九十九年度台上字第七八九號｜民事：損害賠償｜裁判日期：99 年 05 月 06 日

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第七八九號上　訴　人　墾丁馬爾地夫休閒興業有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　鄭曉東律師魏緒孟律師被上訴人　墾丁國家公園管理處法定代理人　乙　○ 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年十二月九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十七年度上字第一三三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件上訴人主張：被上訴人（更名前為內政部營建署墾丁國家公園管理處）於民國九十三年五月十日與伊簽訂「內政部營建署墾丁國家公園南灣遊憩區委託民間機關經營管理契約」（下稱系爭契約），將墾丁國家公園及相關附屬設施、沙灘、海域委託伊經營管理，自同年月十一日起至九十六年五月十日止，為期三年。伊已給付被上訴人該契約權利金新台幣（下同）六百二十萬元，依系爭契約第一條第二項、第四條第一項及第八條第一項約定，被上訴人應於九十三年六月九日前將南灣遊憩區陸域及海域點交予伊，嗣被上訴人卻僅將其中管理站及相關附屬設施依現況點交，其餘非屬現況點交範圍之沙灘、海域，始終有非法水上摩托車及其他業者占用，被上訴人竟未依系爭契約所具租賃之性質，負責排除該非法業者，再將該沙灘、海域淨空點交，致伊無法全面展開水上摩托車等多項活動之營運，被上訴人遲未點交履行該義務，伊限期催告後仍未為之，被上訴人已有給付遲延責任，且屬不完全給付。又核計被上訴人未淨空點交沙灘、海域致伊完全無法經營之水上摩托車、三合一套裝活動、陽傘椅組項目，預估三年減少營業收入達二千四百七十一萬四千元，並依財政部國稅局九十四年度同業利潤標準以淨利率十四％計算，伊所受之損害計為三百四十五萬九千九百六十元等情，爰依民法第二百二十七條及第二百三十一條規定，求為命被上訴人如數給付，並自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：伊已於九十三年六月三日將系爭契約所約定委外經營之各項標的、設施及海域現況點交，上訴人依約即得合法營運，如有非法業者不受規範，亦屬事後妨礙其營運情事，上訴人應自行排除侵害，要與伊無涉。伊嗣後亦基於協助角色，幾度居間協調上訴人與水上摩托車業者間糾紛，並督促警察依法持續查處取締違規業者，上訴人於取得經營權後，如何與當地既有水上摩托車業者達成共識，乃其經營管理上之自主判斷，伊無從越俎代庖。伊與上訴人間之往來公文，僅能說明伊對上訴人遲未開展海上遊憩活動，是否涉有違約、終止契約及雙方折衝讓步之問題？並非伊有何契約義務未履行。又上訴人主張營利減損之消極利益，本應由伊承擔，與伊契約之義務間，尤乏因果關係之可言等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人固主張被上訴人未依約將南灣遊憩區沙灘、海域淨空點交，惟依系爭契約第一條、第三條、第四條、第九條第六項約定及證人即被上訴人課長馬協群之證詞，被上訴人業於九十三年六月三日將系爭契約第一條二、㈠㈡所載之管理站及相關附屬設施與南灣海域距岸一公里點交上訴人（海域無法淨空）。且依國家公園法第十二條、第十三條第八款、第十九條及第二十六條、墾丁國家公園管理處辦事細則、內政部九十三年十月二十二日制定公告墾丁國家公園區域內禁止事項、內政部營建署所屬各國家公園管理處管理站設置標準第四條規定及系爭契約內容所示，被上訴人就南灣遊憩區僅有管理之權限，並無獨占或排除他人進入使用之權，其於當時未能將在該海域上活動民眾或占用海灘者排除，此乃非可歸責於被上訴人。又上訴人指水上摩托車等違規業者占據營運一節，若認有妨礙其營運，依法本得逕予主張排除，且依兩造簽約之目的，係加強南灣遊憩服務及環境安全整潔，被上訴人雖有本其具有之管理權，協助上訴人對妨礙其營運業者為適當處理之附隨義務，以實現系爭契約之經營目的。但於上訴人營運期間，被上訴人曾屢次協助並配合上訴人，除動員百名以上警力強制取締，甚至遭業者包圍辦公處所，更與南灣水上摩托車業者召開二十餘次協調會，並督促內政部營建署國家公園警察大隊墾丁警察隊及屏東縣警察局恆春分局依法持續查處、取締違規業者，有被上訴人自九十三年八月九日至九十四年七月七日所發相關函文可稽，足見被上訴人已行使其行政管理權召開協調會及動用行政裁罰權履行其附隨義務，無債務不履行或不完全給付情事。況系爭契約並無約定被上訴人有將上述區域須完全淨空，排除人、物之作為義務。