臺灣臺東地方法院104年度原訴字第21號

• 裁判案由: 違反水土保持法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺東地方法院
• 裁判日期: 105 年 03 月 29 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　 104年度原訴字第21號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　邱仁雄
指定辯護人　本院公設辯護人丁經岳
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵字第1967號），本院判決如下：
主 文
邱仁雄僱使他人竊取森林主產物，未遂，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣叁萬肆仟壹佰肆拾陸元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之圓鍬、鋸子各壹把均沒收。
犯罪事實
一、邱仁雄明知如附表一所示之6 筆土地分屬中華民國及如附表一所示之他人所有，且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自開發，竟意圖為自己不法所有，為取得古王麗妹、余正義所有，分別位在臺東縣延平鄉○○段○○○○○段○0000地號土地(座標位置為X：254935，Y：0000000，屬森林，但非保安林）、同段1064地號土地（座標位置為X：255563，Y：0000000，非屬森林）上之五葉松各1棵（下合稱五葉松），而基於在上揭山坡地擅自開挖整地、拓寬道路，及竊取森林主產物、竊盜之犯意，未得如附表一所示之所有人或權利人同意，即接續於民國103年5月中旬某日起，僱請不知情之宋源正、邱仁旺、陳冠龍（均另經檢察官以103 年度偵字第1967號為不起訴處分）、胡永增前往如附表一所示之土地，為開發山坡地及竊取五葉松之行為，分別由胡永增、陳冠龍駕駛怪手，在如附表一所示之土地開挖山壁，並為拓寬道路而將地上之樹木推倒，將上開土地上原本僅得供小型車輛通行之產業道路，拓寬成可供大型貨車通行、迴車之道路，而為開發之行為，再由陳冠龍駕駛怪手，宋源正、邱仁旺分持邱仁雄所有可供兇器使用之圓鍬、鋸子各1把，先後於2日內，在紅葉段1050、1064地號土地上，合力將上開五葉松2 棵均予斷根，擬移植他處，嗣因員警偵辦邱仁雄違反森林法等案件，對其執行通訊監察，而查悉上情，並於同年5 月18日到場制止，方未致生水土流失之結果，並使邱仁雄原定計畫受阻，而未能得手。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告邱仁雄及其辯護人於審理中同意有證據能力（本院卷㈠第35頁反面；本院卷㈡第177 頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據使用，合先敘明。貳、實體部分
一、訊據被告邱仁雄固坦承其為將五葉松斷根，因而僱請陳冠龍、宋源正、邱仁旺、胡永增，於103年5月中旬，在如附表一所示之土地修築道路，並先後到紅葉段1050、1064地號土地，將該土地上之五葉松斷根等情。惟否認有違反水土保持法、竊取森林主產物及竊盜之犯行，辯稱：伊在如附表一所示土地上，僅是就原有之道路做整理，並未拓寬道路，且伊所斷根2棵五葉松，均位在賴光明所有紅葉段1062 地號土地上，原為賴光明所有，嗣經王清金向賴光明購買後，復轉售給伊，另伊也有向余福祥之配偶（即被害人余正義之母）購買紅葉段1064地號土地上之林木，故伊對2 棵五葉松均無不法所有意圖云云。
二、經查：
(一)如附表一所示之土地，分屬如附表一各編號所示之人所有或管理，被告未經其等同意，即逕自僱用怪手在上開土地修築道路等情，業經被告本院審理中自承不諱（本院卷㈡第68頁反面），並有附表一所示土地之土地登記第二類謄本在卷可參（警卷第717至723頁）。又如附表一所示之土地，均經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，有臺東縣政府104年5月13日府農土字第0000000000號函附卷可參（本院卷㈠第30頁），其中紅葉段1050地號土地為林業用地，屬森林法所稱之森林，然非保安林，另同段1064地號土地為農牧用地，非屬森林乙節，亦有行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）104年4月28日東政字第0000000000 號函（本院卷㈠第29頁）、同處104年5月20日東政字第0000000000號函在卷可參（本院卷㈠第53頁）、前述2筆土地之土地建物查詢資料（本院卷㈠第54頁正反面）存卷可查。故如附表一所示之土地確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，而紅葉段1050地號土地屬森林法所稱之森林，首堪認定。
