最高法院九十八年度台上字第二一八○號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第二一八○號上　訴　人　台灣高雄地方法院檢察署法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　王秀娟被上訴人　統帥營造工程股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　王進勝律師黃淑芬律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十八年四月二十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十六年度建上字第一三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。理由查上訴人之法定代理人於上訴後已變更為乙○○，並據其聲明承受訴訟，經核無不合，先予敘明。次查被上訴人主張：伊於民國八十二年四月三十日向上訴人標得南區檢察官職務宿舍及首長宿舍建築（含高雄市○○○路一六一巷六十四弄一號舊房舍拆除）、電梯及水電工程（下稱系爭工程），繳交履約保證金新台幣（下同）一千八百萬元予上訴人，惟因地質因素，如依建築師之設計以鋼板樁施工，不能完成施工，經定期催告上訴人變更設計，其仍不為該行為，伊乃依民法第五百零七條第二項規定，解除契約。上訴人即應依民法第二百五十九條規定返還履約保證金。爰求為命上訴人給付一千八百萬元及自八十九年十月二十六日起算之法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。上訴人則以：被上訴人於簽訂工程合約書（下稱系爭契約）後，依約以對於訴外人台灣土地銀行五甲分行（下稱土地銀行）之定期存款債權一千八百萬元，為伊設定質權，用以擔保履約保證金。被上訴人於八十二年六月二十三日申報開工，隨即以工地地質為由停工，要求變更設計。伊認為系爭工程，並無不能施工之情形，乃通知被上訴人履約進場施工，詎被上訴人非但未依約進行施工，反以存證信函通知伊解除系爭契約。被上訴人解除系爭契約並不合法，自不得請求返還履約保證金。伊因被上訴人未履行系爭契約，於八十四年十二月十九日對於被上訴人為解除系爭契約之意思表示，並於同日對於上開質物實行質權，沒收被上訴人應繳之履約保證金等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人如數給付，無非以：被上訴人於八十二年四月三十日向上訴人承攬系爭工程，自應適用八十八年四月二十一日修正前民法第五百零七條第二項之規定。而修正前民法第五百零七條第一項、第二項規定：工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。查系爭工程須先拆除地上舊有建築物，並取得拆除執照後，才能檢附拆除執照向高雄市政府工務局申報開工，經許可方可動工興建。被上訴人於八十二年六月三十日完成拆除，已進行整地、鋼板樁進場及引樁構開挖等工程，工程進度為0.21％，並向高雄市政府工務局請領開工許可。因開工許可須耗費時日，且系爭工程除部分透天房舍外，尚有二棟地上十層、地下二層之建物即鑽孔位置圖所示之A棟、B棟，此有鑽孔位置圖在卷可稽。A、B棟須採用十三米長鋼板樁當做擋土壁且預計開挖九公尺深以作為地下室之用。被上訴人乃於八十二年六月二十九日向設計監造建築師取得上訴人委託福帝工程顧問有限公司（下稱福帝公司）進行地質鑽探所作成之地質鑽探工程報告。依該地質鑽探報告所示，福帝公司於八十一年十月間曾在系爭工程之土地上，以水洗法鑽進及擴孔取樣得知位於上開A、B兩棟建物之坐落基地範圍其下約自二．五公尺以下至十九公尺處有礫石。被上訴人遂於同日檢送包括上開地質鑽探工程報告在內之相關資料送請國立成功大學土木工程研究所（下稱成功大學土木工程所）為該新建工程施工安全鑑定。