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最高法院九十八年度台上字第一四三○號

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最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一四三○號上　訴　人　圓通營造股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　徐揆智律師 林幸慧律師 被 上訴 人　周萬金即宏正工程行 上列當事人間請求返還代墊款等事件，上訴人對於中華民國九十八年三月十七日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上字第六七一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付及駁回上訴人在第一審之訴與附帶上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人承攬伊「瑞芳爪峰地區堤後排水工程，三爪子坑溪中上游整治工程」之工程（下稱系爭工程），於民國九十四年三月八日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約）。依工程預估總價新台幣（下同）一千四百三十五萬元，依實作數量辦理結算，開工日期為九十四年二月一日，完工期限為同年四月二十日，依系爭合約附約第二十六條約定，逾期違約金，按日依合約總價千分之三計算。本件實作數量結算金額為一千一百二十一萬二千四百六十七元，已向伊領取工程估驗款為七百四十四萬七千一百九十六元，惟被上訴人自約定完工日次日起算至九十四年七月三十日止，其逾期一百零一日，按其上開實作數量結算金額計算，應給付伊違約金為三百三十九萬七千三百七十八元。又被上訴人施工損害，伊另行僱工修復，所墊工程款共計一百五十五萬五千二百十四元，爰依系爭契約，求為命被上訴人給付一百二十一萬四千三百二十一元本息之判決。對於被上訴人於第一審所提起之反訴部分，則以：系爭工程因被上訴人施工所造成之損害，經伊函催不理，加上伊僱工代辦之費用及周萬金逾期依約計罰之違約金，被上訴人已別無工程款得請求，反積欠伊如本訴所請求之款項等語，資為抗辯（第一審判命被上訴人給付十八萬二千四百七十九元，上訴人對其敗訴部分，僅就其中六十五萬四千九百四十四元『原審誤為六十五萬四千九百七十四元』提起附帶上訴，其餘敗訴部分三十七萬六千八百九十八元，已告確定；原審認上訴人得請求之工程違約金為一百十二萬一千二百四十七元，代墊款為八十五萬七千零十元，兩者合計為一百九十七萬八千二百五十七元，被上訴人之工程款為四百零三萬八千二百七十一元，因認本件上訴人得請求之違約金及代墊款金額為零元，因而廢棄第一審命被上訴人給付十八萬二千四百七十九元之判決，並駁回上訴人附帶上訴，上訴人就其不利部分上訴第三審【按本訴未確定部分金額為八十三萬七千四百二十三元本息】）。 被上訴人則以：系爭工程業已全部完工，惟上訴人惡意積欠工程款項，遲不給付，伊乃於九十四年九月主張同時履行抗辯，而未修繕些許缺失。況依上訴人提出工期檢討計算建議書而論，系爭工程未能於該日完工，非可歸於伊之事由，當然無延遲完工情事，遑論違約罰款。又上訴人並未列舉代墊款項，究係系爭工程之何種施工工項、位置、用途，及屬於系爭工程範圍內或追加範圍內；此外上訴人所提出多筆代墊工程款係在驗收之後，顯係虛偽不實，足證上訴人主張其另行僱工代為施作，並不可採。另依工程慣例，逾期違約金，應按日依合約總價千分之一計算，系爭合約約定千分之三計算違約金，顯屬偏高，是倘認定伊有遲延完工情事，請依職權酌減過高之違約金等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張依系爭契約，求為命上訴人給付工程款四百十六萬四千二百零七元本息之判決（第一審駁回其反訴請求，被上訴人上訴第二審，第二審認被上訴人之工程款債權為四百零三萬八千二百七十一元，其餘工程款債權不存在，再扣抵違約金一百十二萬一千二百四十七元及八十五萬七千零十元代墊款，其工程款尚餘二百零六萬零十四元，判命上訴人應為上開本息之給付，駁回被上訴人其餘反訴請求，被上訴人就其敗訴部分未據上訴已告確定，上訴人就反訴敗訴部分上訴第三審）。 