最高法院九十九年度台上字第一三一四號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三一四號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　洪榮彬律師吳尚昆律師李怡卿律師被上訴人　源和土木包工業法定代理人　乙○○ 送達代收人　李文傑律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十九年三月二日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第七二號）提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。理由本件被上訴人主張：伊於民國九十六年三月二十一日與上訴人訂立承攬契約，承包上訴人之新竹縣關西鎮錦山里六曲窩擋土牆及排水溝石籠等工程（下稱系爭擋土牆工程），伊並依上訴人指示向訴外人亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）購買預拌混凝土。系爭擋土牆由台北市土木技師公會測試之結果，其抗壓強度均高於一八○㎏/c㎡，符合原設計要求之強度及結構安全。惟上訴人令伊停工，並封鎖現場，致伊無法進入進行相關改善工程，修復擋土牆表面之蜂窩現象。系爭擋土牆縱有蜂窩現象亦屬輕微，可修補亦不影響擋土牆結構安全。又上訴人自行委請中央大學土木工程學系（下稱中央大學）測試系爭擋土牆混凝土之抗壓強度，惟其採樣、鑑定過程未會同伊為之，鑑定自有不實。本工程擋土牆原應施作八十五米，其中八十五米基礎之混凝土灌漿、模板及鋼筋部分均已施作完畢，而基礎以上擋土牆牆身部分已施作五十二米，其餘三十三米完成基礎部分，上訴人已另行僱工於其上施作石籠，兩造就擋土牆工程款已同意以每米新台幣（下同）五萬四千五百元計算，故系爭擋土牆已完工部分之工程款，應以五十二米部分及三十三米部分分別乘以每米五萬四千五百元之價額後，扣除未施作部分計算。且價額折數應以每米最終計價款除以原總價款即八點八四折計算，並以設計圖所載數量計算：（一）背填卵石：依設計圖擋土牆牆身高度為七一○cm，牆身上方係設計三號矩形明溝，而背填卵石施作範圍係牆身扣除三號矩形明溝高度六○cm及其下方高一○cm之混凝土，所施作高度即六四○cm，故背填卵石未施作之數量為三三二．八○立方公尺，三十三米部分為二一一．二○立方公尺。（二）網狀排水器：依設計圖每二平方米放置一組排水器，故網狀排水器未施作之數量五十二米部分為一百六十六組，三十三米部分為一百零六組。（三）一一○CM∮洩水管：洩水管是與網狀排水器搭配施作，於灌漿同時放入牆身中，三十三米部分之牆身未灌漿，此部分未施作之數量為一百零六支。（四）預拌混凝土部分：三十三米部分之牆身未施作，未施作之數量以一五二．四六立方公尺計算。（五）模板部分：三十三米部分之牆身未施作，未施作之數量為四六八．六立方公尺。（六）工具耗損：本件工程合約為上訴人所製作，合約所附單價分析表各項工程單價均為空白，既無單價，計算已施作之工程價款自當然無須扣除此項價額。（七）鋼筋：鋼筋部分伊已全數施作綁紮完成，此部分不生扣款問題。故已完工部分工程款為三百七十萬七千九百零九元。上訴人以存證信函，要求伊停工，伊只得依契約及民法承攬規定請求給付報酬，惟對上訴人抵銷之抗辯無意見。求為命上訴人給付三百六十二萬七千九百零七元本息之判決（原審維持第一審所為命上訴人應如數給付及加計法定遲延利息之判決，駁回其上訴，上訴人不服提起本件上訴。至被上訴人於一審超過上開請求部分，經一審駁回其訴，及原審駁回上訴人就請求拆除擋土牆費用提起反訴部分之上訴，兩造均未聲明不服，已告確定）。上訴人則以：伊為坐落新竹縣關西鎮○○段第四三五之四四地號土地之所有人，因擬在該土地上興建房屋，遂請訴外人柯葉宜設計擋土牆、排水溝及石籠等水土保持工程，並設計擋土牆之抗壓強度為二四五㎏/c㎡，嗣被上訴人陸續施作完成第一、二座擋土牆，伊乃請亞東公司人員進行鑽心取樣，並將鑽心試體送中央大學測試混凝土抗壓強度，測試結果抗壓強度低於約定之二四五㎏/c㎡之標準。