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in判決書

最高法院九十七年度台上字第四三一號

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最高法院民事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四三一號上　訴　人　台灣電力股份有限公司台中施工處 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　蘇俊維律師 被 上訴 人　大輪機械工程股份有限公司 法定代理人　乙○○ 被上訴人　　盛弘機械工程有限公司 法定代理人　丙○○ 被 上訴 人　瑋安實業有限公司 法定代理人　丁○○ 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十六年七月十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度建上字第二四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：訴外人大裕鋼鐵工程股份有限公司（下稱大裕公司）分別於民國九十一年十月十一日、十一月八日及九十二年五月十四日標得上訴人之台中發電廠第九、十號機靜電集塵器安裝工程（下稱系爭集塵器工程）、台中發電廠第九、十號機汽輪發電機之附屬設備管路安裝工程（下稱系爭汽輪發電機工程）、台中發電廠第九、十號機雜項迴轉設備製造安裝及配合試運轉工程（下稱系爭迴轉設備工程）等三項工程，並均與上訴人簽訂書面承攬契約（下稱系爭契約），約定工程款（均含營業稅）分別為新台幣（下同）八千八百二十二萬元、二千一百三十八萬元及七百六十八萬元。惟嗣後大裕公司因財務週轉困難，無力繼續施作完成上開三項工程，經上訴人簽准由該系爭集塵器工程、汽輪發電機工程、迴轉設備工程之履約保證廠商即被上訴人大輪機械工程股份有限公司（下稱大輪公司）、盛弘機械工程有限公司（下稱盛弘公司）及瑋安實業有限公司（下稱瑋安公司）接辦後續各該項未完之工程，三方（即大裕公司、上訴人及履約保證廠商即被上訴人）分別於九十四年六月二十八日、八月四日及八月一日簽訂協議書，由上訴人與大輪公司變更系爭集塵器工程之工程款為八千八百五十二萬元，與瑋安公司變更系爭迴轉設備工程之工程款為七百六十五萬八千四百五十九元。系爭三項工程之承攬人分別為被上訴人三人，各該後續完成工程之工程款應由被上訴人三人各自就其承攬部分取得。大輪公司、盛弘公司所施作之系爭集塵器工程及汽輪發電機工程分別業經上訴人驗收完竣，惟上訴人仍有工程款二千四百九十九萬一千一百零五元及四百二十七萬零三百零三元未給付該二被上訴人。另瑋安公司所施作之系爭迴轉設備工程雖尚未驗收，然上訴人亦尚積欠其工程款四百零六萬三千零十九元，僅先就其中上訴人未爭執之一百十八萬九千五百六十元為請求，逾期罰款七十四萬二千元及其他扣款一百七十五萬三千元待行政院公共工程委員會就扣款部分為調解後，再為請求。爰本於承攬契約之法律關係為請求等情，求為命上訴人依序給付大輪公司二千四百九十九萬一千一百零五元、盛弘公司四百二十七萬零三百零三元、瑋安公司一百十八萬九千五百六十元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。 上訴人對於被上訴人分別為大裕公司承攬系爭集塵器工程、汽輪發電機工程、迴轉設備工程三項工程之履約保證廠商，並由被上訴人依序分別承接系爭三項工程大裕公司未完工之部分，三方並分別因之訂有協議書，被上訴人就各該工程已完工而可得請求之工程款於扣除各該工程之保固款及瑋安公司之逾期罰款七十四萬二千元及其他扣款一百七十五萬三千元，被上訴人依序請求二千四百九十九萬一千一百零五元、四百二十七萬零三百零三元、一百十八萬九千五百六十元之數額，均不爭執，惟以：伊就系爭工程之工程款及保證金等應給付之款項，已遭大裕公司之債權人向法院聲請執行命令或對伊起訴，令伊禁止大裕公司收取其債權或確認大裕公司對伊債權存在，依兩造所訂之協議書第六條之約定，伊無法就被上訴人所請求之工程款為任何給付，被上訴人之請求即屬無據等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人雖為大裕公司承攬上訴人系爭三項工程之履約保證廠商，然就接辦系爭三項後續工程三方間之法律關係，已為約定，而各自訂有內容均相同之協議書等情，為兩造所不爭執，並有該三份協議書可憑，堪信為真實。系爭協議書第四條約定：本工程承攬契約中相關之所有權利義務，均由乙方（指被上訴人）全部承受，乙方絕無異議。甲方（指大裕公司）已施作但尚未請領之工程款，全部改由乙方請領。第六條約定：乙方接辦本工程後，倘丙方（即上訴人）接獲法院或行政執行處針對本工程執行禁止收取工程款或相關保證金之扣押命令，乙方無條件同意丙方依法院或行政執行處之執行命令，全額扣押該執行命令所列之工程款或相關保證金，並待法院或行政執行處後續指示後據以配合辦理，乙方絕無異議等語，核其約定性質，應類推適用民法第三百零五條併存的債務承擔（概括承受）之規定。而民法第三百零五條係規定：就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。惟此僅就財產或營業承受時之債務承擔為規定。