(二)被告於上開時間，僱請陳冠龍、胡永增前往如附表一所示之土地修築道路，進而僱使陳冠龍、宋源正、邱仁旺將五葉松2 棵斷根等事實，業據被告於警詢中供稱：邱仁旺、宋源正從事修枝工作，陳冠龍駕駛怪手修路，都是伊僱請的，3 人每日工資為1萬2千元等語（警卷第53頁反面），並於本院審理時供稱：邱仁旺、宋源正、陳冠龍負責將2 棵五葉松斷根，修路部分伊請胡永增去做等語明確（本院卷㈠第34頁反面）。且證人陳冠龍於警詢亦證稱：伊負責開怪手開路，另有1 部怪手是被告所僱用的，但伊不認識開怪手的人，當時的情形是被告要伊開小型怪手整地，將2 棵五葉松斷根，後面的怪手則是負責修築道路，使吊車將樹吊起載走等語（警卷第320 頁反面）；證人宋源正於警詢則證稱：伊受僱於被告，與邱仁旺、陳冠龍一同前往臺東縣延平鄉○○村○○○○○段0000地號、被害人古王麗妹），由陳冠龍駕駛怪手開路，伊跟邱仁旺受被告指揮，以圓鍬、鋸子將他指定的1 棵五葉松斷根，隔天再以相同方式，於紅葉山區（紅葉段1064地號、被害人余正義）將另1 棵五葉松斷根，斷根之方式是由陳冠龍駕駛怪手，將五葉松附近的泥土先挖1 圈，再由伊跟邱仁旺以圓鍬挖土，持鋸子將樹根鋸斷等語（警卷第271 頁）；證人邱仁旺於警詢同證稱：伊受僱於被告，擔任五葉松移植斷根工作，陳冠龍開怪手，宋源正帶班指導樹木移植，現場的路原本就有，只是怪手在現場清理，以便車輛可以到達等語明確（警卷第286頁反面至287頁），其等3 人上開證述互核一致，亦與被告上開供述印證相符，均堪採信。另被告係於103年5月13日起，開始與宋源正、邱仁旺電話聯繫，指揮安排本件開挖及斷根之事宜等節，亦有被告與宋源正、邱仁旺於103年5月13日至同年月16日通話之通訊監察譯文在卷可參（本院卷㈡第115 頁反面、116頁反面至118頁）是被告於103年5月中旬，僱使他人在附表一所示之土地，使用大型機具修築道路，並持圓鍬、鋸子等工具，將五葉松2 棵斷根乙節，堪以認定。又上開五葉松2 棵經被告僱人斷根後，仍附著在其所生長之土地上，尚未遭伐倒或移往他處等節，有該2棵五葉松之照片在卷可憑（警卷第707、708、712至716頁），足見上開五葉松2棵皆尚未移入被告實力支配之下。(三)被告雖辯稱：伊僅是整理既有道路，未拓寬道路云云。惟查，證人賴光明於本院審理時證稱：因為紅葉段1062地號土地上有種樹，車子是跑不到那裡的，原本以前的道路是4 米多，只是有1 個大轉彎現在被被告拉開等語明確（本院卷㈠第162、165頁）；證人古誠山於本院審理時亦證稱：紅葉段1050地號土地及其鄰近處於103年5月之前，有1 條一般車子可以過的小路，103年5月經警察通知後，伊有去現場看，道路有變寬，原為一般車子的寬度，現在是大卡車可以在那邊迴車的寬度，土地上剩下樹根，已經被剷平了等語明確（本院卷㈠第108頁正反面），上開2人所述，均肯認被告確有於上開地號土地拓寬道路，且將山路轉彎處拉開擴大等情。次查，警方因對被告所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發現被告有意上山修築道路、砍取林木，而旋於103年5月18日，派由臺東縣警察局關山分局偵查隊隊長李冠穎到場制止，李冠穎到場時，仍見被告僱請之怪手尚在場，且有山壁邊坡、林木、植被遭開挖破壞，原有道路已遭拓寬之情形等事實，業據證人李冠穎於本院審理時證稱：本案是經通訊監察，聽到被告要去盜取珍貴林木，機房的人來電請伊等去制止他，順便去認識共犯是誰，伊等於103年5月18日去制止他們，在工寮遇到他們，伊請被告帶伊去看，被告有帶伊去看他們經過的地方，警卷第65頁所附之照片即由伊於當日所拍，拍攝地點在工寮再往上，在被告要偷的五葉松附近，就是要前往五葉松所在地的途中，伊當時看到道路拓寬得非常誇張，因為被告要運的五葉松真的很大棵，木材很長，一定要拖板車或是大的貨車，才能夠上去，他就是為了讓車子上去，才把路拓寬，伊看到是真的滿目瘡痍，依伊的概念，山上原有的產業道路約3 