臺灣臺東地方法院100年度易字第297號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺東地方法院
• 裁判日期: 101 年 08 月 15 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第297號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳明弘
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第481號）
，本院判決如下：
主 文
陳明弘無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳明弘夥同一名真實姓名年籍不詳之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國99年4月17日上午10 時許，被告駕駛黑色自用小客車（車牌號碼不詳）搭載該名真實姓名年籍不詳之成年男子，至臺東縣東河鄉都蘭村436 號蔡張蕉開設之順裕商號，由被告假借詢問蔡張蕉貨物有無缺貨，至順裕商號商號倉庫內查看貨源，趁蔡張蕉未注意之際，該名真實姓名年籍不詳之成年男子遂徒手竊取店內香菸2 箱，得手後被告駕駛上開車輛載同該名真實姓名年籍不詳之成年男子離開現場。嗣蔡張蕉發現店內香菸遭竊而報警處理，始悉上情，因認被告涉有刑法第320 條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院著有52年臺上字第1300號、30年上字第816 號判例足參。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告陳明弘上揭行為涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，無非係以：上揭犯罪事實，業據證人即告訴人蔡張蕉於警詢及偵查時、證人蔡新發及蔡清涼分別於偵查時指訴歷歷，並有刑案現場圖1紙與現場照片6張可憑，而為其主要論據。惟訊據被告固不否認曾送保力達及飲料至蔡張蕉所經營之雜貨店向其兜售，然堅詞否認有何公訴意旨所稱之竊盜犯行，辯稱：伊在99年4月17 日前已離開原任職之公司，所以沒有繼續從事送貨工作，因此也無於當日去他們的雜貨店等語。
五、經查：
(一)按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980 號判決參照）。本院就本案審理結果，認為被告犯罪不能證明（理由詳如後述），而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。
(二)次按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，目前司法警察（官）就調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於90年8月20日發布，92年8月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條），規定如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。」又法務部於93年6月23日修正發布之「
檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點亦有指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，資為偵查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。然指認之程序，除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義實現。法院就偵查過程中所實行之第1次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否
