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最高法院九十六年度台上字第三一九號

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最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第三一九號上　訴　人　高雄縣政府 號 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳妙泉律師 林石猛律師 林岡輝律師 上　訴　人　日友環保科技股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　吳玉豐律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十四年十一月十五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十三年度重上字第七九號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人高雄縣政府之其他上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 上訴人日友環保科技股份有限公司之上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人日友環保科技股份有限公司負擔。 理 由 本件上訴人日友環保科技股份有限公司 (下稱日友公司 )主張：對造上訴人高雄縣政府於民國八十七年五月二十五日與伊簽訂「高雄縣美濃鎮一般廢棄物委託處理契約書」（下稱系爭契約），由伊負責興建設置焚化廠，受託代高雄縣美濃鎮處理一般廢棄物之焚化事務。高雄縣政府則依約保證提供每年一萬八千公噸垃圾量，及給付以每噸新台幣（下同）三千七百十五元計算之處理費，並提供合法之衛生掩埋場以處理垃圾焚化後灰渣及飛灰之義務。詎自八十八年十二月底起正式運轉迄今，高雄縣政府僅按實際進廠焚化之垃圾量給付處理費，就不足保證量部分，屢經催討均遭拒絕，復未提供合法之衛生掩埋場。經伊於九十二年五月二日定期催告高雄縣政府依約履行，逾期將逕行解除契約，仍置之不理，系爭契約業已合法解除，伊受有：㈠垃圾處理費：已進廠處理部分為七百九十萬八千二百七十三元，不足保證量差額處理費為八千七百六十九萬四千二百八十四元，合計九千五百六十萬二千五百五十七元。㈡罰鍰損害：因高雄縣政府未履行提供衛生掩埋場之義務，伊依兩造及美濃鎮公所協調結果，在廠房空地興建「暫存坑」貯放灰渣，遭高雄縣環保局以違反廢棄物清理法為由，罰鍰十二萬六千元。㈢代墊暫存坑工程款：伊因興建上開「暫存坑」支出工程費二十萬五千元。㈣墊付衛生掩埋場進場費：因高雄縣政府未提供衛生掩埋場，另向訴外人合泰廢棄物處理有限公司 (下稱合泰公司 )等洽商提供衛生掩埋場以處理灰渣，合計支出進場費一千零二十九萬三千七百七十一元之損害等情。求為命高雄縣政府給付一億零六百零七萬四千零九十元及其法定遲延利息；並返還如原判決附件所示由萬通商業銀行斗六分行出具擔保金額為二千六百七十五萬元履約保證書（下系爭保證書）之判決（日友公司之請求，超過上開金額部分，經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服）。 上訴人高雄縣政府則以：兩造於八十九年二月二日協議修改為每年保證量為一萬公噸，並以實際垃圾處理量付費，且美濃鎮於系爭契約簽訂後，因執行資源回收政策，致實際垃圾量不足，非簽約時所能預見，若仍依原保證量支付，亦顯失公平，有「情事變更原則」之適用。日友公司已同意垃圾處理費由伊負擔每公噸三千零八十二元，另由美濃鎮公所負擔每公噸六百三十三元，屬由美濃鎮公所為部分之債務承擔，不得再向伊請求。