米，可是（當時）那個道路已經到寬6米，伊於103年5 月18日後的一週內，曾與關山分局偵查隊同仁，會同延平鄉公所人員上山會勘，當時有看到現場道路拓寬，旁邊坡面邊壁被刮除，他是挖左邊的邊壁，要讓道路拓寬，然後把左邊邊壁的土石，填到右邊的坡坎，林木都有受到影響，被告為了拓寬道路，把五葉松運出去，已經把一些樹放倒等語明確（本院卷㈡第152頁正反面、153頁反面、154、155頁正反面、156頁），並有證人李冠穎於103年5月18日所拍攝之現場照片（警卷第65至67頁）、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（本院卷㈡第115頁反面、117至119頁）可資為憑，亦核與證人陳冠龍、邱仁旺於警詢所述，其等使用怪手開路，係為利車輛進入，便於載運樹木等情節相符（警卷第287、320頁反面）。綜上可知，被告係為使大型車輛得以進入山區，載運五葉松下山，始利用大型機具在如附表一所示土地上修路、整地，故其勢必要將既有道路拓寬達到大型車輛得以通行之程度，始能遂其目的，自不可能如其所辯，僅就既有道路稍做修繕；且證人李冠穎於第一時間抵達現場時，仍見被告及其所僱用之人與機具尚在現場，亦堪認證人李冠穎當時所見拓寬道路、挖鑿山壁等痕跡，均是由被告所僱用之人所造成。另上開土地上之既有道路已遭拓寬，並有山壁遭切削，以及地上原有林木遭破壞等情形，復有關山分局偵辦原住民保留地違規利用案103年6月10日會勘記錄（警卷第690至691頁）、空照軌跡圖（警卷第692 頁）、現場照片（警卷第693至716頁）、地籍圖謄本（警卷第724至726頁）在卷可考。是被告所為實非僅就既有道路稍做整理，而確屬拓寬道路之開發山坡地行為，應堪認定。又如附表一所示之土地因被告之開發行為，致有邊坡裸露、崩坍，棄土掩蓋下邊坡之情形，已有致生水土流失之虞等情，亦有臺東縣政府104年2 月5日府農土字第0000000000號函暨所附103年10月31日會勘紀錄（偵卷第227、228 頁）、山坡地勘查照片（偵卷第230至233頁；本院卷㈡第80至96頁）附卷可稽，足認被告本件開發山坡地行為，雖未達致生水土流失之程度，但已有致生水土流失之虞。至證人賴光明於本院審理時雖證稱：因為被告要上去斷根，伊的路不好，伊就叫被告順便上去修路云云，然其同時亦證稱：伊沒有同意被告開挖紅葉段1062地號土地，伊是叫他幫伊修路而已等語（本院卷㈠第162 頁），是被告本案所為既係拓寬道路之開發行為，而非單純修繕既有道路，所為實已逾越賴光明授權之範圍，自難認被告所為開發行為已於事前獲得賴光明之同意。
(四)被告另辯稱：王清金於97年6月22日向賴光明購買紅葉段1051、1062地號土地上之所有林木（包含五葉松），嗣於同年6月底又轉賣給伊，伊因認為伊所斷根之五葉松2 棵均位在賴光明所有之土地上，包含在伊購買的範圍內，始將之斷根，伊對該2棵五葉松尚無不法所有意圖云云。然查：
1.前述遭被告斷根之五葉松2 棵，均非坐落在賴光明所有之土地上，而係分別坐落在紅葉段1050、1064地號土地上，各屬被害人古王麗妹、余正義所有乙節，業經臺東縣關山地政事務所、臺東林管處關山工作站派員測繪明確，有關山分局偵辦原住民保留地違規利用案103年6月10日會勘記錄（警卷第690至691頁）、空照軌跡圖（警卷第692 頁）、五葉松之照片（警卷第707、708、712至716頁）、紅葉段1050、1064地號土地土地登記第二類謄本（警卷第717、718頁）在卷可考，應堪認定。而被告將該2 棵五葉松斷根前，並未事先徵得所有人古王麗妹、余正義同意等情，亦各據證人古王麗妹於警詢時證稱：伊未同意被告挖除樹木等語（警卷第678 頁）；證人余正義於本院審理時亦證稱：伊沒有同意被告砍伐紅葉段1064地號土地上之五葉松，伊父母在世時，伊亦未見過被告來跟伊父母講等語明確（本院卷㈠第111 頁反面）。是被告就此所辯，即無可信。