足資認定確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人知覺及記憶所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。亦即法院審查指認犯罪嫌疑人過程，仍應審酌指認人於犯罪當時見及嫌犯人之機會、注意嫌犯人之程度、指認前對嫌犯人身高、體態等特徵描述之準確程度、指認人指認犯罪嫌疑人之確信程度、自犯罪發生迄指認程序時之間隔時間等因素，資以判斷指認是否可靠，作為取捨證據之標準。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，固不得僅因指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認無足為憑；然倘指認過程中有記憶污染或誤導判斷之情事，自不能以此有瑕疵之指認，作為認定犯罪之唯一證據（最高法院96年臺上字第404號、97年臺上字第1356號、99年度臺上字第4938、5064
號判決意旨參照）。本案公訴人所指告訴人蔡張蕉，固迭於警詢、偵查指證被告為竊取其香菸之其中一人者，惟查：
1、據證人即告訴人蔡張蕉於本院審理時具結證稱：當天帶伊去倉庫的那個人，伊不知道是不是在場的被告，而且像他這種臉型相像的人很多，看派出所調出來的影像，大家說「很像是這個人」，伊看也是有像，但不敢說是他，臉相似的人有很多，警察局當時有拿照片給伊看，問說是不是這個人，伊只有跟警察說「很像」；伊也不知道為什麼會在警察局說說是被告帶伊去倉庫看貨，伊眼睛看起來就很模糊等語（見本院卷第47頁背面至48頁背面）並經審判長三度質以「妳能不能確定那一天叫妳帶他去倉庫看的那個人，是不是在座的這位被告？」，證人蔡張蕉分別以「不知道、是或者不是、我也不敢說是他。」等語回應（見本院卷第47 頁背面至48 頁），是當時親眼目睹及近距離接觸竊嫌之告訴人蔡張蕉，雖於警詢及偵查時稱本案被告卻為竊嫌之一，卻於本院審理時證述本案被告不一定是竊嫌，甚至在當審判長質以「妳有看過被告嗎？」，證人蔡張蕉亦以「我不知道。」回應（見本院卷第46頁背面），從證人蔡張蕉於本院審理時對於竊嫌之一是否為本案被告持保留態度，對比證人蔡張蕉於警詢及偵查時之概然肯定語氣，實有天壤之別。況證人蔡張蕉於偵查時固有陳稱本案經過，然核閱偵查卷所附之100年6月20日訊問筆錄，檢察官訊問時並未以證人身分告知其作證義務及責任暨命其具結，是經本院審核證人蔡張蕉於本院審理時之證述，因其業經本院告知作證意義及責任，證人蔡張蕉於充分瞭解後，其於本院審理時所為之證述正確及真實性應高於偵查時未經具結之陳述，殆無疑義。故公訴意旨藉由證人蔡張蕉於警詢與偵查時未具結之指述，作為認定本案被告係案發當時與其一同走入倉庫之竊嫌，自非無疑。
2、次據當時案發後替證人蔡張蕉製作筆錄之警員龔黔人於本院審理時具結證稱：當時是在99年4月17日上午10 時接獲蔡張蕉報案，說店內的香煙被竊取，到現場了解時，蔡張蕉說竊嫌相當眼熟，曾到店裡送過貨，但蔡張蕉想不起來竊嫌是在哪一家送貨的公司任職，到了當天下午，某家公司老闆到店裡送貨時，蔡張蕉才想起來竊嫌任職於該家公司，通知派出所，伊就到現場詢問老闆，那位原本送貨員工之姓名，老闆告知員工叫做「陳明弘」，伊回去派出所後調出「陳明弘」的身分證影像檔，供蔡張蕉指認，經蔡張蕉指認後，確定是「陳明弘」於早上到店內竊取香煙等語（見本院卷第82頁背面），稽之警員龔黔人上開證述，可知證人蔡張蕉之所以會指認被告，係透過詢問案發後翌日（18日）甫至雜貨店送貨之老闆得知竊嫌姓名，再透過警員調取身分證圖像檔，供其指認方主張竊嫌為本案被告，是其於案發時尚未獲悉竊嫌真實姓名為何，及不清楚該竊嫌在何家公司任職，僅瞭解該竊嫌曾送貨至雜貨店，而從證人蔡張蕉之薄弱記憶，為何會在翌日適逢某家公司老闆親自送貨至雜貨店，便突然藉由詢問該老闆，瞬即了然於胸，亦非無探究之餘地。