依台北市土木技師公會鑑定報告，上開試體平均抗壓強度低於原設計之百分之八十五即二○八㎏/c㎡，試體中之抗壓強度最低者亦低於原設計百分之七十五即一八四㎏/c㎡，仍難認系爭擋土牆混凝土之抗壓強度為合格。經比對台灣省土木技師公會委請聯合大學所作之抗壓試驗，二十一個試體中尚有十五個試體未達到兩造所約定之抗壓強度。而被上訴人於澆置混凝土時，因未確實搗實，造成擋土牆面產生蜂窩，易造成滲水，致混凝土剝落，嚴重影響擋土牆之使用年限，有詠岑工程顧問有限公司（下稱詠岑公司）鑑定報告可參。台北市土木技師公會就蜂窩之學理定義、造成之原因、會否造成水滲入擋土牆內腐蝕鋼筋，均未說明，自無可採。系爭擋土牆混凝土之牆面既有蜂窩之情形，混凝土鑽心抗壓強度測試又未達合約所約定之二四五㎏/c㎡，當屬情節重大，伊自得解除契約，併主張減少報酬，作為抵銷等語，資為抗辯。原審維持第一審所為命上訴人應如數給付及加計法定遲延利息之判決，駁回其上訴，無非以：兩造訂立承攬契約，由被上訴人承包上訴人系爭擋土牆工程，約定修築高八米、長八十五米，每平方公尺混凝土抗壓強度為二四五㎏/c㎡之鋼筋混凝土構造之懸臂式擋土牆，其中五十二米部分除背填卵石、網狀排水器未施作外，被上訴人已完成施作，另三十三米部分之基礎、鋼筋亦已完成。嗣上訴人以存證信函，催告被上訴人修補混凝土抗壓強度不足瑕疵，並再以存證信函解除契約之事實，有承攬契約書及所附工程設計施工圖表、上開存證信函可稽。查中央大學就十二顆鑽心試體測試結果，其抗壓強度均未達二四五kg/c㎡，固有其混凝土圓柱鑽心試體抗壓強度試驗報告可稽，惟此係當事人自行取樣送檢，且取樣位置是上訴人決定，試體又未經養護，該鑑定即難憑採。再查被上訴人為承作系爭擋土牆，共向亞東公司訂購抗壓強度為二四五kg/c㎡之混凝土，有載明交貨地點為系爭擋土牆所在之關西鎮六曲窩之預拌混凝土訂購單、送貨彙整表、混凝土送貨明細表及預拌混凝土送貨單可稽，被上訴人主張其使用符合兩造契約約定抗壓強度之混凝土施作系爭擋土牆，應堪信取。且擋土牆之混凝土抗壓強度，經送請台北市土木技師公會鑑定結果，就混凝土鑽心試體強度分析已認定系爭擋土牆混凝土抗壓強度並無不足，符合原設計要求之強度。且同公會之鑑定技師既會同兩造取樣，取樣的位置並經兩造同意，且酌量增加鑽心取樣的顆數至十二顆，難認有取樣輕率、忽略系爭擋土牆修築方式之情形。又系爭擋土牆之混凝土抗壓強度，經送請台灣省土木技師公會鑑定，惟該公會因上訴人不接受交通大學土木實驗室試驗而取回試體後，至再送請聯合大學進行試驗期間，試體是否保存於與交通大學保存期間相同之溫度、濕度中，恐有影響試體之溼度等而影響鑑定結果之正確性，且兩造均質疑其鑑定過程及結果，其鑑定結果可否憑採，即非無疑。況上開鑑定結論雖認本次混凝土強度試驗結果，最底層Ａ區合格，Ｂ、Ｃ、Ｄ區不合格，惟亦稱依據混凝土實際抗壓強度作結構安全計算，該擋土牆結構尚屬安全。又系爭擋土牆有蜂窩組織，惟並不嚴重，對結構安全之影響程度自屬有限等情，有台北市土木技師公會九十八年北土技字第○九八三○○四五號、第九八三○○九一號、第九八三一三○六號函足憑，即難認定作人得以此為由，據以解除契約。上訴人提出詠岑公司之結構鑑定書，因相關過程被上訴人均未參與，即難採為有利上訴人之認定。查被上訴人施作系爭擋土牆所使用之混凝土中，確有部分混凝土含有飛灰及爐石粉，業據亞東公司檢送其供應被上訴人預拌混凝土之品管表及生產報表可稽，復據證人童中龍證稱屬實，惟依上開生產報表所載，被上訴人使用之混凝土中有添加飛灰者僅為極少數，而興建擋土牆之混凝土摻有飛灰及爐石粉是否會對混凝土之抗壓強度或使用安全產生影響，與混凝土之配比有關，飛灰及爐石粉都屬於添加物，添加物的比例如果適當的話，不會影響強度。飛灰及爐石粉如果配比適當，不影響所要求的混凝土抗壓強度等情，亦據證人鍾肇滿證述在卷。