2.被告雖於本院審理中提出王清金與賴光明於97年6 月22日所簽訂之賣賣合約書為證，且證人王清金於本院審理時固證述：（閱覽本院卷㈠第38頁之買賣合約書）此為伊與賴光明所簽訂的買賣契約書，伊於97年6 月22日向賴光明購買整塊地上的全部木材，伊買了沒過多久，就將2 棵五葉松加上其他雜木全部轉讓給被告，並有簽訂轉讓契約云云（本院卷㈡第8、9頁）；證人賴光明於本院審理時則證述：（閱覽本院卷㈠第38頁之買賣合約書）伊於97年6 月22日有簽立這份合約書，將整個園地裡的雜木都賣給王清金，前2年（應指102年）被告有出面跟伊說要去斷根，他說那棵樹是王清金賣他的，伊有問王清金，王清金說有賣給被告云云（本院卷㈠第159、161、164 頁），均一致表示被告有向王清金購買上開五葉松2 棵。然而，關於被告向王清金購入前述林木（含五葉松2棵）之價金為何一節，被告於警詢時供稱：那2棵樹（指五葉松）是伊7 年前向王清金購買該土地使用，伊等有立下土地買賣契約書，而該樹是包含在土地裡面，總計價格是新臺幣（下同）18萬元云云（警卷第53頁反面）；證人王清金於本院審理時卻證稱：伊將2 棵五葉松加上其他雜木全部轉讓給被告，伊與賴光明所訂契約價格為18萬元，轉讓給被告有賺一點，大概賺個1、2萬元云云（本院卷㈡第9 頁正反面），顯見其等對於買賣契約之核心，即前述林木之買賣價金所述有所歧異，已有可疑。再者，被告與王清金始終未能提出其等所簽訂之買賣契約以實其說，且被告於偵查及本院審理中，時而辯稱：伊向王清金購得2 棵五葉松云云（本院卷㈠第34頁反面），時而改稱：伊向余正義之父母購買五葉松云云（本院卷㈠第36頁；偵卷第107 頁），其所辯亦自相矛盾，是上開被告辯詞及證人王清金、賴光明之證述，均難採信，尚不足據以證明被告確曾購得上開五葉松2棵。
3.又王清金綽號為「阿牛」，其有持用門號0000000000號行動電話與被告聯絡等情，經被告於本院審理中供承明確（本院卷㈡第178 頁正反面）。而王清金主觀上仍認為被告著手斷根之五葉松2 棵均為其所有，因而於被告著手將五葉松斷根期間，一再以其所持用之上開門號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，於通話中，表示反對被告處分上開五葉松，並勸阻被告繼續砍伐五葉松等情節，復有如附表二所示之被告與王清金通話內容在卷可參（見本院卷㈡第118頁反面、121頁反面之通訊監察譯文）。由是可知，王清金於本案發生時，仍自居為所有權人，而一再阻止被告處分上開五葉松，堪認王清金實未將五葉松轉賣與被告，是以，被告著手將五葉松斷根時，當已明知其無權處分上開五葉松，其對於上開五葉松均具有意圖為自己不法所有之竊盜犯意甚明。其上開所辯，自不可採。
(五)綜上所述，被告明知其對於位在紅葉段1050、1064地號土地上之五葉松各1 棵均無所有權，仍意圖為自己不法所有，為便於竊取上開五葉松，未經土地所有人或權利人同意，即僱請不知情之陳冠龍、胡永增駕駛怪手，將如附表一所示土地上之既有道路拓寬，而為開發之行為，惟尚未致生水土流失之結果；繼而接續僱使不知情之陳冠龍、宋源正、邱仁旺，使用怪手、圓鍬、鋸子等工具，將上開五葉松斷根，嗣因警到場制止，而未及將上開五葉松移入其實力支配之下等事實，均堪認定。被告上開犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)被告行為後，森林法第52條業於104年5 月6日經總統修正公布，並自公布日施行，104年5月8 日生效，該條修正前所規定之刑罰為「處6月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，修正後規定「處1 年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」新舊法比較結果，以舊法較有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用修正前之森林法。
(二)按森林係指林地及其群生竹、木之總稱；而林地之範圍為：一、依非都市土地使用管制規則第3 條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第7 條規定適用林業用地管制之土地。二、非都市土地範圍內未劃定使用分區及都市計畫保護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣(市)主管機關認定為林地之土地。三、依本法編入為保安林之土地。四、依本法第17條規定設置為森林遊樂區之土地。五、依國家公園法劃定為國家公園區內，由主管機關會商國家公園主管機關認定為林地之土地，森林法第3條第1項、森林法施行細則第3 條分別定有明文。又非都市土地依其使用分區之性質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧、林業、養殖、鹽業、礦業、窯業、交通、水利、遊憩、古蹟保存、生態保護、國土保安、殯葬、海域、特定目的事業等使用地；山坡地範圍內森林區、山坡地保育區及風景區之土地，在未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制，非都市土地使用管制規則第3條、第7條各有明定。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。
