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最高法院九十六年度台上字第三○九號

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最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第三○九號上　訴　人　飛發營造有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　許良宇律師 被　上訴人　廣億營造有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　凃國慶律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年七月十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十三年度建上字第二二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人公司之法定代理人已於本件上訴第三審後之民國九十五年六月三十日變更為甲○○，茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出該公司變更登記表影本為證，經核尚無不合，合先說明。 次查上訴人主張：伊於八十六年、八十七年間，先後向中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司第一工程處及彰化營運處（下均稱中華電信公司）承包⑴卓蘭局台三線拓寬埋設人孔管道工程（下稱台三線工程）⑵卓蘭西坪里等埋設配線管道工程（下稱西坪里工程）及⑶鹿港局臨海路等埋設人孔、配線管道發包工程（下稱台十七線工程），工程總價依序為新台幣（下同）一千五百六十六萬元、四百八十六萬元、二千零八十萬元，均先後分別以⑴一千三百三十一萬一千元⑵四百三十六萬元⑶一千八百七十二萬元，將各該工程全部轉包予被上訴人承攬施作，兩造約定被上訴人得於上開工程完成前，向伊預支工程款，惟被上訴人向伊預領工程款後，並未依約施工，竟於工程中途停工並避不見面。伊因被上訴人未依約履行施工義務，致需自行雇工、購買材料逐一完工，伊因完成上開工程多付出之工資材料等費用及被上訴人超支之工程款，即屬伊因被上訴人違約不履行所生之損害。就系爭三工程，伊已支付之工程款金額及被上訴人停工日期、總施工數量並伊所受有如結算總表所示Ａ、Ｂ、Ｃ項金額之損害，扣除伊尚欠被上訴人之工程款（詳如原判決所附總結算表Ｅ－Ｄ之金額），伊尚有九百二十八萬六千五百五十元之金額得向被上訴人請求等情。爰依債務不履行、民法第三百十一條、第三百十二條、第四百九十七條規定等法律關係，求為命被上訴人如數給付該金額本息之判決（上訴人於第一審請求被上訴人給付上訴人九百四十萬七千五百七十三元本息，原審減縮聲明為九百二十八萬六千五百五十元）。 被上訴人則以：伊對於八十六年、八十七年間向上訴人轉包如原判決附表（下稱附表）一所示系爭三工程及台三線工程，轉包金額為一千三百三十一萬一千元，西坪里工程轉包金額為四百三十六萬元等事實不爭執，惟台十七線工程部分抗辯其轉包金額為一千九百八十萬元，嗣因工程追減，故轉包價格亦比例減少為一千九百四十六萬五千二百四十二元。又伊轉包系爭三工程後，即依約施工至完工，並無所謂債務不履行之情形，反係上訴人自八十七年六月間起即未依約預支工程款予伊，經核算伊領得之工程款及少部分由上訴人直接支付之貨款及工資，上訴人已支付之金額尚不足伊應領之工程款，伊並無溢領工程款之情事。