3、復細繹告訴人蔡張蕉99年4月18日之警詢筆錄內容：
「問：你今日因何事至派出所？
答：因警方通知我前來指認我家商店遭竊竊嫌。
問：你家是於何時？發現妳所屬的東西被偷？
答：大約於99年4月17日上午10 時許，在我家經營雜貨店，發現店內香菸遭竊。
問：妳被竊取何物品？數量為何？價值多少？
答：店內香菸被偷，大約兩箱，共3、40條菸被偷，價值約3、4,000元。
問：有無發現何可疑人、事？
答：當時有兩名男子開著黑色轎車到我店裡，其中一名男子曾經送貨到我家所經營雜貨店，該男子假借詢問店內有無缺貨時，由另一名男子偷走我店內香菸，後兩人上車由陳明弘駕車離去。
問：經警方出示陳明弘（男、62年11月10日生、身分證統一編號Ｚ000000000號、住臺東縣達仁鄉安朔村安朔1之5號
）身分證影像檔照片經妳當場指認，是否為進入你家雜貨店內行竊之竊嫌？
答；是該民與另一名男子進入我家經營雜貨店內行竊無誤。問：妳如何確定陳明弘是進入我家經營雜貨店內行竊之竊嫌？
答：因為陳明弘以前送貨，有來我店內送過貨，所以我認得他。...」
足見證人蔡張蕉於警詢時，僅陳述案發時係兩名男子共同至雜貨店內，由一人佯稱詢問有無缺貨，一人趁隙竊走香菸，然並未具體描述竊嫌的長相特徵為何，至多透露其中一名竊嫌曾送貨至其所經營之雜貨店，然倘若如其上開所述，係近距離與竊嫌接觸，並與之共同進入倉庫，理應印象深刻，焉能於為警員提示影像檔供其指認前未對竊嫌之外在表徵作出描述。且當警員調取被告之影像檔供其指認後，經告訴人蔡張蕉確認無誤後，嗣警員詢以「妳如何確定陳明弘是進入我家經營雜貨店內行竊之竊嫌？」其僅以「因為陳明弘以前送貨，有來我店內送過貨，所以我認得他」等語回應（見警卷第2 頁），權衡證人蔡張蕉上開回應，更見其對於竊嫌之長相、身形及特徵等情未作出說明，因而其僅藉由單純黑白影像檔指認，亦無法排除誤認之可能。
4、再揆之臺東縣警察局成功分局都蘭派出所於案發調取作為證人蔡張蕉指認被告身分證影像檔照片暨警詢筆錄，經遍閱警詢全卷並無任何證據顯示警員於提供被告照片供指認前，有遵循上開程序要領，要求證人蔡張蕉先陳述嫌疑人之特徵，或於指認前有告知犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認之照片中，其指認過程已難認為適法，況當時僅提出經顯示被告年籍資料之相片1 張，亦未遵照上開程序要領應避免單一相片指認之情。從而，觀諸警訊筆錄內容，證人蔡張蕉於指認前既已無法陳述竊嫌之特徵，警員復未確認其有無與行為人多次、近距離接觸、能否對行為人明白觀察而為確實之指認，即逕以單一被告之照片提供指認，顯屬對其進行誘導或暗示；且由警員提供其指認之被告照片1 張以觀，係檔存國民身分證相片之黑白影像，臉部五官雖依稀可辨，惟因屬平面而非立體容貌，故已略微失真（見警卷第5 頁），且經核該張照片所顯示被告短髮之髮型與被告先前為長髮之髮型顯重大差異，是證人蔡張蕉於警訊時所進行之「照片指認」，即有瑕疵；又一般就照片之指認，僅係就所呈現之平面容貌外形而為指認，反之，如就本人進行指認，因可輔以身型、體態、動作，乃至聲音、語調等特質綜合判斷，其指認自更具有可信度，而證人蔡張蕉於案發過程中，既曾親眼目擊竊嫌，並與之對話，就竊嫌之長相、身型、動作、聲音、語調等特質，應有見聞，自以其對本人之指證較為明確而可憑，是其於本院審理時既稱本案被告不一定係竊嫌等語，則自難僅憑證人蔡張蕉於本院審理時之上開證述，遽為認定被告涉有竊盜罪嫌。
