104年度原訴字第27號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：106 年 08 月 25 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　 104年度原訴字第27號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被　　　告　鴻景工程顧問有限公司兼代表人　劉明上二人共同選任辯護人　簡燦賢律師被　　　告　廖國華選任辯護人　王舒慧律師被　　　告　建霖土木包工業兼代表人　林瑋臻被　　　告　吳明雄上二人共同指定辯護人　本院公設辯護人丁經岳上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（ 103年度偵字第1707號），本院判決如下：主文劉明共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。鴻景工程顧問有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣伍萬元。鴻景工程顧問有限公司未扣案犯罪所得新臺幣貳拾玖萬參仟壹佰柒拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。廖國華犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。廖國華未扣案犯罪所得合計新臺幣壹佰玖拾肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林瑋臻犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。林瑋臻未扣案犯罪所得新臺幣拾柒萬壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳明雄共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。吳明雄未扣案犯罪所得新臺幣柒萬貳仟壹佰柒拾肆元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。劉明其餘被訴部分無罪。建霖土木包工業被訴部分公訴不受理。事實一、緣於民國98年間，臺東縣蘭嶼鄉公所（下稱蘭嶼鄉公所）依政府採購法所辦理、採公開招標之「97年度朗島排水溝修護工程」標案（下稱排水溝修護標案）業三度流標，該標案承辦人即財經課技士徐皇叔（涉案部分，均經本院以104 年度原訴字第27號裁定停止審判）遂私下請託廖國華投標承作。詎廖國華明知自己非適格廠商，竟仍意圖影響採購結果、獲取不當利益，向無投標承作意願之「建霖土木包工業（登記負責人：黃忠義；下稱建霖土木）」實際負責人林瑋臻，約定以決標金額10％之代價，借用建霖土木名義參與投標（即俗稱「借牌」，下同）；而林瑋臻亦意圖獲取不當利益，應允前開條件，並在己身（即建霖土木）無投標承作意願之情形下，容許廖國華借用建霖土木名義參與投標。嗣廖國華二度以建霖土木名義參與投標（惟於第一次98年4 月16日開標時，因未派員參加，無法進行優先減價，經宣布流標），因而於98年5 月6 日，在臺東縣蘭嶼鄉公所，以建霖土木名義標得排水溝修護標案（決標金額：新臺幣【下同】171 萬元）；復於排水溝修護標案工程驗收合格、撥款後，自林瑋臻收取業扣除「借牌」代價之剩餘款項，而與林瑋臻各獲有不法利益171 萬元（蓋「借牌」代價不予扣除，仍應計入）、17萬1,000 元。二、緣於98年8 月8 日莫拉克颱風襲臺後，蘭嶼鄉公所於98年12月21日，獲經濟部水利署第八河川局函覆同意補助「八八水災- 水利工程」災害經費500 萬元，並受託代辦「蘭嶼鄉椰油國小前防波堤復建工程」，乃責成徐皇叔承辦依政府採購法所辦理、採限制性招標之「蘭嶼鄉椰油國小前防波堤復建工程委託規劃設計及監造技術服務」標案（下稱防波堤復建設計監造標案）。詎徐皇叔於99年2 月2 日，經簽准通知鴻景工程顧問有限公司（代表人：劉明；下稱鴻景公司）、巍宏工程技術顧問有限公司（代表人：潘哲寬；下稱巍宏公司）辦理比價後，旋指示吳明雄轉知劉明參與投標比價，併轉交鴻景、巍宏公司之空白投標文件；而劉明、吳明雄均知悉徐皇叔前開行為事涉「圍標（即假性競爭）」，竟仍與徐皇叔共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，先由劉明授權吳明雄填載鴻景公司之投標文件，並待吳明雄取得巍宏公司之投標文件（由不詳人士所偽造），併均交付與徐皇叔後，再經吳明雄代理鴻景公司於99年2 月9 日，前往蘭嶼鄉公所參與投標比價，而以利用此等假性競爭之方式，致蘭嶼鄉公所誤信防波堤復建設計監造標案具有廠商間之公平競爭關係存在，進而由鴻景公司標得防波堤復建設計監造標案（決標金額：建造費用8.8 ％），使開標發生不正確之結果，吳明雄亦得以順利經劉明僱用為防波堤復建設計監造標案之監工。末於防波堤復建設計監造標案獲准撥款後，鴻景公司、吳明雄因而各獲有不法利益29萬3,175元、7 萬2,174元。三、承前，徐皇叔負責承辦蘭嶼鄉公所依政府採購法所辦理、採限制性招標之「蘭嶼鄉椰油國小前防波堤復建工程」標案（下稱防波堤復建標案），於99年3 月8 日，經簽准通知臺華營造有限公司（代表人：戴我利；下稱臺華公司）、建霖土木辦理投標比價後，即私下透露、請託廖國華投標承作。詎廖國華明知前情（惟尚誤認有另一比價廠商存在），且自己非適格廠商，竟仍意圖影響採購結果、獲取不當利益之犯意，向無投標承作意願之林瑋臻，約定以決標金額10％之代價，借用建霖土木名義以圖獨自投標承作；而林瑋臻亦意圖獲取不當利益，應允前開條件，並在己身（即建霖土木）無投標承作意願之情形下，容許廖國華借用建霖土木名義參與投標。其後廖國華因資金不足，乃轉與不知情之臺華公司實際負責人戴我明（臺華公司、戴我明涉案部分，均經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第1707號為不起訴處分確定）合作，約定由戴我明提供資金，其則負責代理臺華公司投標、實際施作，並於防波堤復建標案驗收合格、撥款後，均分利潤；同時犯意變更，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，仍借用建霖土木名義參與投（陪）標，另請託不知情之林梅琳，代理建霖土木一同出席比價會議，因而於99年3 月23日，以製造此等假性競爭之方式，致蘭嶼鄉公所誤信防波堤復建標案具有廠商間之公平競爭關係存在，進而由臺華公司標得防波堤復建標案（決標金額：440 萬元），使開標發生不正確之結果；末於防波堤復建標案工程驗收合格、撥款後，自臺華公司分得利潤即不法利益23萬元。