並於八十二年六月三十日、同年七月八日先後函請在開工許可取得前，暫時停工且免計工期，有舊有建築物拆除、整地、鋼板樁進場及引樁構開挖等現場照片及該二函附卷可參。又為確定系爭工地之地質狀況，復於八十二年七月七日函知上訴人之設計建築師許仲川，會同福帝公司及上訴人，於八十二年七月十日實地試樁。依照二次試樁紀錄，可知至少在系爭工程設計上有地下室之A、B兩棟為擋土之用而需施作假性工程之地層分布有硓��石層，存有無法以鋼板樁貫入，甚至以挖土機都無法深入挖掘之情形，核與當時擔任許仲川建築師事務所經理魏天成證述相符。被上訴人乃於八十二年七月十五日函上訴人表示因設計錯誤，無法施工，請准自八十二年七月十日起停工，俟完成變更設計後復工。被上訴人為杜爭議並解決問題，再於八十二年十一月二日將前述地質鑽勘等資料，送請高雄市土木技師公會鑑定結果，亦與成功大學土木工程所為同樣認定即A棟、B棟大樓設計時採用十三米長鋼板樁當做擋土壁且預計開挖九公尺深，顯然除無法貫入地表二．五公尺以下硓��石層及泥岩層外，且硬打所產生之噪音及振動對距A 棟大樓僅六公尺之隔之住宅會產生嚴重危害，宜採用地下連續壁擋土工法，有該公會評估與建議報告書可稽。再參照系爭契約之施工說明書第三章「基樁、鋼板樁及地下室連續壁工程」之「乙、鋼板樁」規定，非變更工法，A、B棟建物無從開挖。且上訴人於八十四年十二月十九日向被上訴人解除系爭合約，於八十五年五月十七日以原設計圖說及條件再行發包，由訴外人啟阜建設工程股份有限公司（下稱啟阜公司）承攬。啟阜公司以原設計之施工法施工，因當地居民向高雄市政府陳情後，高雄市政府要求施工單位即啟阜公司舉辦施工說明會，會中當地居民強烈向施工單位表明施工聲音及所產生之震動甚大，影響鄰房安全。啟阜公司為避免採用鋼板樁之施工法產生太大聲響及震動，乃將之變更為預壘樁施工法，此經證人即許仲川建築師事務所負責現場施工人員王清長證述在卷，且有台灣高雄地方法院檢察署南部地區檢察官職務宿舍及首長宿舍建築工程施工前說明會會議紀錄在卷可按。上訴人於八十二年八月六日召開之籌建會議，亦曾為「同意營造廠商停工，俟變更設計經上級機關核定後再行復工」等表示，並於八十二年八月十三日函催許仲川建築師何時得以完成地基工程變更設計，足見於當時無論在客觀或主觀上，上訴人亦已認非經變更設計，在當時之社會狀況下，已不能期待被上訴人以該法為施工，只不過因其機關體制上須由其上級機關同意，但因其上級機關未了解實質緣由，未予同意，故上訴人始於八十二年十月七日函以：台灣高等法院檢察署核示不准變更設計為由，再要求被上訴人依原設計之鋼板樁工法施工。足證上訴人確有變更原設計，重新提出設計圖之協力義務，將系爭工程原設計以鋼板樁之施工法，變更為預疊樁施工法（如啟阜公司之變更方式），被上訴人始能完成系爭工程，被上訴人亦曾催請變更施工方法，惟未獲上訴人准許並逕而解除兩造之工程合約，致被上訴人無法完成系爭工程，應屬可歸責於上訴人。反之，被上訴人亦於八十三年二月二十四日以上訴人未能配合變更工法為由向之解除契約，並於同日送達上訴人，應已生解除契約之效力。又契約解除時，依民法第二百五十九條規定，當事人雙方互負回復原狀之義務。從而被上訴人依民法第二百五十九條規定，請求上訴人給付一千八百萬元及自八十九年十月二十六日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查因被上訴人藉詞原設計錯誤，於八十二年六月三十日拆除舊有建物後隨即聲請停工，迄未再行施工，經上訴人再三催促，均置之不理，上訴人始於八十四年十二月十九日解除系爭契約（見第一審卷㈡第一四九頁），再於八十五年五月十七日以原設計圖說及條件再行發包，由訴外人啟阜公司承攬。啟阜公司原以原設計之施工法施工，嗣因當地居民強烈反應施工聲音及所產生之震動甚大，影響鄰房安全，啟阜公司為避免採用鋼板樁之施工法產生太大聲響及震動，始將之變更為預壘樁施工法，為訴外人王清長證述甚明。