(三)再按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號判決要旨均足參照）。又山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1 項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決要旨足參）。
(四)經查，本件紅葉段1050、1064地號土地，地目均為「林」，然前者屬林業用地，後者屬農牧用地，是僅紅葉段1050地號土地屬森林法所稱之森林，是該土地上所生立之五葉松，自屬森林主產物，至同段1064地號土地既然非屬森林，則該地上之五葉松即非屬森林主產物。又本件用以將五葉松斷根之圓鍬、鋸子，質地均屬堅硬、銳利，堪用以截斷樹根，客觀上顯屬足以對於人之生命、身體構成威脅之兇器無疑。而如附表一所示之土地均經行政院核定公告，屬水土保持法第 3條第3 項所稱之山坡地保育區土地，業經認定如前。從而，被告僱使他人持圓鍬、鋸子竊取位在森林（紅葉段1050地號土地）及非森林（同段1064地號土地）之五葉松各1 棵，然於著手將五葉松斷根後，即因警察到場制止，未及將五葉松移植他處，使上開五葉松仍附著於其所生長之土地上，尚未移入被告實力支配之下而不遂；且被告為利於行竊，而僱人在公有、私人山坡地、林區內未經同意擅自開發，有致生水土流失之虞，惟尚未致生水土流失之結果，核其所為，係犯修正前森林法第52條第2項、第1 項第4款之僱使他人竊取森林主產物未遂罪（將紅葉段1050地號土地之五葉松斷根部分）、刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪（將紅葉段1064地號土地之五葉松斷根部分）、水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪。公訴意旨未慮及紅葉段1064地號土地非屬森林，以及被告係僱使他人為本件竊取森林主產物犯行等節，而認被告此部分所為應成立森林法第50條之竊取森林主產物罪，容有誤會，惟起訴之基本事實相同，復經本院於審理中告知上開罪名，自得變更起訴法條逕予審判。
(五)被告僱請不知情之陳冠龍、胡永增、邱仁旺、宋源正於 103年5 月中旬，從事上開開拓道路之開發山坡地行為，並著手竊取五葉松2 棵，為間接正犯。又數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例要旨足參）。查被告為竊取上開五葉松，於103年5月中旬密接之數日，利用不知情之陳冠龍等4 人分別駕駛怪手，使用圓鍬、鋸子等工具，擅自開發山坡地保育區，進而著手竊取分別位在森林與非森林之五葉松各1 棵，是其本件在公有、私人山坡地、林區內未經同意擅自開發未遂、僱使他人竊取森林主產物未遂、攜帶兇器竊盜未遂等犯行，係出自同一目的，基於單一犯意，於密切接近之時間、地點為之，具有時間上、空間上密接性之自然意義，應評價為接續之一行為，其以一行為犯修正前森林法第52條第2 項、第1項第4款之僱使他人竊取森林主產物未遂罪、刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪、水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法開發致水土流失未遂罪，為想像競合犯，前述3罪法定本刑中有期徒刑同為6月以上5 年以下，然前者應併科罰金，後二者僅得併科罰金，依刑法第55條規定，應從一重之修正前森林法第52條第2項、第1項第4 款之僱使他人竊取森林主產物未遂罪處斷。公訴意旨認被告上開所為，犯意各別，應予分論併罰，尚有誤會，併予指明。
