九十七年度台上字第二三六四號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：97 年 11 月 06 日

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二三六四號上　訴　人　台南市政府法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　林國明律師被上訴人　甲○○ 乙○○ 共　　　同訴訟代理人　盧世欽律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年十月二十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十六年度重上字第五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件上訴人主張：訴外人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）於民國八十六年三月十二日與上訴人就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署履約協議書，由萬裕公司承接泉安營造事業股份有限公司（下稱泉安公司）與伊先前所訂立之台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約（下稱系爭工程合約）。嗣上訴人與萬裕公司於八十九年九月二十七日訂立終止協議書，依協議書第三條之㈢㈣約定，本工程已施作部份之瑕疵，雙方同意由台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定之。被上訴人係土木技師公會登錄之土木技師，為執行業務之人，係受上訴人委任處理鑑定事務之人，於八十九年九月間會勘時，明知系爭工程地下二樓淹水約三十公分，必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視時所有牆面幾乎全有滲漏情形，現場壁體有長青苔、白華、鋼筋銹水痕之現象，應徹底修繕止漏；詎於同年十一月十四日製作系爭工程結算服務第二階段報告書時，竟意圖為萬裕公司之不法利益及損害伊之利益，漏未就基礎版滲水之瑕疵登載在鑑定報告書內，亦未鑑定此部分應扣款金額，而為違背其任務之行為，致使伊未將上開瑕疵部分予以扣款，而須另行委託其他廠商辦理系爭工程連續壁東北角滲水破損緊急搶修及基礎版滲水改善工程。尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）製作之「結構安全評估及改善方案設計施工圖」內載定稿日期為九十年十二月二十五日，惟伊係於九十一年三月一日接獲尚禹公司函附基礎版滲水改善方案追加預算書，及林同棪工程公司函附基礎版滲水改善方案工程審查結果時，始悉被上訴人有背信及偽造文書情事，故提起本件訴訟，並未超過二年。被上訴人漏未鑑定：㈠基礎版滲水瑕疵改善工程新台幣（下同）二千零六十萬三千零六十一元㈡東北角連續壁滲水緊急搶修工程七十二萬元，致伊共受有二千一百三十二萬三千零六十一元之損失。爰依侵權行為或債務不履行損害賠償請求權之法律關係，求為命被上訴人連帶如數給付，及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以: 上訴人所引系爭工程之鑑定報告，係由萬裕公司委託土木技師公會鑑定，再由土木技師公會指派伊負責此次鑑定，伊並未受上訴人委辦本件工程鑑定事宜。伊於接獲土木技師公會指派辦理函後，即多次前往系爭工地現場履勘，會勘時並有萬裕公司及上訴人之承辦人員到場會同，伊係依萬裕公司所申請之鑑定事項，本於專業智能而為鑑定，不可能偏袒任何一方。至現場履勘或會勘時均未見所謂基礎版滲水情形，亦未見所謂東北角連續壁滲水而須緊急搶修情事。伊於八十九年十一月十四日製作完畢鑑定報告，該份鑑定報告應由萬裕公司與伊持以共同審視，資為會算結算之基準。乃上訴人遲至九十二年十二月三十一日始提起本件訴訟，已逾二年時效。伊至現場勘查鑑定時，上訴人承辦人亦至少二次到場會勘，並於八十九年十二月十一日至現場進行結算點交協調會，均未發見有上開瑕疵。且上訴人與萬裕公司、被上訴人乙○○及承接海安路地下街ＢＯＴ案工程之承包商正道工業有限公司（下稱正道公司）召開海安路地下街工程點交會議時，上訴人亦同意由正道公司概括承受瑕疵，是縱有漏列基礎版瑕疵，亦應由正道公司負責，上訴人應無損失可言。東北角連續壁滲水破損緊急搶修工程部分，依卷內工程結算驗收證明書所載，上訴人早於九十年九月四日以前即已知東北角連續壁滲水，並發包修補；嗣提起本件訴訟，已罹於二年之請求權時效等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人所引據系爭工程之鑑定報告，係由萬裕公司委託土木技師公會鑑定，再由土木技師公會指派被上訴人負責此次鑑定之事實，已據被上訴人陳述在卷。參系爭工程結算鑑定之「工程結算申請書」記載內容及土木技師公會八十九年省土技字第四三四四號函文意旨，及系爭鑑定報告第一冊第一頁及第一階段報告書第一頁均於申請人部分載明：「萬裕營造工程股份有限公司許勝雄先生（即負責人）」之文義以觀，則系爭工程之結算鑑定委任人為萬裕公司，受任人則為土木技師公會，應堪認定。