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最高法院九十九年度台上字第一○九四號

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最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一○九四號上　訴　人　台灣自來水股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　洪嘉鴻律師 被 上訴 人　順源工程有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林松虎律師 林語然律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十九年一月五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十八年度建上字第七六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人之法定代理人，已於其上訴後之民國九十九年三月十五日由陳福田變更為乙○○，有上訴人之函在卷可稽。茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 次查，被上訴人主張：兩造於九十三年六月十一日簽訂工程契約，由伊向上訴人承攬位於彰化縣彰化市○○路○段「柑子林－送水管㈧之四工程」，伊依約施作後，於九十五年一月二十七日竣工，上訴人並於同年五月二十九日驗收合格完畢，依約尚應給付伊工程款新台幣（下同）九百四十五萬元，惟迭經催告，仍拒不給付。另伊受上訴人指示，於系爭路基護岸塌陷處進行鋼鈑樁設置工程，因而額外支出一百零七萬七千四百七十四元之費用，上訴人亦未給付等情，求為命被上訴人給付伊一千零五十二萬七千四百七十四元，及加計法定遲延利息之判決。 上訴人則以：被上訴人施工期間所發生系爭路基護岸塌陷，經台灣省水利技師公會鑑定結果，認係被上訴人未依原先核定施工計畫，按施工圖搭設鋼便橋型態施作，而採取於河道中填土方式施作施工便道，且對氣象局發佈之豪大雨警示，未有充分防災措施，對於河道中填土產生施工便道並未加強防範，而產生護岸塌陷，可見被上訴人有可歸責事由。且事後兩造於協調會，當場確定損害為被上訴人過失產生，自其報酬中扣抵系爭工程款作為賠償，被上訴人並未表示異議。則系爭工程款，實因被上訴人同意扣抵而消滅，伊已無給付義務，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判上訴人給付被上訴人一千零五十二萬七千四百七十四元本息，無非以：依系爭協調會之會議紀錄以觀，並未記載被上訴人之法定代理人甲○○有於會中表示意見，且未有兩造合意扣除系爭工程款之記載，有該會議紀錄在卷可稽。即從該會議紀錄八結論⒊：「本處監造人員未盡到監造責任，請四課簽核」之記載，亦可知該會議紀錄之結論乃上訴人單方決定，顯非兩造合意。至證人即系爭協調會主席歐秋聲雖證稱甲○○對於會議結論並無異議等語，惟歐秋聲當時係上訴人之副處長，其身分與上訴人關係密切，所為證言難免偏頗，且甲○○對於會議結論縱無異議，並非即同意扣款。此外，上訴人復未能提出其他證據，用以證明被上訴人確有同意扣除系爭工程款，實難僅憑甲○○有出席系爭協調會，即認被上訴人有同意扣抵系爭工程款，不待多論。是上訴人抗辯被上訴人已同意扣除系爭工程款云云，尚難憑信。按「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限」，民法第四百九十六條定有明文。本件洋仔厝溪堤岸坍塌，雖有豪雨、地質不可預見等加乘因素，但施工便道束限斷面，通水斷面積縮小，造成流速加大，超過沖刷起動流速，引起河床沖刷。護岸機底土壤被沖刷逐漸淘空懸空，如無基樁支承，護岸缺少支承，自身重量將引起下挫，造成下陷損壞。稽諸本件崩塌處之水道係平直無特別凹凸，而在坍塌處上下游各三公里內，各有一處彎道，倘九十四年五月十二日至同年月十五日豪大雨之水流，已足以淘空洋仔厝溪堤岸之路基，理當於河道轉彎處更易造成堤岸崩塌，然於上開降雨期間，於該段六公里之河道（包括上開二處彎道），卻無其他堤岸崩塌等情，顯然施工便道的興建，阻礙水流改變流況，確實和護岸崩塌有相對的關連性。本件經送鑑定結果，台灣省土木技師公會、台灣省水利技師公會亦均同此鑑定，有各該鑑定報告附卷可憑。是系爭路基護岸塌陷，非屬天然災害，應可認定。被上訴人主張係屬天然災害，固與事實不符，尚難採信。但查：系爭工程施作期間，因原設計水管橋之沉箱中心位置距離線東橋護欄為六公尺，沉箱下沉時突遇線東橋之護床工，導致無法繼續下沉施工，經會勘及鑽探試驗與打樁機探測確定護床工位置後，將原沉箱中心位置往西移距離線東橋護欄三十公尺處，為兩造所不爭執，惟因上訴人變更設計，故需再次施作管橋便道，且堤防安全擋土設施，原係搭配水管橋施工便道項目而施作，由於水管橋施工便道改以土方施工便道，此一項目亦隨同刪除，非被上訴人未依約施作，有工程結算驗收證明書、第一次變更數量計算表在卷為憑。稽諸系爭工程業據上訴人驗收合格完畢等節，足證被上訴人主張係依上訴人變更設計後之指示而為施作，且因而延誤工期而須於汛期施工乙節，應堪採信。