實際進廠垃圾處理費部分，因日友公司自九十二年六月六日即片面違約不再處理美濃鎮垃圾，伊依「投標須知」得按日請求違約金二十萬元，至九十二年七月三十一日止，已有一千一百四十萬元，伊亦得主張抵銷。依系爭契約，衛生掩埋場係由美濃鎮公所提供，並非伊之義務，且相關灰渣處理費及暫存坑工程款應由日友公司自行負擔，伊並無給付義務。又因日友公司解約並不合法，其請求返還履約保證書，自屬無據，況日友公司請求權亦罹於二年時效而消滅等語，資為抗辯。 原審以：兩造於八十九年二月二日召開協調會之目的在於討論修正系爭契約第三、十五條有關保證垃圾量之約定，其中第三條經研議後擬修正為「甲方（即高雄縣政府，下同）每年供應一萬公噸垃圾，並以實際垃圾處理量計費，乙方（即日友公司，下同）必需全數予以焚化處理。若甲方要求其增加處理一般廢棄物，乙方不得拒絕」。此有環保局承辦人員於開會後所擬具之公文簽辦單可憑，自修正前後條文對照觀之，除將保證量改為一萬公噸外，並刪除該條後段中關於「日友公司非經高雄縣政府書面同意，不得接受高雄縣政府委託以外之廢棄物（含事業廢棄物）」之約定，足見高雄縣府因美濃鎮垃圾量不足，為使日友公司能同意減少保證量，而有放寬並同意日友公司可接受處理事業廢棄物之提議。又依上開簽辦單主旨欄記載：「為辦理本縣美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理契約案，擬修正契約第三、十五、十六條之條文及辦理更換履約保證金案」。擬辦欄則記載：「……，本案之設置係因該公司極力配合本府之行政作業及全速趕工下已於八十八年十二月二十九日正式營運，得以妥善處理美濃鎮之垃圾，並為全國第一座正式營運之民有民營小型焚化爐，且同意本府修正不合時宜之契約條文。本案原履約保證金係以保證量（一萬八千公噸垃圾）概算為二千六百七十五萬元，擬於重新簽訂契約時以垃圾處理量一萬公噸計算履約保證金為一千四百八十六萬元」。會辦單位意見欄中則記載：「政風室：履約保證金係保證廠商依契約規定履約之用，本案履約保證金退還之條件既已在投標須知第十項第七款規定明確，因此宜在契約期限終止前退還」。縣長則批示：「請依契約及投標須知之相關規定辦理」。可見在履約保證金得否返還或減少之協議部分，並未獲高雄縣政府同意。高雄縣政府係因環保署於八十八年八月九日以函文表示應按實際垃圾處理量核實支付處理垃圾之服務經費後，始召開上開協調會，而依上開會議中之條文修改內容，高雄縣政府雖提出以增加日友公司可處理其他事業廢棄物之條件以達到減少保證量之目的，但就相對於履約保證金之返還或減少事宜，則因受相關法令限制，無法於原訂契約期間屆滿前為返還，兩造就此即生爭執，參以證人即日友公司法務人員曾建華證稱：「我們是同意如果高雄縣政府開放處理事業廢棄物及退還履約保證金，並能如期付款之前提下，我們願配合降低保證量」。足證該次協調會，日友公司並未明確同意可單純修改保證量而已，即日友公司是否同意修改保證量，應以高雄縣政府核准日友公司增加處理事業廢棄物，並退還履約保證金為對應條件，至為明確。高雄縣政府於八十九年二月十六日已核准日友公司變更操作許可增加一般無害性事業廢棄物之處理，有核准函文及許可證可憑，參以證人即日友公司操作課長林禎賀證稱「變更是因為垃圾量不足的原因，才變更操作許可」，足見高雄縣政府係依上開協議始為核准。另就退還履約保證金部分，雖經日友公司於協調會後之八十九年四月二十六日及五月十八日函請發還或仲裁，但均未獲高雄縣政府同意，顯見就返還保證金部分，兩造並未合致，自難認日友公司已完全同意保證量之變更。日友公司八十九年五月十八日函文之主旨雖記載：「請鈞府同意就美濃小型焚化爐履約保證金發還乙事，提付商業仲裁」，於說明中則記載：「茲就美濃鎮因垃圾減量，貴我雙方協議修約事宜，本公司將依鈞府指示，擇日前往鈞府環保局辦理契約第三、十五、十六修正條文事宜」，但日友公司始終未與高雄縣政府為任何修改保證量之書面，倘日友公司已同意修改保證量，豈有迄今未與高雄縣政府修改書面契約。