原審廢棄第一審命被上訴人給付十八萬二千四百七十九元之判決，並駁回上訴人附帶上訴，改判命上訴人應給付被上訴人二百零六萬零十四元，無非以：系爭工程依實作數量結算工程款應為一千一百二十一萬二千四百六十七元，被上訴人已領取七百零四萬八千二百六十元，故未領取之工程款為四百零三萬八千二百七十一元。又被上訴人主張系爭合約記載之完工日期僅為形式約定，兩造於簽約時上訴人有同意其只要於九十四年七、八月間完工即可云云，為上訴人所否認，自應就有利於己之事實負舉證責任。查上開主張，不僅明顯與系爭合約記載完工日期不符，且觀上訴人與業主瑞芳鎮公所簽訂之工程合約可知履約期限為九十四年四月二十日。又經第一審法院向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）調閱該院九十五年度訴字第八七三號刑案卷宗，瑞芳鎮公所及監工單位東昇水土保持技師事務所均曾多次發函要求被上訴人於上開期限前完成系爭工程。另依上訴人所提出之瑞芳鎮公所驗收紀錄上記載之履約期限亦同，雖瑞芳鎮公所再度核准履約期限，惟僅准延至九十四年四月二十九日，且向上訴人請求同年月三十日至完工日同年七月三十日合計九十二點五天之逾期違約金，有結算驗收證明書在卷可證。足見被上訴人主張，不足採信。證人即佑師實業有限公司（下稱佑師公司）負責人林義乾，姑不論佑師公司為系爭合約被上訴人之連帶保證廠商，有利害關係存在，其證詞難免偏頗，其證詞，與證人施俊如證稱內容，明顯不合，尚難僅其證詞，遽採為不利於上訴人之認定。再者，被上訴人另主張上訴人曾以台北光武郵局六五三號存證信函表示同意將履約期限延至九十四年六月三十日一節，非惟上訴人所否認，且綜觀該信函內容，僅表示要求須於上開日期前完工，否則將停止計價，難認有同意被上訴人將工期展延之意思。系爭工程之完工期限為九十四年四月二十日，被上訴人亦自認其係於同年七月三十日完工，足見有逾期完工甚明。次查依系爭合約主約第六條工程期限第三項、附約第四條工程延期第一項、第五條約定，被上訴人施作工程中倘認有非可歸責於己之事由而須展延工期時，其應於事故發生五日後或事故消失後五日內，向上訴人申請展延工期。被上訴人主張其曾以「鑑界影響」及「施工圖有變更」為由向上訴人聲請展延工期，被上訴人未舉證以實其說。又證人吳裕德雖提存證信函，然觀該存證信函，不僅未載收件人、寄件人之姓名、地址，亦無郵局收件之戳記，是否有提出申請，要非無疑，且觀其內容所載亦非以「鑑界影響」或「施工圖有變更」為由聲請展延工期，亦無法具體說明何部分同意展延工期，尚難為不利於上訴人之認定。參以系爭合約主約第五條、附約第一條第一項約定，請款流程，係被上訴人完成階段之工程施作後，向上訴人申請估驗請款，惟被上訴人並未舉證證明其於何時完成何階段之工程，並依約申請估驗而拒絕估驗付款之事實。上訴人主張系爭工程被上訴人應得之工程款數額為一千一百二十一萬二千四百六十七元，係結算至九十五年一月二十五日之估驗金額等情，業據其提出估驗請款單為證。又依上訴人提出之「宏正估驗請款明細表」，被上訴人申請估驗之期數僅至第四期，累計估驗款扣除累計扣款數額及保留款數額，應給付第一期至第四期之金額為七百零四萬八千二百六十元，此部分被上訴人就其已領取該工程款亦不爭執。至第五期之後之估驗款，被上訴人未能舉證其有依約申請估驗而有拒絕估驗付款之情事，自難認謂上訴人有何遲延給付工程款之情事。準此，被上訴人主張上訴人有遲延給付工程款，其得行使同時履行抗辯而停止施作工程，為不可採。另系爭合約附約第二十六條約定，按日依合約總價千分之三計算違約金，而約定之完工期限為九十四年四月二十日，被上訴人於同年七月三十日完工，業已逾完工期限一百零一日，上訴人自得依上開約定向被上訴人請求給付違約金。惟證人吳裕德證稱曾向上訴人聲請展延工期，因颱風之緣故而同意准延一日等語，有上訴人函在卷足稽，則經扣除該日，逾期日數應為一百日，以此計算之違約金應予准許，上訴人主張依系爭工程實作結算之工程款總價一千一百二十一萬二千四百六十七元，按日為千分之三計算結果，被上訴人應給付三百三十六萬三千七百四十元之違約金云云，則有違約金過高之情事。