況縱然伊有未依約施工至完工之情事，上訴人自行雇工、購料完成系爭工程，其因而支付工資或貨款予工人及出賣人乃當然之事，並無任何損害可言，上訴人自不得訴請伊賠償損害等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人敗訴之判決予以駁回，駁回上訴人之上訴，無非以：查被上訴人就台三線工程上訴人已支付之工程款金額，雖僅承認收取四百九十三萬八千四百五十八元，惟上訴人確已支付工程款五百二十四萬零四百五十八元予被上訴人之事實，業據上訴人提出帳冊乙紙、匯款單六紙及經被上訴人法定代理人乙○○或其妻張月英簽名確認之借支現金「現金支出傳票」十紙、支票等件為證，是上訴人主張其已付之工程款為五百二十四萬零四百五十八元，洵足採信。次查，上訴人主張被上訴人於八十七年五月八日借款五萬元部分為被上訴人所否認，而上訴人雖於帳冊上有該借款五萬元之紀錄，然該帳冊係上訴人自行所為之片面記載，且無相對應之支出單據或被上訴人簽認之現金支出傳票可資為證，上訴人復未能舉證證明確有於八十七年五月八日借款五萬元予被上訴人之事實，則上訴人主張曾於八十七年五月八日借款予被上訴人五萬元，尚難信為真正。上訴人另主張於八十七年五月十五日匯款五十萬元予被上訴人法定代理人之妻張月英，以作為系爭台十七線工程之預付工程款云云，然查上揭五十萬元，係上訴人借予張月英之款項，並經上訴人前於八十八年間訴請求張月英清償借款，而經台灣台中地方法院八十八年度中簡字第二三一四號、八十八年度簡上字第五二○號判決上訴人勝訴確定，有各該判決附卷可考，則上訴人於本件訴訟中復主張上揭五十萬元係屬其支付系爭台十七線工程之工程款，顯屬無據。是上訴人就系爭台十七線工程已支付之工程款金額應為八百四十四萬七千元，足堪認定。此外上訴人又以其另因訴外人聖全公司收受被上訴人之支票退票，被上訴人請上訴人開票支付聖全公司，所開之票款，作為工程預付款，亦有其提出之支票為證，亦應堪信為真實，從而上訴人主張台十七線已付之工程款金額為一千零六十六萬三千五百元，超出此一金額之主張，並非可採。復查，台三線工程部分，上訴人主張被上訴人自八十七年九月二日起即停工，被上訴人迄停工之日止，就系爭台三線工程之實際施工進度為百分之七五．五八，及系爭台三線工程迄八十八年四月七日方復工，並旋於復工之八十八年四月七日當日即申報完工，均為被上訴人所不爭執，且有驗收證明書、工作日報表可資為證，而上訴人於八十八年四月七日復工並完工當日確有實際進行零星施工一日，此比對系爭台三線工程八十七年九月一日及八十八年四月七日之工作日報表「完成數量欄」確有些微差距即明，則被上訴人抗辯已施工至完工，尚非可採，且被上訴人就系爭台三線工程之實際施作數量為原合約約定工程數量之百分之七五．五八，洵足認定。就西坪里工程部分，上訴人主張被上訴人自八十七年三月二十八日起停工不再施工，亦有驗收證明書附卷可按，依卷附驗收證明書所載，系爭西坪里工程於八十七年三月二十八日因配合道路作業而申報停工、迄至八十八年二月九日方申報復工，並旋於八十八年二月九日當日申報完工，而被上訴人於八十七年三月二十八日停工前之施工數量為百分之八二．三三，及上訴人於申報復工、完工之八十八年二月九日亦確實有實際進行施工一日，亦有驗收證明書、西坪里工程八十七年三月二十七日、八十八年二月九日之工作日報表可稽，是被上訴人就系爭西坪里工程亦未施工至完工，並被上訴人實際施作之數量為原合約約定工程數量之百分之八二．三三，亦足認定。就台十七線工程部分，上訴人就雖有自行施工之事實，然其施工之內容、進度僅限於管道阻塞之修復工作部分而已甚明，是被上訴人雖亦未將台十七線工程全部施作完成，然除部分管道阻塞之修復工作外，其餘實際之工程進行亦係由被上訴人施作，而被上訴人於停工前之實際施作數量為原約應完成數量之百分之九二．二一，復為上訴人所自認，並為被上訴人所不爭執，則被上訴人就系爭台十七線工程之實際施作數量為原合約約定數量之百分之九二．二一，亦堪認定。