至上訴人與萬裕公司於終止協議書第三條之約定，應認僅係上訴人與萬裕公司間就結算鑑定機構達成由土木技師公會承作之內部約定，尚不得據此即認上訴人亦係系爭工程結算鑑定委任契約之當事人。上訴人本於債務不履行之法律關係請求損害賠償，於法無據。被上訴人接獲土木技師公會指派辦理函後，即前往系爭工地現場進行履勘，於八十九年九月三十日及同年十月十六日分別有製作會勘紀錄表，且會勘時並有萬裕公司及上訴人所屬之承辦人員到場會同勘驗，有土木技師公會函共三份及會勘紀錄表二份在卷可憑；系爭工程於八十九年十二月十一日至現場進行結算點交協調會時，與會者有上訴人所屬承辦人員、萬裕公司人員及被上訴人等人，當時未發現有基礎版滲水或東北角連續壁滲水而須緊急搶修，亦未見上訴人提出任何質疑，此有台南市政府八十九年南市工土字第二四一四六四號函附之結算點交協調會會議紀錄可參。又有關連續壁部分，被上訴人之鑑定報告亦建議有修繕區域及長度，其範圍已包含上訴人所稱之東北角連續壁部分；顯見上訴人所稱東北角連續壁緊急搶修與被上訴人鑑定內容是否不實，並無關連。且上訴人於系爭工地現場均設有監工常駐，亦未就上訴人所謂之缺失提出任何意見，益徵被上訴人鑑定時，確無所謂基礎版滲水之情。系爭工程地下街車道、通風井開口並未封閉，無法防止雨水進入地下室，且地下二樓連續壁有普遍性滲水，為兩造所不爭執。併參證人黃竹芳、郭炎塗證述情節，足徵系爭工程之基礎版施工期間至上訴人與萬裕公司簽立終止協議書即八十九年九月前，系爭工程基礎版並無滲漏水現象。又證人郭倍宏既已於九十年九月間進入系爭工程評估現場狀況，迨於同年十二月間始發現基礎版有滲水之情形，顯見系爭工程基礎版部分於九十年十一月前確尚未發現有何滲水之情況。再依王志宏建築師事務所在第十三週即九十年十二月四日至十日之報表所載內容，亦不認基礎版有滲水嚴重之情事。上訴人提出之審計部台灣省台南市審計室九十二年審南市肆字第０六三七號函、漢茵公司八十九年漢茵地街八九一０一一－一號函、尚禹公司九十一年尚工字第九號、尚工字第一二號暨林同棪工程公司九十一年棪字第九一－０三一二－０二三二號函文內容，係發文機關、公司分別為督促上訴人對土木技師公會行使法律之權利，或督促上訴人將積水抽乾，並檢驗是否對系爭工程造成影響，及嗣就系爭工程追加基礎版滲水改善工程、變更經過與審查結果所為說明，難執為被上訴人於進行系爭工程鑑定時，基礎版即發生漏水瑕疵之認定依據。參之被上訴人製作工程結算服務第二階段報告書記載內容，及上開連續壁修繕工程，被上訴人列計「壁體表面清洗」、「止水灌漿」、「導水」及「防潮處理」之瑕疵修繕工程；顯見被上訴人於八十九年十一月就系爭東北角連續壁之施作，已鑑定上開工程存有重大瑕疵，並於扣除該部分之造價外，另編列修繕工程，洵堪認定。另被上訴人已完成系爭工程之結算鑑定，上訴人嗣亦依被上訴人結算清冊辦理點交，若系爭工程東北角連續壁滲水於被上訴人鑑定時，存有須緊急搶修補強工程之原因，於被上訴人鑑估後即應發生，自無逾八個月後始生緊急搶修之情。再參以證人宋家揚之證詞，足見上訴人所為緊急搶修工程未必與東北角連續壁滲水間有因果關係。系爭工程中間樁施工係採止水鋼鈑加止水條施作方式，故中間樁貫穿基礎底版為工程實務上施工現象，且被上訴人於現場會勘期間並未發見基礎版有何滲水現象，始不予扣款，自無法據以推論被上訴人於會勘現場時是否明知基礎版有無滲水之事實。系爭地下室積水情形，因被上訴人於會勘現場時，地下街所有開口均未封閉，北端更未施作完成，如逢下雨，根本無法防止雨水進入地下室，故相關之地下室積水情形，被上訴人主張係因上情及連續壁滲水嚴重所致，未見基礎版是否有滲水情事，應屬合理可信。另於八十九年十二月十一日由上訴人與萬裕公司、被上訴人乙○○及承接海安路地下街ＢＯＴ案工程之承包商正道公司召開海安路地下街工程點交會議，上訴人亦同意由正道公司概括承受瑕疵，是縱有漏列基礎版瑕疵，亦應由正道公司負責，上訴人即無損失可言。有關東北角連續壁滲水破損緊急搶修工程部分，依卷內工程結算驗收證明書所載，顯見上訴人早於九十年九月四日以前即知東北角連續壁有滲水之情，並發包修補；竟遲至九十二年十二月三十一日始提起本件訴訟，已罹二年之侵權行為請求權時效。系爭工程結算鑑定之委任法律關係，係存在萬裕公司與土木技師公會之間，萬裕公司對被上訴人並無委任鑑定之債務不履行損害賠償請求權，上訴人即無可代位萬裕公司行使之權利。綜上，上訴人依侵權行為或債務不履行所衍生之損害賠償請求權法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人二千一百三十二萬三千零六十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，為無理由，不應准許，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　十一　月　　六　　日最高法院民事第五庭審判長法官劉　延　村法官許　澍　林法官黃　秀　得法官童　有　德法官許　正　順本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　十一　月　十七　日Ｑ

最高法院九十七年度台上字第二三六四號

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