(三)另公訴意旨謂證人蔡清涼、蔡新發之證述、刑案現場圖及現場照片等證據，亦可佐證被告涉有竊盜犯嫌乙情，然查：
1、證人蔡清涼先於偵查時具結證稱：被告是送貨人員，99 年4月17日被告又一人開貨車到雜貨店，之後就叫伊母親蔡張蕉去後面的倉庫看礦泉水，當時伊在倉庫鋁門旁邊的椅子上休息，伊有看到被告和蔡張蕉去後面倉庫，後來伊就聽到蔡新發喊「有人抱菸去了」，伊就去報警等語（見偵卷第11頁），嗣於本院審理時具結證稱：案發時伊沒有在場，是聽到爸爸在喊，伊才出來，但他們已經上車了，當時伊只有聽到被告與媽媽兩個人對話的聲音，媽媽跟被告說「沒缺、沒缺，還有貨」等語（見本院卷第41頁至43頁），足見證人蔡清涼就有無親眼目睹竊案經過，於偵查及本院審理之證述不同，堪認證人蔡清涼之證述已有瑕疵。
2、且據證人龔黔人於本院審理時具結證稱：被害人（按：蔡張蕉）店內當時沒有錄影，因為該店內的監視器是在發生竊案後才裝設，當時有調閱派出所前面裝設的來往車輛監視系統，但無發現可疑車輛，而被害人及其家屬亦無提供監視系統的影像資料給伊，伊有拿被告的身分證影像圖片檔給蔡張蕉及蔡清涼指認等語（見本院卷第82頁背面）；證人蔡張蕉於偵查時陳稱：店裡案發當時沒有監視系統，伊家附近路口本來就沒裝監視系統，伊兒子（按：蔡清涼）不知道事實真相，實際上跟被告交談的人是伊等語（見偵卷第19至20頁），並有臺灣縣警察局成功分局100年4月26日成警偵刑字第1000001293號函在卷可稽（見偵卷第16頁），足見本案竊案發生後，僅有警員龔黔人經案發翌日送貨至證人蔡張蕉經營雜貨店之老闆轉知被告姓名，進而調閱被告之身分證影像圖片檔供證人蔡張蕉及蔡清涼指認，尚無另提供監視器錄影畫面供其等指認等情，惟證人蔡清涼竟於偵查及本院審理時均具結證稱：伊去報警時，派出所所長有調沿路的監視器畫面出來，有看到被告本人等語（見偵卷第12頁、本院卷第45頁），更見證人蔡清涼所述與證人龔黔人及蔡張蕉上揭所述出現齟齬之情，是證人蔡清涼堅稱透過監視器錄影畫面看見被告乙詞，顯非無疑。是以，斟酌本案未有調監視器畫面供證人蔡張蕉等人指認，係據證人龔黔人證述在卷，核與親身經歷竊案經過之證人蔡張蕉證述相符，兼輔以證人蔡清涼是否親眼目睹被告行竊，其分於偵查及本院審理時之證述出現扞格狀暨是否有見到監視器畫面與其他證人陳述相異乙節，自難以證人蔡清涼上開瑕疵證稱，驟認被告涉有本案犯行。
3、檢察官復舉證人蔡新發之證述作為認定被告有罪之積極證據，然據證人龔黔人於本院審理時具結證稱：伊在案發後，除了拿給蔡張蕉及蔡清涼指認外，蔡新發也在場，可是蔡新發說他眼睛不好，調出來的影像看不清楚等語（見本院卷第83頁），並經本院遍覽警卷全卷，未見證人蔡新發於警詢作證及指認之紀錄，是證人蔡新發究竟如何得知被告係竊嫌之一，且於偵查及本院審理時為何清楚表示竊嫌為被告，仍有待釐清。
4、再詳覽證人蔡新發於偵查時及本院審理時之證述，證人蔡新發固能詳細描述當時案發情形，尤其針對其中一位竊嫌如何趁隙偷走香菸之經過，還能描述其特徵長相，惟對於其所指稱被告亦為竊嫌之一，被告竊嫌之長相特徵為何，則隻字未提，且被告分別以下列問題詢問證人蔡新發，證人蔡新發亦以下列話辭回應，所節錄之筆錄如下（見本院卷第64頁暨其背面）：
問：你確定當天我有去你家店裡？
答：我確定，不然我的東西不會不見。
問：你說我當天有開車去你家，請問我有載貨嗎？
答：我沒有注意，因為都是我太太在處理。
問：你是否知道我的名字？
答：雜貨店是我太太在顧店的，我不知道。
問：我當天跟你太太去你家倉庫點貨，我偷拿了什麼東西？答：我沒有說你偷東西，而是你載來的那位男子偷的。
問：當天我穿什麼衣服？有戴帽子嗎？
答：我都不記得。
