最高法院九十八年度台上字第一八六六號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一八六六號上　訴　人　力富得股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　李漢鑫律師被上訴人　礁溪鋼鐵機械有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　陳清進律師蔣彥威律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十八年五月十二日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度建上更㈠字第一九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。理由本件被上訴人主張：兩造於民國八十七年六月三十日簽訂工程契約書，由伊承攬被上訴人坐落宜蘭縣利澤區○○段五九九之七六地號土地之廠房工程（下稱系爭工程），約定承攬總價為新台幣（下同）二千四百九十萬元，如經雙方協議得就變更計畫或增加工程之數量辦理追加減價。嗣雙方於八十八年十月十六日簽訂協議書，約定伊應於同月二十六日就追加減工程款內容提出核對意見並為協商，且須於同年十一月十五日前將工程瑕疵改善，及將未完成之工程完工，並通知上訴人驗收。系爭廠房已經請領使用執照並於同年八月間交付上訴人使用，惟其尚有主體工程款一百十八萬八千元、第一期追加工程款二十二萬五千零二十六元及第二期追加工程款三百九十六萬九千三百九十五元未給付。又伊為上訴人代繳八十七年、八十八年度營建工程空氣污染防制費六萬三千零三元及代付祐宏營造股份有限公司（下稱祐宏公司）之申請使用執照費用六十六萬零一百九十二元，亦應由上訴人清償。經伊催告給付，上訴人置之不理等情，爰依承攬契約及代償之法律關係，求為命上訴人給付四百二十三萬六千二百四十九元並加付法定遲延利息之判決。（第一審判命上訴人給付二百三十六萬零三百七十七元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起第二審上訴，被上訴人就其敗訴中之一百七十八萬零二百元本息，提起附帶上訴，其餘九萬五千六百七十二元本息部分業已確定。原審維持第一審命上訴人給付二百三十六萬零三百七十七元本息部分之判決，並廢棄第一審駁回被上訴人之訴，改判命上訴人應再給付一百七十八萬零二百元本息，暨駁回上訴人之上訴）。上訴人則以：被上訴人就主體工程部分施工時未考量主體建物結構體安全，致系爭廠房嚴重漏水及有其他瑕疵，經伊以律師函通知改善，被上訴人雖同意改善，但迄今未見處理，伊自得行使減少報酬請求權。且伊於八十八年十二月十四日通知完工後，始發現工程瑕疵，隨即多次要求被上訴人改善，然均不獲置理，伊已以八十九年十月十三日律師函及同年月二十一日郵局存證信函行使瑕疵擔保之權利，並未罹於一年之除斥期間等語，資為抗辯。並提起反訴主張：系爭主體工程尚未完工及驗收，且系爭廠房屋頂未依設計圖規範施工，一樓及二樓窗戶、地面、辦公室一至四樓東西兩側牆面、電梯道牆面及廠房牆面彩色鋼板施工不良、間隙過大，造成嚴重漏水等瑕疵，被上訴人應負損害賠償責任，爰依瑕疵損害賠償請求權，求為命被上訴人給付五百五十八萬八千零三十元並加付法定遲延利息之判決。（第一審判命被上訴人給付一百十二萬二千八百五十一元本息，駁回上訴人其餘之反訴。上訴人就敗訴之四百四十六萬五千一百八十元本息部分未上訴，業已確定。原審改判駁回上訴人之反訴，上訴人對之提起第三審上訴）。