就系爭契約之修正，系爭契約第十二條既已約定應以書面方式為其修正成立之要件，自應以等同於契約之文書形式為之，始符合約定之意旨，兩造間縱有在會議上意思表示之合致，不足以認定已屬書面，日友公司前任法定代理人傅安祺在刑事案件之調查筆錄上所為修改契約不需書面之表示，與契約內容不符，自不足採。是高雄縣政府雖提出修改保證量之要約，並同意增加日友公司可處理之廢棄物範圍，但因履約保證金之返還或減少事宜未能達成協議，亦無任何完成書面修改之證據，兩造間就保證量部分，並無達成同意變更為一萬公噸情事。行政院環境保護署自八十六年一月起即推動資源回收政策，此項既定政策，並非於訂約後方行實施，就該鎮之垃圾量及當時已推動之資源回收，在訂約時本即應有相當之評估，而訂約距正式營運，僅有一年半左右之期間，實難認已有變更訂約當時所無法預料之情事發生，且就系爭契約第三條既稱「未達保證量」時「以保證量計算」，足見高雄縣政府於訂約當時，應有實際垃圾進廠可能未達保證量之預見，其既願依此預估之垃圾量為締約，自不得嗣後再主張情事變更原則請求變更給付內容，高雄縣政府抗辯情事變更，尚難採信。高雄縣政府所提協調會會議紀錄，雖載有請美濃鎮公所籌措委託焚化處理不足之經費每年一千零六萬二千元，並未提及日友公司同意高雄縣政府可免除該部分債務，改由美濃鎮承擔之協議，足見協調會僅只高雄縣政府與美濃鎮間就費用之內部分擔事宜，並無日友公司同意由美濃鎮為債務承擔之結論，高雄縣政府抗辯日友公司同意由美濃鎮公所免責債務承擔，即非可採。日友公司依約有給付每年一萬八千公噸垃圾保證量之義務，並依該數量給付垃圾處理費，高雄縣政府並未依約給付，屢經日友公司催告，仍拒絕給付等情，為其所不爭執，日友公司於九十二年五月二日再次發函定期催告高雄縣政府應於三十日內給付，並表明逾期未付即逕行解除契約，自屬合法。系爭契約於九十二年六月二日應已合法解除，日友公司自該時起即不受系爭契約之拘束，則高雄縣政府以日友公司於九十二年六月六日後未為處理垃圾之違約金為抵銷，因日友公司並無違約之事實，自屬無據。系爭契約第九條約定有解約之情形，其中第三項更明確約定日友公司之違約行為，經催告三次而未能改善者，高雄縣政府即得為解約，並請求損害賠償，則依權義平衡之觀點，日友公司自亦得以高雄縣政府有違約情事經催告未履行而為解約，給付垃圾處理費既為高雄縣政府之主要債務，若其未依約給付，日友公司經催告後應得為解約，並請求損害賠償。系爭契約既在委託日友公司焚化處理垃圾，並無明文約定日友公司僅得在美濃焚化廠處理，日友公司既已將進廠之垃圾處理完畢，高雄縣政府自不得拒絕給付，況本件係因高縣政府違約拒絕給付垃圾處理費，致日友公司解除契約並停爐，則其將原貯存之垃圾轉由雲林焚化廠處理，更無可歸責性，高雄縣政府以三百零三點一公噸垃圾，非在美濃焚化廠處理，伊無給付該部分款項之義務，自不足採。又已進場處理部分，係自九十一年一月份起始有未完全給付情形，日友公司係於九十二年六月九日起訴，縱依高雄縣政府之抗辯：垃圾處理費應於每月月底請款，其時效亦計至九十三年一月間始消滅，故已進場處理部分之垃圾處理費，並無時效消滅之適用。就未達保證量部分，時效抗辯為債務人得拒絕履行之權利，在法律上並無規定其行使期限；訴訟法上雖基於訴訟程序之需求或訴訟上誠信原則之考量，要求當事人踐行相關之程序，並因此項程序之必要而得限制其部分訴訟程序上之權利，但仍有調整之空間，期使當事人在實體法上之權利及訴訟法上之規範，有其適當之平衡。經審酌若不許高雄政府為時效抗辯，自失其公平，應認高雄縣政府於原法院審理中所提出時效消滅之抗辯，應予准許。本件係由日友公司將高雄縣政府所轄美濃鎮之一般廢棄物為焚化處理，並將灰渣載運至美濃鎮提供之衛生掩埋場掩埋，於處理完畢後，按月向高雄縣政府請領處理費，兩造簽約之目的應在於由日友公司為高雄縣政府完成處理廢棄物之工作，高雄縣政府則於工作完成後給付一定之報酬（處理費），核其性質，為民法第四百九十條所稱之承攬關係。