被上訴人就系爭三工程固均有未施工至完工之事實，上訴人就台三線工程及西坪里工程固均有自行施工一日、就台十七線工程則因為修復部分管道阻塞而自行施工二十二日之事實，然上訴人上揭自行施工之日期及施工數量，既均未計入被上訴人施作之數量內，如該未施作部分係由被上訴人施作，上訴人亦需支付該部分之工程款，則上訴人因自行施作被上訴人未施作部分而支出工料費用，乃為完成工程所支出之費用，乃履行自己債務之行為，要非因被上訴人債務不履行所受之損害甚明，上訴人即不得向被上訴人請求支付被上訴人停工之後，上訴人自行雇工、叫料的費用，從而上訴人結算總表中關於Ｂ項之請求，即均屬無據，不應准許，應予駁回。另查，就台三線工程部分，上訴人與中華電信公司間承攬契約原約定之金額為一千五百六十六萬元，驗收結算總價（即經中華電信公司變更設計、追減工程後上訴人之實際承攬金額）則為一千二百十一萬五千三百三十三元，計追減百分之二二．六三五一六，而上訴人轉包予被上訴人之金額為一千三百三十一萬一千元，應比例追減，並以被上訴人實際施工占完工比例之工程數量之百分之七五．五八計算，則被上訴人應得之工程款金額即為七百七十八萬三千二百五十四元，上訴人就台三線工程已付之工程款金額為五百二十四萬零四百五十八元，僅約為工程款之半數，上訴人主張被上訴人有溢領工程款，要非事實。就西坪里工程部分，上訴人與中華電信公司間承攬契約原約定之金額為四百八十六萬元，驗收結算總價則為四百十七萬四千四百零二元，計追減百分之一四．一○六九五，而上訴人轉包予被上訴人之金額為四百三十六萬元，應比例追減，並以被上訴人實際施工占完工比例之工程數量百分之八二．三三計算，則被上訴人應得之工程款金額即為三百零八萬三千二百零七元，而上訴人已給付之工程款金額為一百二十四萬八千一百四十八元，被上訴人並無溢領工程款情事。就台十七線工程部分，上訴人與中華電信公司間承攬契約原約定之金額為二千零八十萬元，驗收結算總價則為二千零四十六萬五千二百四十二元，計追減百分之一．六○九四一，而上訴人轉包予被上訴人之金額為四百三十六萬元，應比例追減，並以被上訴人實際施工占完工比例之工程數量百分之九二．九一計算，則被上訴人應得之工程款金額即為一千七百十一萬二千八百三十一元，上訴人就台十七線工程已付之工程款金額為一千零六十六萬三千五百元，被上訴人亦無溢領工程款。又查，上訴人列出附表一、附表二所示之款為代被上訴人墊付工料款，其中關於附表二編號 9、10、11、12部分，即上訴人主張有代被上訴人支付訴外人陳銀材四萬四千元、訴外人蔡福丁二萬四千元、訴外人張安正七萬二千元、訴外人陳進旺六萬八千元等事實，被上訴人並不爭執，自堪信上訴人此部分主張為真實可採，上訴人此部分之請求為屬有據，應予准許，其餘部分則為被上訴人所否認。就否認之部分，上訴人固提出支票、統一發票等件為證，上訴人如舉證證明該工或料為被上訴人所叫之工、料，原審認為已為相當舉證，應予准許，如不能舉證係被上訴人所叫之工、料，即不應准許。就附表一編號 3及附表二編號19部分，上訴人提出台灣彰化地方法院八十八年一月二十一日、八十八年二月二十二日執洪字第九五七五號執行命令為證，該執行命令已由財本公司扣押並收取上訴人對中華電信公司之工程款債權五百三十一萬零一百九十五元，又經證人許志證詞，足證上開貨確係由被上訴人所訂之貨，雖然是以上訴人名義訂貨，然本件既係工程全部轉包，則施工之工料，即應由被上訴人負擔之款，故上訴人其後被扣押收取之款，自得向被上訴人請求償還，從而此部分上訴人請求被上訴人給付五百三十一萬零一百九十五元，核屬有據，應予准許。就附表一編號 2部分，上訴人主張有代被上訴人支付訴外人台中混凝土股份有限公司（下稱台中混凝土公司）貨款七十萬九千一百二十元，並提出支票、統一發票影本為證。惟依證人羅正嘉之證詞，上開領取之票既係由上訴人所支出之支票，足見被上訴人抗辯為不可採，是上訴人請求被上訴人償還代墊款七十萬九千一百二十元核屬有據，應予准許。就附表一編號11三十一萬七千元部分已據上訴人並提出支票影本為證，並經證人謝建章證稱係由被上訴人叫料，足見謝建章確實受雇於被上訴人施做台三線工程，且謝建章於被上訴人拒絕給付砂石貨款後始向上訴人請求付款，編號 9之十萬元部分，亦據上訴人提出支票影本為證，並經證人陳阿順證稱是被上訴人所叫之工。