而一般工程逾期之違約罰款每日為千分之一，業據被上訴人提出為上訴人形式不爭執之行政院農業委員會林務局新竹區管理處與駿馳營造有限公司之合約及台中縣大甲鎮公所與駿馳營造有限公司間之工程契約，其違約金均約定為千分之一，本件兩造間之違約金約定為千分之三，顯然過高，應准予核減為千分之一計算違約金，則本件違約金之數額為一百十二萬一千二百四十七元。末查上訴人主張因被上訴人施工進度遲延而另行僱工施作支付費用計一百五十一萬三千九百五十四元，固據提出存證信函、東山工程行估驗請款單及統一發票、施工照片等九件為證。被上訴人否認實質上之真正，自應由上訴人就另行僱工施作支付費用之事實負舉證責任。而上訴人就上開僱請東山工程行施作部分，業據提出估驗請款單、出工明細單、統一發票及施作照片等為證，且證人彭榮璋證稱其中八張統一發票，係東山工程行為請領系爭工程款而開立，堪認真正。至「九十四年十月造型模板護岸」部分，上訴人主張支出金額為十三萬零二百元，然依估驗請款單所示，該期估驗複價僅為八萬零六百元，含稅後為八萬四千六百三十元，此項目僅得請求上開金額。另東山工程行提出之發票日期雖於瑞芳鎮公所驗收紀錄記載之完工履約日期，九十四年七月三十日之後，部分甚且於驗收日期，九十五年一月六日之後，然參以監工單位東昇水土保持技師事務所致瑞芳鎮公所函，可知於九十四年七月三十日，「三爪子坑溪中上游整治工程」仍有部分工程未完成，即使於九十五年一月六日驗收後，亦有工程仍在施工、橫斷面圖中土方數量之計算顯與圖面不符等缺失存在，故證人彭榮璋證稱部分項目施作日期會在驗收日期後，係因驗收後有缺失，上訴人要求被上訴人改善，應可採信。準此，上訴人僱請東山工程行另行施作工程部分，合計得請求之金額為八十五萬七千零十元，逾此部分並未提出其他證據佐證以實其說，難認有理。從而，被上訴人尚得請求之工程款為二百零六萬零十四元，爰廢棄第一審命被上訴人給付十八萬二千四百七十九元之判決，並駁回上訴人附帶上訴，暨廢棄第一審駁回被上訴人之反訴部分，改判命上訴人應給付被上訴人二百零六萬零十四元，並駁回被上訴人其餘上訴，為其判斷基礎。 按約定之違約金過高者，法院得酌減其數額，民法第二百五十二條定有明文，違約金過高與否，應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害等情形為之，並應於判決理由項下記載酌減違約金及酌減數額之理由。上訴人主張系爭工程因被上訴人之施作逾期，遭瑞芳鎮公所以工程款總額千分之三計罰二百二十五萬六千三百三十二元，上訴人受有損害與被上訴人逾期完工有因果關係，爰主張按系爭合約附約第二十六條約定，逾期違約金，按日依合約總價千分之三計算，乃原審就此有利上訴人之重要攻擊防禦方法並未加以審酌，逕認一般工程逾期之違約罰款每日為千分之一，並以與本案無關之行政院農業委員會林務局新竹區管理處與駿馳營造有限公司之合約及台中縣大甲鎮公所與駿馳營造有限公司間之工程契約有關違約金約定為千分之一為據，予以酌減為按日依總價千分之一計算，而未審酌前開情事，自有判決不備理由之違失。又上訴人主張之代墊款部分，其於原審即以因其漏未計入固床工頂部水平修補費用，而追加金額二千二百元（原審卷第一○九、一一○頁），原審就此請求未予判決理由項下說明其採否之理由，亦同有判決不備理由之不當。末查原審既認上訴人確有另行僱請東山工程行為被上訴人施作工程，則施工所須之材料，上訴人主張係由自己提供，並於第一審即提出估驗單、估驗請單等為證（見第一審證第十二號至第二十六號，第一審卷一第五頁以下），原審僅以上訴人未能提出其他證據佐證，而不予採信，然則系爭材料究由何人提供？原審未予說明，逕為上訴人不利之判斷，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　八　　月　　六　　日最高法院民事第四庭 審判長法官 劉　延　村 法官 許　澍　林 法官 黃　秀　得 法官 許　正　順 法官 魏　大　喨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 八 　月 十八 日v