(六)被告前因公共危險案件，經本院以103 年度原東交簡字第36號判決，判處有期徒刑3月確定，於103年5月5日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又其已著手於開發山坡地、竊取五葉松犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並與前開累犯加重事由，依法予以先加後減之。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告原以買賣樹木為業，應深知山林資源有限，且本案2 棵五葉松之市價不斐，竟毫無職業道德，不思以正當管道取得林木，反為求不法利益，擅取被害人古王麗妹、余正義所有之五葉松，並為達目的，而使用重型機具在山坡地保育區拓寬道路，非法進行開發，並將上開五葉松2 棵均予以斷根，已破壞自然山林，嚴重危害地表涵養水源及孕育萬物之功能，有致生水土流失之虞，幸未致水土流失之結果。再考量其始終未全盤坦承犯行，犯後仍持否認犯罪之態度，兼衡其於本院審理所陳之就業狀況、教育程度、家庭經濟狀況（詳如本院卷㈡第70頁反面所載），以及其本案犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、所致生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(八)修正前森林法第52條所規定併科贓額2倍以上5倍以下罰金，為法律規定應併科之刑罰，所謂贓額係屬罰金計算之標準，當指被害客體之價額而言，非謂被竊取之物必須由犯罪人取得而成贓物始得併科罰金，該法條既有未遂犯處罰之規定，未遂犯應依刑法第26條前段之規定減輕其刑，不因而免受併科罰金之處罰（最高法院80年度台上字第524 號判決要旨參照）；而贓額之計算，應以被告竊取森林主（副）產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例要旨參照）。另同法第52條第1 項之竊取森林主、副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數（2倍至5倍）為準據，自屬刑法第33條第5 款之特別規定（最高法院95年度台上字第2020號判決意旨參照），從而，如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下。此外，森林法於87年5 月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條並未予以明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同。查被告本案竊取森林主產物犯行縱屬未遂，仍應受併科罰金之處罰，本案被告所竊位在紅葉段1050地號土地之森林主產物五葉松，其山價總計為11,382元（市價扣除生產費用後所得），此有臺東林管處出具之計算被害價格（山價）查定書1 份附卷可參（本院卷㈡第110 頁），本院審酌被告上開犯罪情節，及其為累犯，爰依修正前森林法第52條第1項規定，併科贓額3倍即34,146元之罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。(九)末查，被告利用胡永增、陳冠龍駕駛怪手拓寬道路，並僱使陳冠龍駕駛怪手，僱使邱仁旺、宋源正各持用圓鍬、鋸子，合作為本案開發山坡地、竊取五葉松未遂之犯行，業經認定如前。而宋源正、邱仁旺所持用之圓鍬、鋸子各1 把，均為被告所有，但怪手則非被告所有等情，亦據證人宋源正於本院審理時證稱：伊與邱仁旺一同前往幫五葉松斷根，伊等斷根時使用鋸子、圓鍬及怪手，圓鍬、鋸子是被告的，怪手是被告跟人家租的等語（本院卷㈠第170至171頁）；證人陳冠龍於本院審理時證稱：伊有對五葉松斷根，伊負責開怪手，怪手是欣旺工程行老闆的，不是被告的等語明確（本院卷㈡第19頁正反面、21頁），其等證述印證相符。是上開圓鍬、鋸子各1 把，為被告所有供犯罪所用之物，雖未經扣案，仍應依刑法第38條第1項第2款，予以宣告沒收。至供本案犯罪所用之怪手，均為被告向他人所租用，非其所有，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，修正前森林法第52條第2項、第1項第4款，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第321條第2項、第1項第3款、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇、董諭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日刑事第二庭 審判長法 官 李昆南