原審就本訴部分維持第一審命上訴人給付二百三十六萬零三百七十七元本息部分之判決，並將第一審駁回被上訴人之訴判決廢棄，改判命上訴人應再給付一百七十八萬零二百元本息，暨駁回上訴人其餘上訴；就反訴部分將第一審命被上訴人給付一百十二萬二千八百五十元本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之反訴，無非以：（本訴部分）關於㈠主體工程款部分：被上訴人主張有工程款一百十八萬八千元尚未領取，固提出請款單一紙為證。惟兩造就第一審判決附表（下稱附表）所示編號１「地下室地板未貼磁磚」協議扣款六萬四千四百元、編號５「地下室集水坑六十㎝鐵鑄蓋未施工」協議扣款五千元，再扣除第一審駁回被上訴人請求之八萬九千一百二十四元，其得請求之工程款為一百零二萬九千四百七十六元。而上訴人於受領系爭主體工程時，對於「應施工僅部分施工」、「應粉刷施工未粉刷施工」、「應施工未施工」及「規格不符」之瑕疵，應於其內部驗收時，即能發見而非不能發見之瑕疵，竟遲至九十一年四月十八日於第一審法院始為減少報酬之請求，其減少報酬請求權，顯已逾民法第五百十四條第一項規定；上訴人抗辯上開瑕疵發見時間為九十年十月二十四日至九十一年四月十八日、或九十一年四月十八日至九十一年五月十五日，請求減少報酬，顯係臨訟飾詞，要非足取。㈡第一期追加工程款部分：被上訴人主張其已領取一百萬元，尚有二十二萬五千零二十六元未領取，固有請款單可證。經查如附表編號１、２、３、５、６、７、部分工程款為上訴人不爭執或同意被上訴人之請求，另編號４、８、９部分工程款，經協議如附表所示之計算方式及數額，依此計算，被上訴人得請求之工程款為一百十三萬七千四百九十八元，加計營業稅後，共計一百十九萬四千三百七十三元。扣除上訴人已支付一百萬元，尚得請求十九萬四千三百七十三元。㈢第二期追加工程款部分：被上訴人主張有三百九十六萬九千三百九十五元尚未領取，提出請款單為證。查消防水箱及自來水箱之工程款二十二萬二千零六十七元部分，兩造均未爭執，應以此數額為被上訴人得請求之金額。且上訴人對於被上訴人請求工程款不爭執、或同意之項目金額尚有十九萬三千零十五元。「ＡＣ路面＋出入口＋路邊岩石」之工程款之工程款五十七萬八千七百四十元部分：上訴人所提之圖號Ａ７－６設計圖內容，並未顯示「ＡＣ路面＋出入口＋路邊岩石」工程已包含於圖說中，系爭工程契約書之估價單，亦查無相關之費用項目，復參被上訴人公司總經理吳清池於第一審法院到場證稱內容及上訴人陳述，可知上訴人抗辯被上訴人所施作之工程，係屬主體工程中之大門工程，即無足採。至於上訴人抗辯被上訴人施作不良，價格過高，應減少報酬云云，惟上訴人遲至九十一年四月十八日於第一法院始為減少報酬之請求，其減少報酬請求權，顯已逾民法第五百十四條第一項規定。被上訴人請求上訴人給付工程款，於法難認無據。於岩面磚改ＲＣ＋塗裝之工程款一百零三萬四千一百元部分。兩造於系爭契約係約定系爭廠房之正向立面需砌岩面磚，此部分之價款為六十五萬元乙節，有廠房之正向立面圖說及估價單在卷為憑，且為兩造所不爭執，嗣經上訴人指示設計師李長富重新設計將廠房牆面改為「ＲＣ＋塗裝」之事實，復據證人李長富於第一法院到場結證屬實，被上訴人亦依據更改後之圖說進行牆面「ＲＣ＋塗裝」而為施工一節，有被上訴人提出變更後之圖說，及委任其他公司承作或分包之合約書在卷，並有負責擔任岩面磚堆砌工程之監工張家源所為之證言足憑。依兩造不爭執之系爭契約書第十條第四款約定，本件被上訴人依據更改後之圖說，將「岩面牆改ＲＣ＋塗裝」而為施作，上訴人自應依系爭契約約定給付工程款，惟上訴人迄未舉證證明「岩面牆改ＲＣ＋塗裝」之工程款，應由被上訴人負擔之事實，空言抗辯被上訴人不得請求此項工程款，自無足取。關於大廳不銹鋼欄杆四萬二千元部分。此部分工程係上訴人指示改用不銹鋼欄杆乙節，經證人張家源陳述甚詳，被上訴人扣除未施作之原報價，請求差額四萬二千元，應屬合理。關於辦公室壁面槽鐵改移邊工資及材料十支之工程款一萬元部分。