被上訴人施作系爭擋土牆雖少部分使用有添加爐石粉及飛灰之混凝土，但所占數量既僅少數，且系爭擋土牆經鑑定結果，其混凝土抗壓強度合於約定，且擋土牆之結構安全，並無傾倒及滑動之虞，上訴人主張解除契約，即無可取。查本件系爭擋土牆其中五十二米擋土牆除背填卵石、網狀排水器未施作外，被上訴人業已完成，另三十三米之基礎、鋼筋亦已完成。而上訴人向被上訴人解除契約前，未曾通知被上訴人修補蜂窩，即將施工現場封鎖，被上訴人根本無法進入施作修補，可認上訴人係以不正當之行為阻止付款條件之成就，應認被上訴人請求給付工程款之條件已成就。查兩造就擋土牆之施作價額，經協議後約定每米總價為五萬四千五百元，兩造既未約定各工項之單價，則擋土牆各工項單價，應以上訴人據以協商之單價分析表所載單價，依協商前後每米總價之比例計算，上訴人係以每米總價六萬一千六百四十二元與被上訴人議價，則其折數計為八．八四折。系爭擋土牆嗣變更為八米，而被上訴人亦係依變更後之設計圖施作，被上訴人主張應以變更後圖面作為計算工程數量之依據，尚非無據。又預定施作之八十五米擋土牆其中五十二米擋土牆除背填卵石、網狀排水器外，被上訴人已完成施作；另三十三米擋土牆則僅完成基礎、鋼筋，至於牆身混凝土、模板、背填卵石、網狀排水器、洩水管則未施作，為兩造所不爭。被上訴人主張系爭擋土牆各項工程數量，如其所提詳細價目表及工程數量計算表，茲計算如下：⑴就被上訴人未施作之背填卵石部分，依變更後設計圖所示，以施作高度乘以擋土牆厚度乘以擋土牆長度計算，即五十二米部分為三三二．八立方米，三十三米部分為二一一．二立方米。又依單價分析表背填卵石單價原為七百元，八．八四折為六百十八．八元，則五十二米、三十三米部分背填卵石未施作應扣除之金額依序為二十萬五千九百三十七元、十三萬零六百九十一元。⑵網狀排水器部分：依變更後設計圖，其配置為每二平方米放置一組排水器，而牆身扣除三號矩形明溝高度及其下方之混凝土高度，施作高度為六．四米，則五十二米擋土牆部分網狀排水器未施作數量為一百六十六組，三十三米部分網狀排水器未施作數量為一百零六組。而單價分析表網狀排水器之單價為二百五十元，其八．八四折為二百二十一元，則五十二米、三十三米未施作應扣除之數額依序為三萬六千六百八十六元、二萬三千四百二十六元。⑶洩水管部分：洩水管僅三十三米部分未施作，未施作之數量為一百零六支。而單價分析表洩水管之單價為一百二十元，其八．八四折為一百零六．零八元，則應扣除數額為一萬一千二百四十四元。⑷預拌混凝土及模板部分：三十三米牆身未施作預拌混凝土及模板之數量依序為一五二．四六立方米、四六八．六立方米，而單價之八．八四折依序為二千一百六十五．八元、三百九十七．八元，則應扣除之數額依序為三十三萬零一百九十八元、十八萬六千四百零九元。⑸工具耗損部分：工具損耗之單價八．八四折為三百六十．六七元，則三十三米應扣除之數額為一萬一千九百零二元。⑹鋼筋部分被上訴人已全數施作綁紮完成，此部分自不生扣款之問題。綜上，本件五十二米擋土牆總價為二百八十三萬四千元，扣除未施作之背填卵石、網狀排水器依序為二十萬五千九百三十七元、三萬六千六百八十六元，則已完工部分之工程款計為二百五十九萬一千三百七十七元。三十三米擋土牆總價為一百七十九萬八千五百元，扣除未施作之預拌混凝土、模板、背填卵石、網狀排水器、工具耗損、洩水管依序為三十三萬零一百九十八元、十八萬六千四百零九元、十三萬零六百九十一元、二萬三千四百二十六元、一萬一千九百零二元、一萬一千二百四十四元，故已完工部分之工程款計為一百十萬四千六百三十元，合計被上訴人得請求完工之工程款為三百六十九萬六千零七元。查系爭擋土牆工程確有蜂窩現象存在，雖該等蜂窩現象未達可解除契約拆除重建之重大程度，然上訴人仍得依法請求減少報酬，而修補系爭擋土牆蜂窩現象所需費用約為一至二萬元，有台北市土木技師公會鑑定報告書在卷足參，則上訴人請求減少報酬之數額即應以二萬元為限，上訴人主張以此與被上訴人之工程款債權主張抵銷，自為可取。另上訴人將三十三米擋土牆之鋼筋切除後出售，扣除相關費用後所餘款項四萬八千一百元業已提存，經扣除後，被上訴人得請求之工程款計為三百六十二萬七千九百零七元。