按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，為民法第一百二十七條第七款所明定。系爭契約既屬承攬性質，則日友公司之處理費請求權，自應受此二年時效期間之限制。本件爭議之保證量，依契約第三條約定為每年一萬八千公噸，並載明每年實際進場量未達保證量時，以保證垃圾量計算，則在每年屆滿前，縱每月之垃圾處理量有超過每月平均之一千五百公噸，實亦無從計算得出是否會逾或不足每年之保證量，況系爭契約第十六條亦約定日友公司每年可停爐之日數及期間，可見若以月為請求權計算之單位，並不合理，故有關時效消滅之時點，應以每年為單位，較為適當。每年年底時即可確定保證量之差額，則請求權應自次年之一月起算，始為正確。日友公司係於同年九十二年二月二十四日及四月二十一日向高雄縣政府請求，並於九十二年六月九日提起本件訴訟，則在八十九年以前之保證量差額之請求權，因自九十年一月即可行使，均已逾二年時效消滅。依處理費明細表所載，在八十八年為二十六萬一千零九十元，八十九年度為二千六百五十三萬三千一百二十二元，合計為二千六百七十九萬四千二百十二元。此部分金額，其請求權時效既已消滅，高雄縣政府復為時效消滅之抗辯，其拒絕給付，即屬有據。是日友公司得請求已進場處理未給付之垃圾處理費之金額為七百九十萬八千二百七十三元；另請求不足保證量之差額六千零九十萬零七十二元，在此範圍內之請求，應屬有據，逾此部分之請求，不應准許。又系爭契約第二十二條約定：「乙方必須將灰渣飛灰運載至鄉公所（指美濃鎮公所）提供之衛生掩埋場處理」，本件投標須知第十一條第三項亦有相同之規定，顯指日友公司應負責將灰渣載運至指定之衛生掩埋場處理，而非謂日友公司有提供衛生掩埋場之義務。此項提供衛生掩埋場之義務，固非高雄縣政府依本件契約之主給付義務，惟仍係附隨之協力義務，而附隨義務之不履行，仍得就其所受損害，依債務不履行之規定請求損害賠償。又美濃鎮公所為契約外之第三人，高雄縣政府既約定由其對日友公司負擔此項協力義務，其性質應屬民法第二百六十八條所定之第三人負擔契約，於美濃鎮公所不為給付時，高雄縣政府即應負損害賠償責任。又依行政院環保署頒布之「過渡時期緊急垃圾處理計劃」、「鼓勵公民營興建營運垃圾焚化廠招標文件及契約範例」之規定，提供衛生掩埋場之義務，本為高雄縣政府所應負擔之義務。除燕巢鄉曾短暫提供外，高雄縣政府並未能提供固定合法之衛生掩埋場供日友公司處理所生灰渣，自屬契約附隨協力義務之不履行，則日友公司因高雄縣政府未能令美濃鎮公所指定衛生掩埋場所供其處理灰渣，致須於廠內土地設置臨時灰渣掩埋場（暫存坑），及向訴外人合泰公司、青新環境工程股份有限公司、褔正有限公司及燕巢鄉公所等洽商提供衛生掩埋場以處理灰渣，因而所支出之工程費及進場費（清潔規費），自得請求高雄縣政府賠償。依系爭契約約定衛生掩埋場，並非日友公司應設置之義務，則在焚化後所產生之灰渣，則日友公司因高雄縣政府無法協調美濃鎮提供掩埋場之情形下，為使焚化後之灰渣得以適當處理，而先行在其廠區內設置掩埋場，因而支出之工程費，自屬高雄縣政府未履行其義務所生之損害。是日友公司所支出之暫存坑工程款二十萬五千元及衛生掩埋場進場費一千零二十六萬六千四百三十三元，均得向高雄縣政府請求給付。又日友公司於訂約後，曾交付如原判決附件所示系爭保證書，現仍由高雄縣政府持有中，日友公司於解除契約後請求返還，即屬有據。從而日友公司請求高雄縣政府給付已進場處理費、未足保證量差額之處理費、暫存坑工程款、衛生掩埋場進場費合計七千九百二十七萬九千七百七十八元本息，並返還履約保證書，應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。因而將第一審所為命高雄縣政府給付超過七千九百二十七萬九千七百七十八元本息部分之判決予以廢棄，改判駁回日友公司該部分之訴，其餘判予維持，駁回高雄縣政府之其餘上訴及日友公司之上訴。 