被上訴人已提出施工圖及材料分析供參考，並指出施作之地點及內容，其請求此項工程款，堪認可採。關於化糞池二十人份之工程款二萬元部分。兩造協議追加此工程，約定費用二萬元並不爭執，被上訴人請求此部分工程款一萬一千九百三十一元，亦屬可採。關於廠內一至二樓切割伸縮縫之工程款四萬九千六百元部分。此工程係上訴人要求追加施作，被上訴人請求此項工程之報酬四萬九千六百元，洵屬有據。關於警衛室邊花台及洗宜蘭石之工程款一萬八千元及大門邊原設計普通空心磚改切磚粉光洗宜蘭石之工程款一萬五千元部分。此兩項工程均係上訴人要求追加施作，經證人施進賢、張家源、吳智雄證述在卷，扣除原約定之空心磚報酬後，被上訴人請求該部分報酬及費用，為有理由。關於代繳八十七、八十八年度營建工程空氣污染防制費合計六萬三千零三元部分，上訴人則以被上訴人依系爭契約第二十二條之約定，為其應支付之款項等語為抗辯。但查系爭契約書第二十二條約定，係指於被上訴人違反環境清潔而受處罰，始由被上訴人負責之意旨，至為明確，而被上訴人八十七、八十八年度營建工程空氣污染防制費，係主管機關依空氣污染防制法第十六條規定，向營建業主徵收，本件被上訴人施作系爭工程之營建業主為上訴人，毋庸置疑，上訴人對於主管機關課徵營建工程空氣污染費，自有繳付之義務，與系爭契約第二十二條之約定，尚有未合。上訴人抗辯，自無足取。從而，被上訴人於依上訴人之指示予以繳納，依委任、無因管理、不當得利等法律關係，主張上訴人應返還被上訴人代繳之費用，於法尚非無據，應予准許。關於代付使用執照費用六十六萬零一百九十二元部分，上訴人則以被上訴人所繳付申請使用執照費之費用，為其所應負擔之費用等語為抗辯，被上訴人非營造公司，不具有會同起造人申請使用執照資格，而此項費用依前揭建築法之規定乃屬建築物之起造人或所有人所應負擔之規費或工本費，再參諸申請使用執照之費用屬行政規費，非屬工程款，兩造之系爭契約書中，又無此項申領使用執照之費用應由被上訴人負擔之約定，被上訴人主張使用執照費用應由上訴人負擔，自屬有據。至於系爭契約第八條約定為工程進行期限之約定，實難以據此認為被上訴人應負擔此項費用，上訴人抗辯被上訴人應負擔此項費用，即無足取。上訴人對於被上訴人係依其指示請領系爭廠房之使用執照之事實，並不爭執，且證人吳清池於原法院亦到場證稱上情。由上開建築法之規定、及事證，被上訴人無繳納之義務。從而，被上訴人依委任、無因管理、不當得利等法律關係，主張上訴人應返還代繳費用，應予准許。綜上，被上訴人所得請求之第二期追加工程款，屬於工程款性質者合計為二百八十九萬一千六百八十四元，此部分除「代繳四月份ＡＵＴＯ　ＣＡＤ人事廣告費」一千一百八十元、「代繳八十七、八十八年度營建工程空氣污染費」六萬三千零三元、及「代繳使用執照」費用六十六萬零一百九十二元外，應依系爭契約約定加計百分之五營業稅十萬八千三百六十五元後，被上訴人共得請求上訴人給付附表所示參所列項目金額為三百萬零四十九元。從而，被上訴人主張上訴人應給付附表所示壹、貳、參所列項目之金額，合計四百二十三萬三千八百九十八元。（反訴部分）定作人之損害賠償請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第一項定有明文。此項規定之定作人損害賠償請求權短期時效，係於八十八年四月二十一日修正公布，依民法債編施行法第三十六條第二項規定，自八十九年五月五日施行。而依民法債編施行法第三條第二項規定，民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。修正前民法第五百十四條第一項既未規定定作人損害賠償請求權之時效期間，依同法第一百二十五條規定為十五年，則定作人損害賠償請求權之時效期間較民法債編修正施行後所定為長，應適用修正施行前之規定，但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長，應自民法債編修正施行日即自八十九年五月五日起適用施行後一年短期消滅時效之規定。