王清長並證稱：土質開發的部分均係黏土層，用鋼板樁工法仍可施工，若係土質屬於比較堅硬的可用水沖法，引孔施工還是可以施工。啟阜公司在變更為預壘樁施工法之前並未發生屋損，僅係聲音很大等語（見第一審卷㈢第七十六至八十一頁）。上訴人八十二年十二月二日雄檢順總字第六五三五六號亦函覆被上訴人，表明建築師答覆該地質為黏土及泥岩，非岩層。鋼板樁為合理設計，如顧慮震動噪音，鋼板樁削尖或先行引孔再施打鋼板樁等（見第一審卷㈠第三○八頁）。成功大學土木工程所雖認A、B棟十層樓建築物原擬使用鋼板樁，建議必須加以改變。然亦表明本施工安全鑑定及改善建議書，僅依據現場勘查及所提供資料，經主持人專業知識加以研判作為原設計者參考，……本報告書不涉及法律訴訟責任等語（見第一審卷㈠第四十九頁）。高雄市土木技師公會鑑定結果，亦僅認不宜採用鋼板樁擋土工法，宜採用地下連續壁擋土工法。因硬打所產生之噪音及振動對周圍住宅會產生危害（見第一審卷㈠第五○至八十五頁）。亦未完全否定鋼板樁工法。則被上訴人於投標時建築師所設計採用之鋼板樁工法是否可認係設計錯誤，施工上完全不可能而需變更設計，已非無疑。再者兩造、訴外人台灣高等法院檢察署、高雄市政府工務局、許仲川建築師事務所等於八十二年十二月二十三日召開協調會。上訴人曾於八十二年十二月二十四日函中載明：「請被上訴人儘速報准取得法定開工，並進駐工地施工；又工程進行中，如確實遇到安全顧慮時，再行會商解決」。嗣於八十三年一月二十二日函表明「上訴人已盡應盡之義務，被上訴人解除契約顯無理由。系爭工程業經高雄市政府工務局於八十三年一月十八日上午舉辦之第二次說明會結論，已對被上訴人之申請法定開工，依建築法規准予備查有案。被上訴人解除契約既無理由，仍請依工程合約書及八十二年十二月二十三日協調會決議第一項儘速進駐工地施工，以便趕上進度，施工中倘遇有重大困難再依同決議第二項會商解決。至希被上訴人懇切合作，上訴人亦當盡力協助，倖勿心存興訟。」此後上訴人多次函請被上訴人儘速依照合約及八十二年十二月二十三日協調會議決議事項辦理。嗣於八十三年三月二日函再表明：「被上訴人迭次藉詞本工程法定開工未獲准前，不得擅自施工，今高雄市政府工務局於八十三年一月十八日第二次召開施工計畫說明會時已當場裁示對本件工程之申請法定開工，依建築法規准予備查。本工程法定開工既已獲准，被上訴人如有履行合約之誠信及責任本應儘速進駐工地施工……惟被上訴人迄今仍未依照八十二年十二月二十三日協調會決議事項逐一進行，至表遺憾。仍請被上訴人基於企業道德、誠信原則及責任問題，務必於八十三年三月十八日前進駐工地，實際開始工作，並會知上訴人。又施工中如確實遇有重大困難而必須變更工程設計者，併請於同年三月三十一日前提出充分理由及如何變更設計始可克服該項困難函知上訴人。上訴人一定本乎最大誠意詳加斟酌，鼎力協助解決」。上訴人屢次表明被上訴人於施工中如確實遇有重大困難，只要被上訴人提出變更設計始可克服困難之理由，願意鼎力協助解決困難，並未完全否決被上訴人變更設計之請求。法務部亦以書函請鄭逢時轉知被上訴人請其依法定程序申報開工，儘速取得法定開工證明。證人王清長於第一審亦證稱：其認為並未施工，如何辦理變更設計。且未真正施工，僅憑鑑定報告如何認為沒有辦法施工等語。（見第一審卷㈢第七十六至八十一頁）則在上訴人表明願盡力配合，被上訴人未依約施工已達兩年餘之情況下，能否謂上訴人解除系爭契約，係可歸責於上訴人之事由。原審未遑推闡明晰，逕以上揭理由，為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　十一　月　十九　日最高法院民事第七庭審判長法官劉　福　聲法官鄭　玉　山法官黃　義　豐法官劉　靜　嫻法官袁　靜　文本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　十二月　一日V

最高法院九十八年度台上字第二一八○號

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