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in判決書

最高法院九十六年度台上字第四八七號

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最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第四八七號上　訴　人　甲○○ 號 乙○○ 共　　　同 訴訟代理人　曾慶崇律師 被 上訴 人　中華成長三資產管理股份有限公司 法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　黃仕勳律師 上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十五年八月一日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度上字第三八一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：甲○○於民國八十三年十一月二十二日邀乙○○為連帶保證人，並提供門牌號碼台中市○○路○段二五六巷六號十五樓之六房屋及其坐落基地（下稱系爭房地）設定最高限額新台幣（下同）七百四十萬元抵押權與保證責任台中市第一信用合作社（下稱台中一信），向該合作社借款六百六十八萬元。嗣甲○○於八十六年八月二十三日將系爭房地賣與訴外人陳敦正，由陳敦正承擔其對台中一信所負之上開借款債務，並將抵押義務人兼債務人變更登記為陳敦正。甲○○及乙○○已脫離與台中一信之借貸及連帶保證關係。詎合作金庫銀行股份有限公司概括承受台中一信後，以對甲○○尚有借款五百六十七萬九千元及其利息、違約金之債權，將之讓與被上訴人，被上訴人隨即通知甲○○清償，故有提起確認之訴之必要等情。求為確認甲○○與被上訴人間就上開五百六十七萬九千元及其利息、違約金等之借款債務不存在，及乙○○與被上訴人間就上開金額及其利息、違約金等之連帶保證債務不存在之判決。 被上訴人則以：陳敦正並未承擔甲○○之借款債務，而係與台中一信約定再辦借款以清償甲○○所欠款項，惟因其未辦妥借款手續，台中一信未撥款與陳敦正用以清償甲○○借款，甲○○之借款債務並未消滅，乙○○仍為該債務之連帶保證人等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：上訴人主張甲○○提供系爭房地向台中一信抵押借款六百六十八萬元，嗣已將該房地售與陳敦正，並辦妥抵押權之義務人及債務人變更登記為陳敦正之事實，為被上訴人所不爭，堪信為真實。又上訴人主張陳敦正已承擔甲○○上開借款債務云云，為被上訴人否認。查依被上訴人所提台中一信就陳敦正之借款案所製作不動產抵押物鑑定表記載陳敦正為借款申請人，證人陳敦正證稱：「向銀行（指台中一信）辦借款是因甲○○欠銀行的本金部分」、「六百六十八萬元貸款作為買賣的一部分價金，還有利息也當成買賣價金的一部分。六百六十八萬元就變成我向銀行借款」、「當時與銀行的人談，銀行說本金不能減，但利息可縮減，但要我們寫申請書，這份申請書只是縮減利息而已」、「有開帳戶作為我還款用。第一年每月繳四萬多元的利息而己。第二年才攤還本金」等語，衡諸台中一信與陳敦正倘係約定債務承擔，債務既屬同一，僅須辦理抵押權之義務人及債務人變更登記即可，何須再辦理一次借款申請？可見陳敦正於取得系爭房地之所有權後，確曾向台中一信申請借款六百六十八萬元，並與台中一信約定，由其以所借款項清償甲○○之前之欠款，其性質應屬第三人清償，而非債務承擔。又陳敦正雖已向台中一信提出借款之申請，然並未辦妥借款手續，台中一信也未撥款與陳敦正用以清償甲○○借款，甲○○對台中一信之借款債務並未消滅，乙○○仍為該債務之連帶保證人，而被上訴人已受讓是項債權，則上訴人請求確認甲○○與被上訴人間就上開五百六十七萬九千元及其利息、違約金等之借款債務不存在，及乙○○與被上訴人間就上開金額及其利息、違約金等之連帶保證債務不存在，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 查證人陳敦正於被訊及甲○○原來欠台中一信的債務是否全部由其承擔時，除證稱：「是的，因為原來債務六百六十幾萬由我概括承受」外，並證稱：非與甲○○共同連帶清償，台中一信均係找伊繳款，逾期未繳利息時，也都是向伊催繳，送款簿上是寫伊姓名等語（見一審卷第一二六、一二七頁，原審卷第一二○頁背面、一二二頁），攸關甲○○積欠台中一信之借款債務是否已由陳敦正承擔，原審就該證言未予審酌，遽認陳敦正並未承擔甲○○之債務，已有疏略。次查，抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利。甲○○將系爭房地售與陳敦正後，原由甲○○以該房地設定與台中一信之抵押權，其義務人及債務人已變更登記為陳敦正，為原審認定之事實。果爾，台中一信行使該抵押權，應以陳敦正對其負有債務為前提。被上訴人自承台中一信於抵押義務人及債務人變更登記為陳敦正後，有聲請拍賣抵押物屬實（見原審卷第三八、一六八頁），原審認定陳敦正未向台中一信借款，則倘其亦未承擔甲○○所欠借款債務，台中一信對其即無抵押債權存在，何以得行使該抵押權，亦待澄清。原審就此未詳加研求，遽依前揭理由為上訴人敗訴之判決，不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　 十四 　日最高法院民事第一庭 審判長法官 林　奇　福 法官 陳　國　禎 法官 陳　重　瑜 法官 簡　清　忠 法官 劉　靜　嫻 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　二十六　日G