另河川區域內施設、改建、修復或拆除建造物；採取或堆置土石；挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為；其他經主管機關公告與河川管理有關之使用行為，皆須經主管機關許可，觀諸水利法第七十八條之一規定即明。本件被上訴人僅為系爭工程承包商，上訴人方為向彰化縣政府申請系爭工程許可之人，是被上訴人須依上訴人之指示而為施工及措施，自屬當然。上訴人雖抗辯其於系爭路基護岸塌陷前，曾告知被上訴人採取緊急應變機制，預防災害，惟迄未舉證證明其於系爭路基護岸塌陷前，曾要求被上訴人拆除廢棄沈箱及土方施工便道，則該廢棄沈箱及土方施工便道未及時拆除，尚難即認應歸責於被上訴人，要可認定。又本件系爭路基護岸塌陷，既因上訴人變更設計，增設沈箱及回填土方填築施工便道，被上訴人既依上訴人之指示，且因而遷延至汛期施工，自屬可歸責於上訴人之事由所致，則上訴人自不能拒付系爭工程款。從而，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付系爭工程款，為有理由，應予准許。又系爭工程業經上訴人於九十五年五月二十九日驗收完畢，上訴人即有給付系爭工程款之義務，則被上訴人併請求自同年月三十日起算法定遲延利息，洵屬有據，亦應予准許。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項著有規定。經查：系爭契約第九條第十七項約定：「乙方（即被上訴人）之工地作業有發生意外事件之虞時，乙方應立即採取防範措施。發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及做成紀錄，且於取得必要之許可後，為復原、重建等措施，另應對甲方（即上訴人）與第三人之損害進行賠償」。系爭契約前開約定，係對工地範圍內之施工作業進行規範，而系爭路基護岸塌陷，並非系爭工程之施工範圍，自非系爭契約第九條第十七項約定工地作業所生之意外。故被上訴人施作鋼鈑樁工程，即非系爭契約之附隨義務，殊堪認定。且朱明華之代理權限，雖載明於系爭契約第十條，然上訴人對於朱明華與被上訴人商議鋼鈑樁設置工程，及朱明華對被上訴人承諾負擔鋼鈑樁設置費用等情，均不加否認，參酌上訴人九十四年六月二日函復被上訴人時，亦僅表示上揭鋼鈑樁之請款事宜，需俟釐清損壞堤防之責任歸屬後再行辦理，並未否認朱明華之代理權，且上訴人自陳九十四年五月十五日，兩造及彰化縣政府會勘現場，為免現場繼續崩塌及二次危害，經彰化縣政府強烈要求，其乃同意由被上訴人設置鋼鈑樁，暨系爭路基護塌陷後，朱明華確有代表伊參與現場履勘及相關會議之行為等情，因認對於施作前述鋼鈑樁工程之費用負擔，仍屬朱明華代理權限之範圍內，不言可喻。至鋼鈑樁費用，因被上訴人與華賦水管工程有限公司（下稱華賦公司）約定此部分款項一百零七萬七千四百七十四元，彼等同意待上訴人核付款項後，再撥付予華賦公司乙節，有華賦公司請款單存卷可考，則被上訴人據之請求上訴人給付，尚屬有據。另被上訴人有否違約轉包或分包，與其據之請求上述鋼鈑樁之費用無涉，不待多論。上訴人對於被上訴人所主張之金額，業已表示沒意見，則被上訴人另基於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付施作鋼鈑樁之費用一百零七萬七千四百七十四元，尚屬有據，應予准許。綜上所述，上訴人請求被上訴人給付一千零五十二萬七千四百七十四元本息，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 查台灣省土木技師公會鑑定報告謂：本件標的物護岸坍塌肇因於豪雨，於九十四年五月十三日降雨為一六八點五毫米，超過中央氣象局二十四小時累積雨量超過一三○毫米之豪雨程度，可歸屬為工程合約第十二條所稱天然災害（見一審卷第二宗第二○頁）。原審謂：本件經送鑑定結果，台灣省土木技師公會、台灣省水利技師公會亦均同此鑑定，有各該鑑定報告附卷可憑。是系爭路基護岸塌陷，非屬天然災害，應可認定云云。就台灣省土木技師公會鑑定部分，原審謂非屬天然災害，似與該鑑定報告不符。究其實情如何，宜再查明。又上開鑑定報告謂：本次降雨超過豪雨程度，且原設計已施作之廢棄沈箱，未能及時拆除，施工便道亦來不及拆除，以致河槽道寬有百分之七十被施工便道堵塞，通水面積約減縮剩下百分之三十，造成流速提高三倍多，引起沖刷……等語（見一審卷第二宗第二○頁），則施工便道及廢棄沈箱何以未能及時拆除，其原因何在及其應拆除之義務人為何人，亦有查明之必要。原審未遑詳查，僅以上訴人未舉證證明其於系爭路基護岸塌陷前，曾要求被上訴人拆除廢棄沈箱及土方施工便道，即為不利於上訴人之判斷，尚嫌速斷。再者，系爭協調會時，被上訴人之法定代理人甲○○確有與會（見一審卷第一宗第五七頁至第五九頁），則該會議紀錄結論第二點「本次線東橋洋仔厝溪大排北岸堤防盜錄塌陷災害責任賠償由承商負責……」（見一審卷第一宗第五八頁），甲○○確有與會，如有異議，何以未為反對？亦即該結論是否經由甲○○同意而作成？亦待查明。原審謂：甲○○對於會議結論縱無異議，並非即同意扣款云云，尚待釐清。又塌陷補強部分與上開部分有牽連關係，併予發回。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日最高法院民事第四庭 審判長法官 劉 延 村 法官 許 澍 林 法官 黃 秀 得 法官 許 正 順 法官 魏 大 喨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十二 日v