茲分二部分敘述之： ㈠關於廢棄發回部分（即駁回高雄縣政府其他上訴部分）： 按契約解除分為約定解除及法定解除，兩造所簽訂之系爭契約涉及公共事務，一般廢棄物之處理攸關環境衛生，不可中斷，有其持續性，故兩造於系爭契約第九條僅約定於日友公司有同條所列三項情形者，賦予高雄縣政府單方契約解除權，並未約定高雄縣政府未依約給付垃圾處理費時，日友公司得解除契約，原審以系爭契約第九條既約定高雄縣政府得解除契約，依權益平衡之觀點，即認日友公司亦得以高雄縣政府違約，經催告未履行而得解約，尚有研求之餘地。又當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第一百六十六條所明定。惟當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件時，則無適用上開法條規定之餘地。系爭契約第十二條固約定：「本契約如需修改內容或有續約實際需要時，視乙方於契約執行過程中無故意或重大過失情事，經雙方同意並以書面為之」。經參酌系爭契約本在委由日友公司代高雄縣美濃鎮處理一般廢棄物之焚化事務，嗣因美濃鎮垃圾量不足，兩造於八十九年二月二日召開協調會，日友公司同意將一萬八千噸保證量減少為一萬噸；高雄縣政府則同意日友公司處理美濃鎮以外之一般廢棄物及無害性事業廢棄物。高雄縣政府即於八十九年二月十六日核准日友公司操作許可，增加一般無害性事業廢棄物之處理（見一審卷㈠一七四至一七六、二七九之一、三四一、三七四至三七六頁）及系爭契約第二十五條約定：「本契約除上述各條款外，如有未盡事宜，應依『高雄縣政府辦理美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理投標須知』及有關會議紀錄與往來函件等」，則高雄縣政府抗辯系爭契約第十二條：契約內容修改以書面為之之目的係在保全證據，是否全無可取，即有再斟酌之必要。又該條所指系爭契約內容之修改須以書面為之，究係指須重新締約之形式為之，或僅以會議紀錄或雙方函文之書面紀錄即可？兩造有無將一萬八千噸保證量減少為一萬噸；日友公司得處理美濃鎮以外之一般廢棄物及無害性事業廢棄物之合意？日友公司究係本於約定解除權或法定解除權解除系爭契約及本於何種法律關係請求高雄縣政府賠償損害？攸關日友公司得否向高雄縣政府請求損害賠償及其金額，有待事實審法院加以釐清，本件事實尚未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷，高雄縣政府上訴意旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，為有理由。 ㈡關於駁回其他上訴部分： 按促進民間參與公共建設法係系爭契約訂立後之八十九年二月九日始經制定公佈實施，而其第四條係就該法稱之民間機構為定義，該法亦未就投資者參與BOO 案契約之性質及其時效為規範，自不生原審將日友公司受託代高雄縣美濃鎮處理一般廢棄物之焚化事務契約解為承攬契約及其報酬請求權時效應適用民法第一百二十八條之規定，而有違反促進民間參與公共建設法之問題。原判決駁回日友公司之上訴部分，經核於法洵無違誤。日友公司上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使及准許高雄縣政府於原法院為時效抗辯，指摘原判決關於該敗訴部分為不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件高雄縣政府之上訴為有理由，日友公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　二　　月　　八　　日最高法院民事第七庭 審判長法官 劉　延　村 法官 劉　福　來 法官 黃　秀　得 法官 吳　謀　焰 法官 李　寶　堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　　一　　日Ｑ