從而，被上訴人依約請求上訴人給付工程款三百六十二萬七千九百零七元及加計法定遲延之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟查原審既認定系爭擋土牆工程確有蜂窩現象存在，且上訴人得依法請求減少報酬，惟觀諸台北市土木技師公會九十八年北土技字第九八三一三○六號函（見原審卷㈠六八頁）已載明：……蜂窩所在之位置仍屬未知數，為對蜂窩現象加以定位，需利用透地雷達物理探測之方式，其花費可能高達數十萬元之譜。易言之，為了一至二萬元之修護，需先支付數十萬元之檢測費用等語，似見修補系爭擋土牆蜂窩之瑕疵，所需費用尚屬不明，原審疏未就上開函文表示其取捨之意見，抑且謂修補系爭擋土牆蜂窩現象所需費用約為一至二萬元云云，僅准上訴人以二萬元為減少報酬之抵銷主張，顯有判決不備理由及認定事實未憑證據之違法。次查上訴人主張中央大學測試報告之試體，係在兩造見證下所採樣、測試，該次鑽心採樣乃被上訴人所委託，非伊自行為之，其結果自有證據力等語（見原審卷㈡一一三、一一四頁），按中央大學為製作鑑定報告於採取鑽心試體時，被上訴人亦會同在場，此經證人童中龍證實無訛，且被上訴人亦自承當時伊亦有在場，鑽心是為了要送試驗等情（見原審卷㈠三○三頁、一審卷㈠二八頁），觀諸上開鑑定報告送驗試體雖記載未養護，惟同時亦載有將試體放置於密封袋或容器中（見一審卷㈠五六頁）；而台北市土木技師公會提出之鑑定報告則記載試體收件後至抗壓試驗前之養護條件為：僅封存（同鑑定報告十二-一頁），另台灣省土木技師公會委請聯合大學提出之鑑定報告則記載養治條件：無養生，並無有關封存之紀錄（見同鑑定報告附件六之一三頁）。果爾，被上訴人於中央大學取樣鑑定時，似未見即時提出異議，則得否嗣再就其鑑定過程提出爭執？中央大學之取樣過程如何異於其他鑑定機關而不具公信力？不無再予探求之餘地，原審就上訴人上開重要防禦方法，疏未審認澄清，說明取捨意見，遽以上開情詞，為上訴人敗訴之判決，難謂無判決不備理由之違法。又按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。依亞東公司檢送其供應被上訴人預拌混凝土之品管表及生產報表所載，被上訴人使用之混凝土中確有部分添加飛灰及爐石粉，此情並經證人童中龍證實在卷（見原審卷㈠一一七至一七二、三○二頁反面），又查上開台北市土木技師公會之鑑定報告係由鑑定人鍾肇滿提出，鑑定報告內並無隻字片語，提及混凝土中有添加飛灰及爐石粉之情，惟鍾肇滿則另證稱興建擋土牆之混凝土摻有飛灰及爐石粉，是否會對混凝土之抗壓強度產生影響，與其配比有關，飛灰及爐石粉都屬於添加物，如果配比適當，不影響所要求的混凝土抗壓強度等語（見原審卷㈠三○四、三○六頁），倘係如此，系爭混凝土添加飛灰及爐石粉之比例究係若干？會否對混凝土之抗壓強度或使用安全產生影響？原審就該鑑定人之鑑定意見，未再踐行調查證據之程序而後定其取捨，不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為不利於上訴人之判斷，揆諸上揭說明，亦有違誤。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。又原審送請鑑定之各該鑑定單位已就系爭擋土牆之抗壓強度單位定為kg/c㎡，原審於論述時仍多處誤植為kg/㎡，案經發回，併請注意。據上論結，本件上訴人之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中華民國九十九年七月十五日最高法院民事第四庭審判長法官劉延村法官許澍林法官黃秀得法官許正順法官魏大喨本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年七月二十七日v

最高法院九十九年度台上字第一三一四號

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