問：你太太及兒子都不知道我的名字，你如何得知是我？
答：你常常來我們家。而且有生意往來，所以我太太當然知道。
稽之上開詢問內容，不難發現證人蔡新發在面對被告質問認定其係竊嫌之憑據時，證人蔡新發不僅未能描述當日與告訴人蔡張蕉進入倉庫竊嫌之打扮模樣，還道出會知悉竊嫌為被告，亦係其太太蔡張蕉告知姓名，方才認定該竊嫌係被告，甚至當審判長問分別質以「你既然不知道被告的名字，你為何知道是被告載人來這裡的？」、「此案件發生之前，是否有看過被告？」，證人蔡新發各僅以「我太太知道，在當天我太太告訴我被告的名字。」、「都是我太太在顧店的，之前比較沒有印象。」等語回應（見本院卷第64頁背面），益見證人蔡新發對被告之印象薄弱，並參以竊案兩竊嫌分工係經證人蔡張蕉指稱係被告與其共同進入倉庫，另位竊嫌則進入雜貨店內偷竊，證人蔡新發剛好坐在雜貨店外面，是證人蔡新發既未與證人人蔡張蕉一起進入倉庫之竊嫌交談，且未與之近距離接觸，因而證人蔡新發認定係被告與告訴人蔡張蕉進入倉庫之憑據為何，不無疑問。
5、且酌以證人蔡張蕉當初指認之過程已有瑕疵，暨於本院審理時證稱被告似乎好像當初之竊嫌，則證人蔡新發就竊嫌之名字係從告訴人蔡張蕉之處獲悉，故無法排除證人蔡新發證述竊嫌係被告等詞，係受到告訴人蔡張蕉告知其經過而受影響，繼而證人蔡新發亦承襲告訴人蔡張蕉之認知瑕疵。縱證人蔡新發於本院審理時具結證稱：伊不會看錯，因為被告帶伊太太去點貨時，會經過伊面前等語（見本院卷第64頁），惟此僅驚鴻一瞥，再參酌證人龔黔人稱蔡新發眼睛不好，已於派出所無法指認等情，難認證人蔡新發證述確實係被告與證人蔡張蕉進入倉庫乙詞正確無誤，故實難以證人蔡新發受到證人蔡張蕉污染所為之證述，遽入被告於罪。另刑案現場圖及現場照片等證據，僅能證明案發現場之佈置，亦無從據以認定被告涉有上開犯嫌，併予說明。
(四)又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析、判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊鑑定，倘於受測人身心、意識狀態正常，同意配合受測情況下，鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為有罪或無罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供為形成心證之參佐，至於其證明力如何，則由事實審法院本於職權為合理之判斷（97年度臺上字第1117號判決參照）。本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑識科測謊組對被告實施測謊鑑定，經鑑定人以「有沒有偷這間雜貨店（順裕商店）的香菸？」、「本案你有沒有偷這間雜貨店（順裕商店）的香菸？」、「有沒有參與（把風、接應）這件香菸竊盜案？」之問題詢問，並採熟悉測試法、區域比對法為鑑定，結果為：「受測人陳明弘（即被告）於測前會談否認偷這間雜貨店（順裕商店）的香菸，並否認參與（把風、接應）這件香菸竊盜案，經測試結果無不實反應。」有內政部警政署刑事警察局100年7月24日刑鑑字第1010096800號鑑定書檢附鑑定資料1 份在卷足參（見本院卷第96至99頁），本院審酌上述測謊鑑定報告係王添璟本於公務員身分依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該測謊鑑定報告經常處於可受公開檢查之狀態，並係根據科學儀器之操作得來，其正確性及真實之保障極高，況該鑑定結果既與上開查證情形相符（詳參前述），自得以上開測謊結果，為有利於被告之認定。