附表二編號 5一百五十五萬七千八百七十二元部分已據上訴人提出支票及統一發票影本為證，並經證人即金永興企業社負責人王銘賢證稱係被上訴人叫料，並由上訴人開票支付，附表二編號 5八十六萬二千五百九十元、編號17二十九萬五千元部分已據上訴人提出支票影本、施朝欽簽名之工地簽單、工資明細表影本為證，被上訴人對於有雇用施朝欽、謝志林之事實並不爭執，然抗辯施朝欽、謝志林之工資其已付清，惟上訴人既已為相當之舉證，附表二編號 8十四萬三千四百八十元部分，已據上訴人提出支票影本為證，並經證人蘇連祿結證屬實，上開部分均應認為上訴人之主張為真實可採，被上訴人之抗辯為不可採，上開部分均應予准許。附表一編號 1、附表二編號 1上訴人均已於原審表示捨棄，此部分自不應准許。附表一編號 4經證人成昌汽車行負責人王宏地證稱是上訴人叫的工，附表二編號18部分經證人即松益企業社工程行負責人邱麗兒證稱是上訴人叫的料，足證根本非被上訴人所叫之工、料，自不能認上訴人主張為可採，其餘部分上訴人均未舉證為被上訴人所叫之工、料，亦不能認為其主張為可採，均應予駁回。從而，上述上訴人主張其代被上訴人墊付工、料款，經核認應准許者，加總結果，於九百五十萬三千二百五十七元之範圍內，核屬有據，應予准許，逾此一金額之請求，則屬無據，不應准許。末查，就台三線工程部分，查系爭台三線工程確有因逾期完工遭中華電信公司罰款五十五萬三千八百四十四元、因施工不良遭中華電信公司扣款一萬六千元之事實，有驗收證明書、中華電信公司收款收據在卷可按，而系爭台三線工程於八十七年九月二日停工前，均係由被上訴人施工，上訴人僅於復工並申報完工之八十八年四月七日當日施工一日以進行驗收前之零星工程，則系爭台三線工程如有逾期完工或施工不良自應由被上訴人負其責任，上訴人因被上訴人未善盡施工責任所受之罰、扣款損害，自得依債務不履行之法律關係，訴請被上訴人賠償上揭罰、扣款共五十六萬九千八百四十四元。從而，上訴人請求被上訴人賠償損害之金額於五十六萬九千八百四十四元之範圍內為有理由，應予准許。至於上訴人主張自八十七年七月七日起至同年月二十八日止有支付訴外人溫炳輝背架五千元，並於同年八月十五日支付溫炳輝和解二十六萬元，伊基於債之履行有利害關係之第三人為清償，於其清償之限度內承受溫炳輝之權利，依民法第三百十二條之規定而向被上訴人請求該款，惟上訴人承攬中華電信公司上開工程，其承攬契約即約定工程不得轉包，且約定所雇用之勞工如意外事故造成傷害時，上訴人應負賠償之責，並應向中華電信公司提出報告，是上訴人在申報中華電信公司時必將所有員工均列為自己之員工，縱然溫炳輝實際上為被上訴人所雇用，然名義上，上訴人亦為溫炳輝之雇用人，亦有其責任，故其支付予溫炳輝之款，亦屬為自己清償應付之款，難認其支付溫炳輝之款，其僅係債之履行有利害關係之第三人，是此部分之請求，上訴人並舉證溫炳輝受傷時，兩造就溫炳輝之受傷，上訴人於支付該款時，有約定該款為被上訴人應付之款，而上訴人僅係代墊，被上訴人此部分之請求，委屬無據，無傳訊溫炳輝之必要。就台十七線工程部分，系爭台十七線工程編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程部分確有因逾期完工致遭中華電信公司罰款三十七萬五千七百九十三元，有驗收證明書在卷可考，而系爭台十七線工程除管線阻塞部分之修復工作係由上訴人自行施作外，其餘部分均係由被上訴人施作，則系爭台十七線上揭工程因逾期完工自應由被上訴人負其責任，上訴人因被上訴人逾期完工所受之罰款損害，自得依民法第四百九十七條之規定，訴請被上訴人賠償上揭罰款。