亦即上訴人於八十八年十月十六日訂立系爭協議書時，已知悉系爭工程有瑕疵，則上訴人之瑕疵損害賠償請求權之一年消滅時效期間，自民法債編修正施行日即八十九年五月五日起算一年，於九十年五月四日即已屆滿。縱上訴人於八十八年十月十六日尚未知悉系爭工程有瑕疵，但其自承曾多次要求礁溪鋼鐵公司改善不獲置理等語，且所提出之上開律師函及存證信函，均具體指出系爭工程有多項漏水、施工不良等瑕疵，則至遲於八十九年十月十三日發律師函前即已知悉系爭工程有瑕疵，其瑕疵損害賠償請求權之一年消滅時效期間自八十九年十月十三日起算，至九十年十月十二日亦已屆滿。上訴人遲至九十一年十一月十四日始提起反訴主張行使瑕疵損害賠償請求權，該請求權已罹於時效而消滅，被上訴人既為時效抗辯，上訴人本於瑕疵損害賠償請求權反訴請求被上訴人給付一百十二萬二千八百五十元本息，即屬不能准許等詞為其判斷之基礎。惟查兩造於系爭工程契約第七條第一款約定，被上訴人之工作有缺陷，經通知限期改善，上訴人得暫停付款（第一審卷一第十一頁以下）。經查上訴人曾於八十九年十月十三日、二十一日分別以系爭工程有瑕疵為由，以律師函及存證信函限期被上訴人修繕，上訴人並於原審抗辯於瑕疵修繕前拒絕系爭工程款之給付（原審卷第一百八十六頁），原審亦認定上訴人於內部驗收程序，發現工程有瑕疵，即以信函方式通知被上訴人改善，則上訴人上開瑕疵修繕前拒絕給付工程款之抗辯，為其重要攻擊防禦方法，原審就系爭工程之瑕疵於交付或通知上訴人完工時，已否修繕，以及上訴人以此拒絕給付工程款有無理由，均未詳予審認說明，僅謂兩造約定於十一月十五日前將工程瑕疵修繕，被上訴人已於同年十二月十四日通知完工，自有判決不備理由之違失。又判決理由項下應記載關於攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十六條第一項第三款定有明文。關於被上訴人請求上訴人給付其所代繳之營建工程空污費六萬三千零三元、代付祐宏公司營造使用執照費六十六萬零一百九十二元部分，原審認為被上訴人主張依委任關係、無因管理、不當得利等法律關係為據，於法尚非無據，因而命上訴人為給付。惟查就該代繳費用如係因系爭工程契約第二十二條約定，及因上訴人之指示，而由被上訴人代為繳納，既係依契約約定或依委任而為之，即與無因管理法律關係無涉，原審就上開法律上之意見，自有未合。末按，當事人於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。訴之追加，於提出追加請求時，即生訴訟繫屬效力，法院如認其未經他造同意或不合於但書規定，其追加不合法者，應以裁定駁回。本件上訴人於原審就反訴部分為訴之追加，主張依兩造契約第二十八條約定追加請求債務不履行損害賠償（原審卷第二百零六頁、第二百零七頁），原審雖於判決理由說明上訴人於第一審中就債務不履行部分表示不再主張，復於發回更審前原審為相同之陳述，但就有關追加請求部分，與上訴人所謂不再主張之法律關係，兩者是否同一，未見說明，僅謂審理範圍限於瑕疵擔保損害賠償求權，並無駁回追加之訴之裁定，亦有可議。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　　八　　日最高法院民事第四庭審判長法官劉　延　村法官許　澍　林法官黃　秀　得法官許　正　順法官魏　大　喨本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　十　月二十日V

最高法院九十八年度台上字第一八六六號

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