(五)至公訴意旨認本案已有證人蔡張蕉等人之證述，雖證人蔡張蕉於本院審理時證稱與警詢及偵查時呈現歧異，此係因時間久遠導致，仍得作為認定被告有罪之證據，故不得僅憑測謊報告結果認定被告無罪，且該測謊鑑定報告鑑定人所詢問之問題並無特定案發日期及較為抽象，未能顯示被告案發當日是否有開車到雜貨店，故無法得知被告到底是否有無分工參與本案竊盜，構成共同正犯云云，再查：
1、告訴人即證人蔡張蕉從先前之指認具有瑕疵，則其所為之證述業已受到瑕疵指認所影響，該證述是否可採，已有待酌量，又於偵查及本院審理時就被告是否為竊嫌之一之關鍵問題，竟呈現迥然相侔之證述，已非歷經歲月更迭，記憶模糊所能解釋，蓋或許證人之記憶卻會因時光飛逝，記憶逐漸模糊，然就記憶模糊部分應係指犯案情節中較為細節處，至於是否為被告所為，攸關本案判斷之核心，尚無法歸因記憶模糊所致，是公訴意旨認證人蔡張蕉之證述，足資作為被告有罪之證據，容有誤會。
2、且就證人蔡新發所為之證述明顯受到告訴人蔡張蕉之引導，並繼受告訴人蔡張蕉指認之瑕疵，及證人蔡清涼本身並非親自體驗之人，其所為之證述充其量僅為傳聞證據，縱認其係有聽到被告聲音，然僅聽到聲音，遠比親眼目睹會造成誤認之可能性俱增，是上開證述皆不足作為證明竊嫌係被告之證據。故本案係經本院辨認公訴意旨所舉之證據，俱難以認定被告有罪，則本院援引測謊報告作為有利被告無罪之認定，顯與公訴意旨上開所指並無違背。
3、經本院詳閱測謊鑑定人所詢問之上開問題，上開問題實有涵蓋被告是否有參與竊盜，或擔任把風、接應之角色，否則豈會特別詢問「有沒有參與（把風、接應）這件香菸竊盜案？」顯見該問題旨在彰顯實務上認定共同正犯之範圍。況測謊所詢問之上開問題，縱無特別指明日期、時間，卻已標示為竊盜案件，堪認該問題應有特定本案起訴之犯罪事實。再衡以被告已遵照本院指示前往測謊，自身應當已明瞭測謊之客體，應係本案犯罪事實。甚者，若如公訴意旨所述，即使能證明被告於當日有開車至雜貨店，能否逕予認定被告有參與竊案，要無必然。準此，公訴意旨上開所稱，尚非有據。
4、公訴意旨另聲請調閱臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第1175號之相關卷證資料，待證事實為：被告於99年3月24 日因為竊佔公司款項，經老闆潘瑞芳提告，隨後即避不見面，可證明被告當時仍在臺東，及曾在此公司工作時擔任收款送貨之工作，然縱使被告案發當時仍在臺東及曾擔任收款送貨之工作，仍難以上開間接證據，撼動被告並非本案竊嫌之可能。據此，經本院審酌上情，應無調閱之必要，特予指明。(六)綜上所述，本院依公訴意旨所舉證據及卷內資料逐一調查、剖析之結果，認被告涉有上開竊盜之犯行，除告訴人蔡張蕉之瑕疵指認與指訴、證人蔡清涼非親眼目睹所為之證述、及證人蔡新發受到告訴人蔡張蕉污染所為之瑕疵證述外，尚無其他證據可資佐證，是本案欠缺積極證據及補強證據，揆諸上揭說明，自難單憑上開證人片面瑕疵指訴，逕認被告有至證人蔡張蕉所經營之雜貨店參與竊盜之行為，爰基於罪疑唯輕原則，以現存之證據尚不足致使本院就此部分獲得有罪之確信，並有合理之懷疑存在，即應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之上揭犯行，依上規定，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官許慧珍到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日刑事第二庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 黃瀞儀
法 官 侯弘偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 洪幸如
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。