從而，上訴人依債務不履行之規定，請求被上訴人給付三百四十五萬九千九百六十元損害本息，即無理由等詞，為其判斷之基礎。按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。此項附隨義務不僅係基於誠信原則及補充契約解釋（契約漏洞之填補）而生，且於八十八年四月二十一日修正公布之民法第二百二十七條第二項立法理由亦加以承認。附隨義務包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務，債權人自得依民法第二百二十七條不完全給付規定行使其權利。本件上訴人已主張簽訂系爭契約後完全無法全面經營水上摩托車、三合一套裝活動、陽傘椅組項目，並提出上訴人於九十三年七月八日催促被上訴人履行該淨空作業函、照片及同年七月十九日催促函為證（分見一審卷六、七、一九～二四頁），而依系爭契約第四條約定，被上訴人准予營利項目，包括水上摩托車、香蕉船、拖曳浮胎、浮潛、岸潛、滑水板、水上腳踏車、非動力橡皮艇出租、載客營業或遮陽器具出租及出售營業等項，並特別約明「水上摩托車、香蕉船、拖曳浮胎活動」為本契約委託經營之主要部分，應由上訴人自行履行，不得由他廠商代為履行，復於第五條約定權利金為六百二十萬元，以每月為一期，每期權利金為十七萬二千二百三十元（見一審卷一二、一三頁），可知被上訴人交付之南灣遊憩區沙灘、海域，必係無水上摩托車等違規業者占據營運之淨空狀態下，始能符合系爭契約委託經營之目的，並促進輔助實現被上訴人之主給付義務，使上訴人之給付利益獲得完全而合理之滿足，則被上訴人依誠信原則或契約補充解釋（契約漏洞之填補），自負有協助上訴人協調或排除該違規水上摩托車等業者占據營運而達淨空狀態之附隨義務。原審逕以系爭契約並無約定被上訴人有將該沙灘、海域淨空點交之作為義務，即為上訴人不利之論斷，已有未合。又原審固認定被上訴人有本其具有之管理權，協助上訴人對妨礙其營運業者為適當處理之附隨義務，以實現系爭契約之經營目的（原判決七頁九～十二行），然依上訴人於事實審一再提出之被上訴人九十三年十月二十二日南灣遊憩區沙灘海域淨空、履勘、營運等相關事宜研商會議記錄、同年十月二十五日營墾觀字第0932902591號函、同年十一月十一日營墾觀字第0932902756號函、被上訴人九十四年一月五日南灣遊憩區委外經營管理後續推動協商會議記錄及被上訴人南灣遊憩區委外經營管理執行現況報告等書函，分別提及「與墾丁警察隊聯合察查取締非法業者」、「進行南灣海域及沙灘之淨空作業」、「並於淨空作業完成後就海域及沙灘部分進行經管權之點交」、「期能儘早營運」、「主契約水上摩托車、香蕉船等活動項目至今尚未正式加入營運」、「本處人員與警察隊協同辦理多次所謂淨空點交工作，仍因南灣業者之強力抵制，以致至今仍無法全面正式營運」云云（分見一審卷二九～四○頁原證七至原證十及原審卷三八～六四頁上證一至上證六），堪認被上訴人並未將該海域及沙灘淨空點交，上訴人主契約之水上摩托車等活動項目亦因而未正式營運，於此情形，上訴人何能實現系爭契約完全經營之目的？原審對上訴人所提各該書函之重要攻擊方法，恝置不論，復以被上訴人已行使其行政管理權召開協調會及動用行政裁罰權履行其附隨義務，任謂其無債務不履行或不完全給付情事，亦非無再進一步推求之必要。其次，原審既認定依國家公園法第十三條第八款規定：「國家公園區域內禁止左列行為：……八、其他經國家公園主管機關禁止之行為」，內政部並已於九十三年十月二十二日制定公告墾丁國家公園區域內禁止事項，禁止於國家公園遊憩區內所指定之商店攤販區以外之地區設立攤位或流動兜售、販賣貨物、禁止違規放置貨櫃、車體活動房屋、攤架等類似構造物（見原判決五頁），復於上開書函載明「本處人員與警察隊協同辦理多次所謂淨空點交工作，仍因南灣業者之強力抵制，以致至今仍無法全面正式營運」，似見被上訴人就南灣遊憩區之沙灘、海域部分，仍得與警察隊協同辦理淨空點交工作，而非僅有管理之權限。果爾，則能否逕謂被上訴人並無獨占或排除他人進入使用之權？即滋疑問。原審未詳為深究，遽認被上訴人對該沙灘、海域無權或未能淨空，乃非可歸責於其事由，尤屬可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中華民國九十九年五月六日最高法院民事第五庭審判長法官朱建男法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官陳碧玉本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年五月十八日m

最高法院九十九年度台上字第七八九號

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