪資及其他可得利益之損害（被上訴人另依民法第四百八十七條及第二百二十九條以下關於債務不履行規定請求部分，即不予審酌）。依民法第二百十六條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要。查被上訴人於上訴人雇員缺額產生時，因上訴人違反上開農會法、農會人事管理辦法及統一考試作業要點等規定之原因事實，而無法受僱於上訴人，致無從取得上訴人給付相當於雇員之薪資及其他可得利益，自屬因上訴人侵權行為事實而喪失之利益。查被上訴人參加之考試正取第一名為曾桂香、第二名為吳慧貞，其二人與蕭瑞娟於八十五年間至九十四年六月間之所得明細，詳如上訴人九十四年七月二十二日94莊市農會字第0737號函所附之所得明細表，倘被上訴人能於八十五年十二月二十七日受僱於上訴人，則依通常情形，其所得薪資及其他各項收入，至少與曾桂香等三人中最低者相當，故以同一時間該三人最低所得計算被上訴人之損失。以此標準計算，被上訴人自八十五年十二月二十七日起至九十四年六月三十日止所失利益，八十五年度為五千一百四十元，八十六年度至九十三年度依序為七十四萬三千三百零六元、七十五萬一千八百零六元，七十五萬九千零八十一元、七十七萬零一百八十二元、七十四萬六千四百八十元、七十四萬六千三百九十四元、六十七萬五千五百五十六元、五十七萬八千一百四十四元，九十四年度為二十五萬九千九百零八元（曾桂香，蕭瑞娟於九十四年五月底離職，故以曾桂香、吳慧貞二人較低者計算），總計六百零三萬五千九百九十七元。扣除被上訴人八十五年度領取訴外人義鋼實業股份有限公司薪資四千零二十四元、八十六年間於他處獲取薪資十五萬八千四百三十五元及八十七年度受僱於上訴人領得薪資二十三萬零六百十六元，上訴人應給付五百六十四萬二千九百二十元。自九十七年七月一日起至被上訴人實際工作之日止之所失利益，按上述同年一月至六月之所失利益二十五萬九千九百零八元計算，每月為四萬三千三百十八元，即每年五十一萬九千八百十六元。又被上訴人既得依侵權行為規定請求上訴人賠償，其賠償範圍即應依侵權行為規定定之，而無民法第二百四十五條之一規定之適用，上訴人主張被上訴人僅得依締約過失之規定，請求信賴利益即準備考試期間之各項花費，不得請求履行利益之賠償云云，尚非可取。而關於遲延利息部分，就被上訴人起訴前已到期部分（即八十五年至八十八年十二月三十一日），其遲延利息自應由起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十九年三月二日起算，八十九年一月一日起至九十四年六月一日止部分，被上訴人請求按附表所示加計利息，亦屬有據；另被上訴人於原審言詞辯論期日減縮聲明，即就九十四年七月一日以後之遲延利息不為請求，爰依其減縮之聲明更正第一審判決主文第三項。綜上所述，被上訴人請求上訴人僱用其為雇員，及給付五百六十四萬二千九百二十二元及其中一百二十三萬零五百八十九元自八十九年三月二日起，四百四十一萬二千三百三十三元自附表所載日起，按法定利率計算之利息，暨自九十四年七月一日起至伊實際工作之日止，按年給付五十一萬九千八百十六元部分，為有理由，應予准許。第一審判決主文第二項命上訴人給付被上訴人一百二十三萬零五百八十九元及自八十九年三月二日起至清償日止之利息；第三項命上訴人自八十九年二月一日起至被上訴人實際工作之日止，按月給付被上訴人三萬元，並於每年春節、端午節、中秋節及每年結算後依序給付被上訴人六萬元、四萬五千元，四萬五千元、三萬元及自各該應給付之日次月一日起至清償日止按法定利率計算之利息，即第一審就八十九年二月一日起至九十四年六月三十日止部分，係命上訴人給付二百九十二萬五千元（計算式：54000÷12＝45000，45000×65＝0000000），二項之金額合計為四百十五萬五千五百八十九元。惟依上述，截至九十四年六月三十日止，上訴人應給付之金額為五百六十四萬二千九百二十二元，故扣除第一審判決主文第二項之金額後，上訴人尚應給付四百四十一萬二千三百三十三元，再扣除第一審判決主文第三項之金額後，餘額為一百四十八萬七千三百三十三元。故就一百四十八萬七千三百三十三元及其遲延利息部分，被上訴人之附帶上訴為有理由，應予准許。且因就第一審判決主文第三項部分，已具體核算八十九年二月一日起至九十四年六月三十日止之金額，故該項主文應予更正為「上訴人應自九十四年七月一日起至被上訴人實際工作之日止，按月給付被上訴人四萬三千三百十八元」等詞，為其判斷之基礎。按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第一百八十四條第二項固定有明文。