法 官 趙耘寧
法 官 陳盈螢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴狀，並應敘明具體理由；未敘明上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按對造當事人人數檢附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人、被害人對於本判決如有不服，請書具不服理由狀，請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，以檢察官收受判決之日為準。中 華 民 國 105 年 3 月 30 日書記官 凌浚兼
附錄本案論罪科刑法條：
修正前森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項第 5 款所製物品，以贓物論，沒收之。
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科
新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│土地坐落地號 │所有人（權利人） │
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│1 │延平鄉紅葉段1045地號│中華民國（蔡金發） │
├──┼──────────┼───────────┤
│2 │延平鄉紅葉段1050地號│中華民國（古王麗妹） │
├──┼──────────┼───────────┤
│3 │延平鄉紅葉段1060地號│邱治國、邱顯榮 │
├──┼──────────┼───────────┤
│4 │延平鄉紅葉段1062地號│賴光明 │
├──┼──────────┼───────────┤
│5 │延平鄉紅葉段1064地號│中華民國（余正義） │
├──┼──────────┼───────────┤
│6 │延平鄉紅葉段1065地號│中華民國（胡金昌、胡金│
│ │ │寶、胡明雄、胡文雄） │
└──┴──────────┴───────────┘
附表二
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│編號│通話時間 │通話內容 │
│ │ │（A代表邱仁雄、B代表王清金） │
├──┼──────┼─────────────────┤
│1 │103年5月18日│B：我聽說賴光明那2株便宜的，你把我│
│ │9時12分許 │ 賣掉了。 │
│ │ │A：我哪有賣掉，我上來斷莖而已啊。 │
│ │ │B：要不然他們說你在斷莖了，斷莖要 │
│ │ │ 賣嗎？ │
│ │ │A：明年看有辦法賣掉啊。 │
│ │ │B：哦，我是聽說你給我賣掉了。 │
│ │ │A：我賣我的啊。 │
│ │ │B：要不然他們說你賣給一個姓鄭的。 │
│ │ │A：我調他的怪手過來啦。 │
│ │ │B：仁雄不要這樣做啦，我們兩兄弟適 │
│ │ │ 可而止就好啦，不要撕破面就好啦 │
│ │ │ 。 │
│ │ │A：你不是要過來找我。 │
│ │ │B：對啊。 │
│ │ │A：好啦。 │
│ │ │B：如果你要賣也沒關係啊，我也會分 │
│ │ │ 給你啊。 │
│ │ │A：好啦。 │
├──┼──────┼─────────────────┤
│2 │103年5月20日│B：你那2棵樹木不要再動了哦。 │
│ │10時49分許 │A：怎樣。 │
│ │ │B：我要拿鋸子給他鋸斷啦，你這樣做 │
│ │ │ 我很不高興我跟你說。 │
│ │ │A：是怎樣。 │
│ │ │B：你不是賣給陳課長了嗎？ │
│ │ │A：哪有啊。 │
│ │ │B：錢都付一半了啊，怎麼沒有。 │
│ │ │A：沒有啦，你聽人家亂說。 │
│ │ │B：我打電話問陳課長就知道啦。 │
│ │ │A：你打啦。 │
│ │ │B：你就不要給我動了啦，我不高興， │
│ │ │ 我拿鋸子鋸斷啦。 │
│ │ │A：我在家裡，過來啦。 │
│ │ │B：好。 │
└──┴──────┴─────────────────┘