至於上訴人另提出之中華電信公司八十九年十月十六日彰線字第八九Ｂ六三○○三九一號函及八十八年一月二十六日收據，固載明因系爭台十七線工程編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程部分確有施工不良致管路損害及發包工程違約罰款之事實，惟中華電信公司上揭函之發文日期距台十七線工程編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程驗收通過之日期已達一年十一個月，收據日期亦在工程通過驗收後逾二月，衡諸被上訴人施作系爭工程如確有瑕疵，顯不可能通過驗收，而上訴人復自認管路不通之瑕疵是八十九年才發生的事、及上訴人係依其與中華電信公司間承攬契約中保固之約定而賠付該項金額，上訴人既未舉證證明被上訴人就上開罰款函文及收據所示損害之造成有何可歸責之事由，復未舉證證明兩造間就系爭工程亦有保固，並保固期間之約定，則上訴人依其與中華電信公司間承攬契約保固約定賠付之款項，乃係盡其自己與中華電信公司間之契約責任，亦與被上訴人無涉，上訴人併請求被上訴人賠償，要無理由。從而，上訴人請求被上訴人賠償損害之金額於三十七萬五千七百九十三元之範圍內為有理由，逾上開金額之請求則屬無據。準此，上訴人就系爭三工程均已支付部分工程款予被上訴人、且有墊付工料款之事實，並系爭三工程均有因被上訴人債務不履行致遭中華電信公司罰款致上訴人受有損害之事實，茲上訴人起訴主張以上訴人尚欠被上訴人之工程款與被上訴人應負賠償責任之金額相互抵銷，經計算之結果，上訴人墊付之工料款共九百五十萬三千二百五十七元並與被上訴人應負損害賠償責任之一百零二萬六千三百四十三元（台三線五十六萬九千八百四十四元、西坪里八萬零七百零六元、台十七線三十七萬五千七百九十三元），合計被上訴人應給付上訴人之款為一千零五十二萬九千六百元，然上訴人因系爭三工程依被上訴人實際施作之數量，被上訴人可以請求之金額為二千七百九十七萬九千二百九十二元（即上訴人主張如結算總表Ｅ部分），扣除上訴人已付予被上訴人之工程款一千七百十五萬二千一百零六元（即上訴人主張如結算總表Ｄ部分），上訴人尚欠被上訴人工程款一千零八十二萬七千一百八十六元（即Ｅ－Ｄ），相互抵銷後，上訴人已無請求權存在，則上訴人起訴請求被上訴人賠償九百二十八萬六千五百五十元，洵屬無據等詞，為其判斷之基礎。 查原審認定台十七線工程全部施作完成，而被上訴人於停工前之實際施作數量為原約應完成數量之百分之「九二．二一」云云，復謂：就台十七線工程部分，上訴人與中華電信公司間承攬契約原約定之金額為二千零八十萬元，驗收結算總價則為二千零四十六萬五千二百四十二元，計追減百分之一．六○九四一，而上訴人轉包予被上訴人之金額為四百三十六萬元，應比例追減，並以被上訴人實際施工占完工比例之工程數量百分之「九二．九一」計算，則被上訴人應得之工程款金額即為一千七百十一萬二千八百三十一元云云。就台十七線工程被上訴人所完成之比例，前後不一，自屬可議。又原審對附表一編號 1、2、3、4、9、11及附表二編號 1、4、5、8、9、10、11、12、17、18、19已予說明其取捨意見外，其餘部分未見原審具體說明其理由，即為不利上訴人之判斷，殊欠允當。再查，證人蔡進發證稱：乙○○（被上訴人之法定代理人）叫我去台十七線做挖土的工作，做完之後，乙○○說沒錢，叫我去向上訴人請款，上訴人開票給我，票有兌現等語（原審卷第三宗第九九頁）；證人蘇連富證稱：我弟弟蘇連祿跟被上訴人拿的工程，因為被上訴人說沒錢，叫我們去找上訴人，所以我們向上訴人領錢等語（原審卷第三宗第一九三頁），均攸關是否為上訴人代被上訴人墊付之款項，原審未說明其取捨意見，亦欠允當。則被上訴人得主張抵銷之數額與上訴人得請求給付之數額不明確，均待調查審認，自應發回詳查。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　二　　月　　八　　日最高法院民事第八庭 審判長法官 朱　建　男 法官 顏　南　全 法官 許　澍　林 法官 鄭　傑　夫 法官 蘇　清　恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　二　　月　二十六　日z