惟所謂違反保護他人之法律，係指違反以保護他人為目的之法律，自以該法律具個別保護性質，被害人係該法律所欲保護之人，且所請求賠償之損害，其發生亦係該法律所欲防止者，始足當之。查八十四年八月二十九日修訂之統一考試作業要點，係依據七十七年六月二十四日修正公布之農會法第二十六條第二項及第七十八年十二月二十七日修正公布之農會人事管理辦法第十二條第二項規定訂定。而該農會法第二十六規定「農會總幹事以外之聘任職員，由總幹事就農會統一考試合格人員中聘任並指揮、監督。前項聘任職員，應由中央或省（市）主管機關督導全國或省（市）農會統一考訓之」，農會人事管理辦法第十二條規定「農會新進職員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘僱。前項新進職員考選，由中央或省（市）主管機關督導全國或省（市）農會辦理」，其中農會法第二十六條之修正理由為：為提高農會聘任職員素質，爰於第一項增列就農會統一考試合格人員中聘任之規定。為配合修正條文第八條之修正，因應未來全國農會之設置，爰於第二項增列全國農會統一考訓之依據。則依據該條訂定之統一考試作業要點第八點規定「考試總成績達錄取標準者，省農會應按其類別及缺額列冊，通知員額出缺農會依成績順序聘用，並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依序聘用。錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事外，不得拒絕聘用」，及農會法第二十六條、農會人事管理辦法第十二條等規定，其規範目的是否係為保護參加該項考試而經錄取之人？錄取人員未受農會依上開規定聘用而生之損害，是否係上開規範所欲防止者？均值研求。乃原審未遑審究明晰，即認上訴人未依上開規定聘用被上訴人為雇員，係違反保護他人之法律，上訴人應負侵權行為損害賠償責任云云，自有可議。其次，第一審命上訴人僱用被上訴人為雇員，原審判予維持，並認此係命上訴人為一定之意思表示，於判決確定時視為已有意思表示，兩造發生僱傭關係云云。惟依現行農會人事管理辦法第七條至第九條規定，農會設置員額應報主管機關核定；農會應在核定員額範圍內聘僱員工，其實際用人超過核定員額時，在員額未降至規定標準前，遇有員工離職不得聘僱新進員工。本件上訴人聘僱被上訴人為雇員，是否受有上開規定之限制？依上訴人編制員額，得否聘僱新進人員？均欠明瞭。原審未予釐清，遽予維持第一審該部分之判決，亦嫌速斷。末查，原判決既謂被上訴人之附帶上訴於一百四十八萬七千三百三十三元及其遲延利息範圍內有理由，自應於該範圍內命附帶被上訴人給付，乃其主文第五項竟記載「附帶被上訴人應給付附帶上訴人四百四十一萬二千三百三十三元（含應再給付一百四十八萬七千三百三十三元部分）及分別如附表所示之利息」，已欠妥適；且第一審判決主文第三項並無錯誤，原審逕將該項判決之金額計入附帶被上訴人應給付部分，再依其認定之金額變更第一審判決主文第三項，更正為「上訴人應自九十四年七月一日起至被上訴人實際工作之日止，按月給付被上訴人四萬三千三百十八元」，於法亦有未合；再原判決第三四頁第一行至第三行稱係因被上訴人就九十四年七月一日以後上訴人應給付之金額，不再請求遲延利息，而依其減縮之聲明更正該第一審判決主文云云，所稱更正之理由顯然前後不一，且「按月給付被上訴人四萬三千三百十八元」，係原審認定之金額，並非被上訴人減縮後之請求，原判決該項更正，自屬可議。又原審先謂依第一審判決主文第二、三項所示，迄至九十四年六月三十日止，依第一審判決上訴人應給付之金額為四百十八萬五千五百八十九元（計算式如附表四，見原判決第四頁理由六），繼則稱依第一審判決主文第二、三項所示，至九十四年六月三十日止，上訴人應給付之金額為四百十五萬五千五百八十九元（計算式：54000÷12＝45000，45000×65＝0000000，0000000 +0000000 ＝0000000 ，見原判決第三五頁），其前後計算之方式及金額不一，非惟理由矛盾，並影響附帶被上訴人即上訴人應再給付之金額，尤有違誤。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　二　　月　　二　　日最高法院民事第五庭審判長法官吳　啟　賓法官高　孟　焄法官黃　秀　得法官吳　麗　女法官袁　靜　文本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　二　　月　十三　日Ｋ

最高法院九十六年度台上字第二九六號

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