最高法院九十八年度台上字第二二四○號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第二二四○號上　訴　人　啟阜建設工程股份有限公司樓之2 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　張慶宗律師被上訴人　金門縣政府法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李志澄律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十八年四月十六日福建高等法院金門分院第二審判決（九十七年度重上字第八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回福建高等法院金門分院。理由本件上訴人起訴主張：伊前承攬被上訴人之「金門縣尚義環保公園新建工程」（下稱系爭工程），工程款計新台幣（下同）一億八千萬二千三百七十三元，於民國八十五年八月一日開工，八十八年九月二日初驗，因丹恩颱風於同年十月八日侵襲金門地區，系爭工程設施受創，被上訴人同意展延工期由伊修復，惟其後即以伊未依約修復改善為由，起訴請求伊賠償，嗣經福建金門地方法院以九十一年度重訴字第一五號判決認伊應賠償八百零一萬二千九百三十三元，惟得以系爭工程尾款為抵銷，而駁回被上訴人請求確定（下稱另案）。嗣被上訴人至九十五年十二月十五日始結算系爭工程尾款為二千四百三十三萬九千一百九十三元，則扣除上開經抵銷之款項及訴訟費用八萬五千五百二十五元，再加計被上訴人不應向保證銀行即聯邦商業銀行股份有限公司收取之履約保證金一百四十九萬四千八百七十七元後，被上訴人尚應給付一千七百七十三萬五千六百十二元等情，爰求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭工程於八十八年十二月二十九日辦理第二次複驗後，因上訴人未依約修補改善，伊已於九十年八月八日以存證信函終止合約，上訴人自斯時起即可請求工程款，乃遲至九十七年二月四日始提起本件訴訟，已逾民法第一百二十七條第七款所定之二年時效，伊自得拒絕給付。縱認伊終止合約不合法，惟上訴人於九十年八月十四日曾聲請調解，於另案亦主張以系爭工程尾款為抵銷，可見其請求權早已得行使，無待伊為結算。再上訴人未依約履行，應給付伊逾期罰款一千七百七十三萬五千六百十二元，另案判賠之八百零一萬二千九百三十三元，再加計其應負擔之訴訟費用後，上訴人共應給付二千五百八十三萬四千零七十元，以之與系爭工程款抵銷後，上訴人已無任何款項得請求等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：按民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言；至於義務人實際上能否為給付，則非所問，最高法院著有六十三年台上字第一八八五號判例可資參照。且此係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙，與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。查被上訴人前因系爭工程發生瑕疵，起訴請求上訴人賠償，上訴人於另案即以系爭工程尾款主張抵銷，嗣經判決認上訴人應賠償被上訴人八百零一萬二千九百三十三元，但因被上訴人尚應給付工程尾款二千六百九十八萬五千四百四十七元，上訴人得以該工程尾款為抵銷，而駁回被上訴人之訴確定，則依民事訴訟法第四百條第二項規定，就上訴人主張抵銷之金額，即有既判力。而系爭工程合約第四條第三款雖約定「全部工程完成，經正式驗收合格，除有特殊事由外應於七日內，發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」，然上訴人之報酬請求權非須待被上訴人發給結算驗收證明書始得行使，否則上訴人何以得在另案主張抵銷，並經法院認定其主張為有理由，堪信兩造互負之債務，已具備抵銷適狀，即上訴人之工程尾款債權存在，且已屆清償期，而得行使請求權。況上訴人於九十年八月十四日曾向行政院公共工程委員會申請調解，請求被上訴人給付系爭工程尾款，益徵上訴人行使系爭工程尾款請求權，客觀上並無法律上之障礙。至於九十五年十二月十五日被上訴人發送之系爭工程清點結算報告書，係被上訴人終止工程合約，計算上訴人應付之逾期罰款等扣抵項目所製作之結算書，與上述合約第四條第三款所稱經正式驗收合格所發給之結算驗收證明書不同，上訴人以之為合約所定之證明書，並據以主張於被上訴人發給該文書前，其無從請求付款，亦有誤會。上訴人雖又稱系爭工程歷經六次變更設計，若未經結算，無從知悉工程結算明細及金額，請求權無從行使云云，然系爭工程縱歷經六次變更設計，亦仍由上訴人施作，對於得請求之工程款數額，非無認識，自不影響其請求權之行使。是上訴人抗辯至伊收受系爭工程清點結算報告書之翌日即九十五年十二月十六日，始得請求系爭工程尾款云云，要非可採。次按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款定有明文。又依同法第一百二十九條第一項第二款、第一百三十七條第一項規定，消滅時效因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。而所謂承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，最高法院著有五十年台上字第二八六八號判例可資參照；且該判例係指拋棄時效利益之人，不得對於已拋棄之時效利益再行主張，但不禁止債務人主張自拋棄時效利益後重行起算之新時效利益，此觀最高法院六十四年台再字第一六四號判例意旨亦明。查被上訴人於另案審理期間，曾於九十三年二月十二日提出書狀承認其尚餘系爭工程尾款二千六百九十八萬五千四百四十七元未支付，上訴人於翌日收受該書狀，依上說明，被上訴人就上訴人之系爭工程尾款請求權，既為承認，則無論係於時效期間進行中為承認，抑或時效完成後拋棄時效利益之默示意思表示，其請求權時效當自九十三年二月十四日重行起算二年，上訴人至遲須於九十五年二月十三日前為請求，乃其遲至九十七年二月四日始提起本件訴訟，顯逾二年之時效，被上訴人為時效之抗辯，拒絕給付，尚非無據；而就被上訴人可否以上訴人應給付之逾期罰款等為抵銷部分，即無庸審酌。從而，上訴人本於承攬關係，請求被上訴人給付工程尾款一千七百七十三萬五千六百十二元及其利息，難謂有理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。惟按民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，是債務人如主張債權人對其負有債務，而以之與自己對債權人所負債務為抵銷時，自可認係對於債權人請求權存在為承認，消滅時效因而中斷；如明知時效已完成，仍為此承認，即屬拋棄時效利益之默示表示。查被上訴人自承將九十五年十二月十五日清點結算報告書函送上訴人，而其於該函既表示「結算工程尾款為二千四百三十三萬九千一百九十三元，請於文到乙週內將該款項之統一發票寄送本府憑辦。貴公司（指上訴人）於工程期間發生缺失，本府依約依法得主張逾期罰款、損害賠償、訴訟費分攤款及減少報酬等計二千五百八十八萬五千零四十五元，經於未付工程尾款扣除抵銷後，貴公司尚須繳交一百四十九萬四千八百七十七元，將於履行保證金中扣抵」等語（見一審卷四一、四五頁），至九十七年一月二十一日函復上訴人又重申斯旨（見同上卷二三至二四頁）；則依上開事證，可否認係被上訴人對於上訴人之請求權存在為承認，有無民法第一百二十九條第一項第二款或上述本院五十年台上字第二八六八號判例意旨之適用，即非無疑。原審見未及此，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　十一　　月　二十六　日最高法院民事第一庭審判長法官蕭　亨　國法官葉　勝　利法官高　孟　焄法官黃　義　豐法官許　正　順本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　十二　　月　十六　日R

最高法院九十八年度台上字第二二四○號

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