若與此結合有債權移轉時，應依民法第二百九十四條至第二百九十九條之規定，亦須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力。而此之通知，不過為觀念通知，為通知概括承受事實之行為，得以言詞或文書為之，不需何等之方式。被上訴人接辦大裕公司承攬人之工作，所謂接辦，應解為繼續原承攬契約，原承攬契約仍然存在，被上訴人並未與上訴人另訂新承攬契約。然依協議書及併存債務承擔之法律概念觀之，被上訴人接辦工程後，有完成承攬工作之義務，並承擔大裕公司就此項工程於接辦前之債務，其他無關本件工程之債務，概與被上訴人無關。且承擔契約訂立時，大裕公司已將已施作但尚未請領之工程款，全部同意轉讓與被上訴人。該讓與為債權讓與之性質，於讓與發生效力時，大裕公司對上訴人所有未請領之工程款亦已移轉於被上訴人，系爭協議書第六條所指工程款或相關保證金，應係指被上訴人接辦工程後新發生之工程款或保證金，而尚未領取者而言，不包括已轉讓與被上訴人而為被上訴人所有之工程款或保證金，否則被上訴人接辦工程，投入財力、心力後，所應得之報酬，隨時有被大裕公司之其他非關本工程且債務承擔時尚未發生之債權債權人聲請執行之危險，且大裕公司如勾串第三人製造假債權，將會發生不測之道德風險，此應非被上訴人於立協議書時之真意。上訴人以協議書第六條約定，主張被上訴人接辦工程後，伊接獲法院針對本工程執行禁止收取工程款或相關保證金之扣押命令，被上訴人依約應無條件同意上訴人依法院之執行命令，全額扣押該執行命令所列之工程款或相關保證金，並待法院後續指示後據以配合辦理云云，拒絕給付工程款，與協議書真意不符，不足採取。況大裕公司原得領取之承攬報酬（即大裕公司施作工程已完成之部分），大裕公司均已請領完畢。且本件有關大裕公司之債權人對於上訴人所主張之權利，均與本件工程無關，大裕公司之其他債權人之債權，並非被上訴人債務承擔契約應負責任之範圍，被上訴人依法不應負責。上訴人不得以系爭協議書第六條之約定，作為拒絕給付承攬報酬之理由。綜上，被上訴人本於兩造間承攬契約之法律關係，請求上訴人給付承攬報酬，及均自起訴狀繕本送達之翌日即九十五年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決亦屬違背法令。又分公司係總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，自有當事人能力。再者，原告對分公司起訴後於訴訟進行中，將被告更正為總公司應為訴之變更，本院四十年台上字第一○五號判例亦有明示。故總公司與分公司為不同之當事人。再按當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第四款定有明文。此項訴訟代理權欠缺與否，為法院應依職權調查之事項。查被上訴人於第一審起訴之被告記載為：「台灣電力股份有限公司（台中施工處）‧台北市中正區○○○路○段二四二號」，其事實及理由之四謂：「被告公司所在地雖在台北市○○○路○段二四二號，惟原合約第二六條約定如因本契約發生訴訟時，雙方同意以工地就近之地方法院為第一審法院。本件工地均在台中縣龍井鄉○○村○○路一號（即台中施工處），應由鈞院（即台灣台中地方法院）管轄」等語，似以台灣電力股份有限公司為被告；惟被上訴人所提出之證據，其中系爭三項工程契約，雖均名稱為：「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」，然其上之業主及立契約人均載為上訴人，負責人均載為甲○○（見第一審卷第八、二五、五九、六二、六三、九四、一一四至一一六頁），其中三份協議書，亦以上訴人為簽約人（見第一審卷第六○、九一、一一七頁），又似以上訴人為系爭契約之當事人。第一審對於被上訴人係以何人為被告，未命被上訴人敘明，遽以上訴人為被告審理裁判，於法已有未合，原法院審判長疏未注意及此，亦未命被上訴人敘明或補充，即對上訴人予以審理裁判，其所踐行之之訴訟程序亦有瑕疵；又第一審及原審均以被上訴人係對上訴人為請求予以審理，然依被上訴人所提出之系爭契約及協議書所載，上訴人之法定代理人為甲○○，惟上訴人之訴訟代理人蘇俊維律師，於第一審及原審，均係提出由台灣電力股份有限公司、法定代理人為陳貴明委任之委任狀（見第一審卷第一三一頁、原審卷第二二頁）。原審及第一審對於陳貴明、蘇俊維是否為上訴人合法之代理人，未予詳查，遽准蘇俊維律師參與準備程序及言詞辯論，並於第一審及原審判決分別列陳貴明、蘇俊維律師為上訴人之法定代理人、訴訟代理人，訴訟程序亦有重大之瑕疵，基此對上訴人所為之判決，即屬違背法令。復按上訴人於原審辯稱：依系爭協議書第五條、系爭契約第五條、投標須知第六條規定，估驗款部分應提出估驗計價表、請款單；驗收後之工程款部分，應提出請款單予伊，伊始有給付系爭工程款之義務，被上訴人未依上開約定程序請款，伊得拒絕給付云云（見原審卷第四五、四六頁），與上訴人是否應即行付款攸關，核屬重要之防禦方法，原審未於判決理由項下說明其取捨意見，遽為不利於上訴人之認定，亦有理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　　六　　日最高法院民事第四庭 審判長法官 許　朝　雄 法官 陳　淑　敏 法官 鄭　玉　山 法官 吳　麗　女 法官 黃　義　豐 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　 十七 　日w