最高法院九十九年度台上字第一七○二號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七○二號上　訴　人　統帥營造工程股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　王進勝律師黃淑芬律師吳建勛律師被上訴人　台灣高雄地方法院檢察署法定代理人　乙○○ 上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十九年五月十二日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十八年度建上更㈠字第四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件被上訴人於上訴人上訴本院後，其法定代理人已變更為乙○○，並經本院依職權裁定命其承受訴訟，合先敘明。次查上訴人主張：伊於民國八十二年四月三十日向被上訴人標得「南區檢察官職務宿舍及首長宿舍建築（含高雄市○○○路一六一巷六十四弄一號舊房舍拆除）電梯及水電工程」（下稱系爭工程），並繳交履約保證金新台幣（下同）一千八百萬元予被上訴人，雙方於同年五月十四日訂立工程合約書（下稱系爭契約），惟因地質因素，如依建築師之設計以鋼板樁施工，不能完成施作，經定期催告被上訴人變更設計，被上訴人仍不為變更設計之行為，伊不得已乃依民法第五百零七條規定，於八十三年二月二十四日以存證信函對被上訴人為解除系爭契約之意思表示；系爭契約既經解除，伊自得請求被上訴人返還履約保證金等情。爰依民法第二百五十九條規定，求為命被上訴人給付一千八百萬元及自八十九年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（上訴人逾此之利息請求，業受敗訴判決確定）。被上訴人則以：上訴人向伊標得系爭工程後，於八十二年六月二十三日申報開工，隨即以工地地質依建築師設計之鋼板樁工法不能施工為由而停工，並要求變更設計，伊因認系爭工程依原設計之工法並無不能施工之情形，乃通知上訴人履行系爭契約進場施工；詎上訴人非但未依約定進行施工，反而以存證信函通知伊解除系爭契約，上訴人解除系爭契約並不合法，自不得請求返還履約保證金。伊因上訴人未履行系爭契約，業於八十四年十二月十九日對上訴人為解除系爭契約之意思表示等語，資為抗辯。原審綜合全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於上述時間標得系爭工程，並與被上訴人簽訂系爭契約，而繳納履約保證金一千八百萬元。上訴人於八十二年六月二十三日申報開工，於同年月三十日完成舊房舍之拆除。系爭工程包含舊房舍拆除、整地及興建編號A、B、D、E、F、G、H等七棟建物，其中A、B 兩棟為地下二層、地上十層，須施作擋土壁工程，其餘D至H等五棟則無需開挖地基施作擋土壁之事實，為兩造所不爭執。被上訴人就系爭工程曾委託訴外人福帝工程顧問有限公司進行地質鑽探作成地質鑽探工程報告，並由上訴人提供予國立成功大學土木工程研究所（下稱成大土木所）、高雄市土木技師公會（下稱技師公會）作為鑑定之依憑。而依據成大土木所提出之「施工安全及改善建議」建議內容，就原設計以鋼板樁施作擋土工程僅評價為「不宜」，並非不能施作。況該建議書尚保留稱需待另為進一步鑽探，始得確認，另技師公會報告書就原設計之鋼板樁工法，僅評估其噪音及震動可能對鄰房產生危害，並未認定鋼板樁工法不能施作，均無從據以認定系爭工程無法以鋼板樁完成擋土工作。又由系爭工程八十二年七月十日、十五日工地會勘及鋼板樁試樁或試挖之紀錄觀之，其試挖之地點僅其中B-11與鋼板樁施作擋土壁工程相關，且該地點試挖時僅以怪手挖鑿，並無併採系爭工程施工說明書所載之水沖法施工，自難僅憑單一之鋼板樁施設地點、及未運用系爭契約容允之方式施工所得致之試樁或試挖結果，而概論系爭工程不能以鋼板樁工法施作擋土工程。再者，系爭工程嗣經啟阜建設工程股份有限公司（下稱啟阜公司）以預壘樁工法施作完成，為兩造所不爭。而根據啟阜公司製作之施工說明資料中關於「A、B棟地下室施工計劃說明」內之敘述，係基於施打鋼板樁所生震動可能引發鄰損爭議，而改採較無震動之施工方法，並非原設計之鋼板樁工法無法完成擋土工程之施作。又觀諸系爭地質鑽探報告，位在A棟及B棟大樓施工區域鑽孔點B-7、B-8、B-9、B-10、B-11 之「土壤描述」，均為沈泥質粘土、砂質泥岩、泥岩、卵礫石等，而全無硓��石層之記載；且證人王清長證述：啟阜公司施工說明書內說有硓��石層，（開挖後）事實上是沒有等語，足徵經實際施工、開挖後已證實並無硓��石層，益無從推認原設計之鋼板樁無法完成擋土工程。至財政部證券管理委員會八十六年一月二十日（八六）台財證（一）第一○五○八號函所載，並不足以證明依原設計之鋼板樁擋土工法不能完成施作。復依證人王清長之證詞，啟阜公司曾以原設計之鋼板樁工法施工，施工期間並未發生鄰損，嗣後係因附近居民抗爭噪音及震動，始變更採用預壘樁工法施作，足佐系爭工程以原設計鋼板樁施作，並非不能完成。此外，被上訴人於否准上訴人變更設計之請求後，對上訴人所疑慮採取鋼板樁工法預期產生之噪音、震動等問題，曾於八十二年十二月二十三日邀同建築師及上訴人召開協調會，經討論作成決議：「一統帥營造工程股份有限公司，請依程序申報法定開工，儘速取得法定開工證明，並進駐工地施工。二『施工過程中，如發現有事實困難者』，統帥營造工程股份有限公司應即通知建築師許仲川及業主高雄地檢署，經三方『協商變更設計』，報請上級機關核定。」，足見被上訴人亦已就動工後若出現無法完成擋土工程之具體窒礙，預先表明願協商變更設計，並非完全無變更設計之餘地。而高雄市政府工務局對上訴人申請法定開工，依法准予備查後，上訴人仍未進場施作擋土工程，經被上訴人函催施工，上訴人仍未動工施作。故其於同年二月二十四日以存證信函表示解除系爭契約，於法自屬不合。從而，上訴人本於民法第二百五十九條規定，請求被上訴人給付一千八百萬元本息，為無理由，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防方法，不須逐一論敘，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。查八十八年四月二十一日修正、同年五月五日公布之民法第五百零七條規定：工作須定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。因此，該條所規定之契約解除權，係以工作之完成，須定作人之協力，而定作人經承攬人定期催告仍不協力，始行發生。而工作是否可完成，應依社會通常觀念為客觀上之判斷，非可由定承攬人或定作人一方主觀上之認知決定之。本件系爭工程依原設計以鋼板樁工法施作擋土工程，並非不能施作完成，乃原審綜合各項證據資料所合法認定之事實。且被上訴人於否准上訴人變更設計之請求後，已邀同建築師及上訴人召開協調會，經討論決議上訴人仍應依程序申報開工及施工，在施工過程中，如發現有事實困難者，再協商變更設計，報請上級機關核定，有該決議附卷可稽（見一審卷㈡四九～五○頁）。則在上訴人依該決議施工，並在施工過程中發現有事實上之困難以前，亦難認被上訴人有協力變更設計之義務，自不符上述條文所規定之契約解除權之要件，上訴人依前揭規定解除契約，即不能發生契約解除之效力。原審因而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國九十九年九月十五日最高法院民事第五庭審判長法官朱建男法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官黃義豐本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年九月二十八日Ｅ

最高法院九十九年度台上字第一七○二號

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