四、案經法務部調查局東部地區機動工作站報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分一、附表部分查本件被告高達7 人，且起訴書所載犯罪事實尚區分有四大部分，而檢察官就該等犯罪事實之記載、法律適用均非詳實、明確，嗣併經提出補充理由書予以補充、更正，以上有臺灣臺東地方法院檢察署檢察官起訴書（103 年度偵字第1707號）、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官補充理由書（105 年度蒞字第93號）各1 份在卷可參，是檢察官所起訴之犯罪事實暨所認罪數關係，顯屬雜亂，為便於理解，本院爰整理（含本院審理結果）如附表所示，此先予敘明。二、證據能力部分（一）本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於本院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。（二）至被告劉明、吳明雄之辯護人固分別於本院準備程序時主張：吳明雄、吳宗達、徐己鈺於調查站之筆錄屬審判外陳述，無證據能力；劉明於調查站之筆錄屬審判外陳述，無證據能力等語（臺灣臺東地方法院104 年度原訴字第27號刑事一般卷宗一【下稱本院一卷】第173 頁），然各該不利於被告劉明、吳明雄之證述，均未經本院援為被告劉明、吳明雄有罪認定之證據資料，自無庸就其等證據能力之有無贅予論敘，附此指明之。貳、實體部分一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據上開事實欄一至三所載之犯罪事實，分別據被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄各於警詢、偵查中或本院準備程序、審判期日時坦承不諱（被告廖國華部分：臺灣臺東地方法院檢察署100年度肅他字第1 號偵查卷宗一【下稱肅他卷】第372至377 頁、第390 至396頁、第418 至419頁，臺灣臺東地方法院檢察署103 年度偵字第1707號偵查卷宗【下稱偵卷】第115 至117 頁，本院一卷第129 頁反面至130 頁、第170 至174 頁，臺灣臺東地方法院104 年度原訴字第27號刑事一般卷宗二【下稱本院二卷】第143 至145 頁；被告林瑋臻部分：肅他卷第171 至173 頁、第176 至177頁、第321 至322頁、第363 至371 頁，偵卷第91頁，本院一卷第71頁反面至72頁、第169 頁及其反面，本院二卷第112 至119頁、第145至146 頁、第325 頁；被告劉明部分：肅他卷第446 頁，偵卷第93至96頁，本院一卷第72頁反面、第171 頁，本院二卷第146 至147 頁；被告吳明雄部分：肅他卷第431 至437 頁、第453 至457 頁，偵卷第114 至115 頁，本院一卷第72頁，本院二卷第68至75頁、第79至86頁、第88頁、第325 頁），核與證人黃忠義、潘哲寬、高清明、林梅琳、戴我明各於警詢、偵查中或本院審判期日時之證述（證人黃忠義部分：肅他卷第167 頁反面至168 頁，本院一卷第251 頁；證人潘哲寬部分：肅他卷第155 頁反面至157 頁、第352 至358 頁；證人高清明部分：肅他卷第160 頁反面至161 頁；證人林梅琳部分：偵卷第15頁；證人戴我明部分：肅他卷第398至399頁反面、第402 頁、第412 至414 頁，偵卷第91至92頁）大抵無違，並有臺東縣蘭嶼鄉公所工程（採購名稱：97年度朗島排水溝修護工程）契約書（下稱排水溝修護標案契約書）、台東縣蘭嶼鄉公所工程（工程名稱：97年度朗島排水溝修護工程）決算書（下稱排水溝修護標案決算書）、經濟部水利署第八河川局委託臺東縣蘭嶼鄉公所代辦蘭嶼鄉椰油國小前防波堤復建工程協議書（下稱防波堤復建標案協議書）、臺東縣蘭嶼鄉公所工程（採購名稱：蘭嶼鄉椰油國小前防波堤復建工程）契約書、台東縣蘭嶼鄉公所工程（工程名稱：蘭嶼鄉椰油國小前防波堤復建工程）決算書各1 份隨卷可稽，自足認被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄前開任意性之自白確與事實相符，亦有上開證據可資補強，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄事實欄一至三所載之犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑之法律適用（一）論罪 1、按政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件；所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人對參與投標廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或機關開標發生不正確結果（最高法院105 年度台上字第2953號判決理由參照）。次按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，並藉廠商間之相互「競爭」以節省國庫支出，此觀諸政府採購法第48條第1 項、政府採購法施行細則第23條之1 第 1項，分別定有3 家以上合格廠商投標，始得開標，或採限制性招標時，優先以比價方式辦理等規定，即可自明；故倘有陪標、虛增投標廠商，形式上藉以製造多數廠商參與競標之假象（即假性競爭），而實質上卻得由行為人單獨控制得標之結果，自已破壞政府採購程序之競爭機制，使政府採購法所期待之公平競爭無法落實，即屬以欺罔之方法，致採購機關誤信競爭關係存在，使開標發生不正確之結果（最高法院96年度台上字第878 號裁判要旨、101 年度台上字第6035號、102 年度台上字第3567號判決理由參照）。查被告劉明、吳明雄事實欄二所為，及被告廖國華事實欄三所為，分別係利用、「借牌」製造假性競爭之情狀，使蘭嶼鄉公所誤信尚有其他廠商參與投標比價，因而由被告鴻景公司、案外人臺華公司各標得防波堤復建設計監造標案、防波堤復建標案，揆諸前開說明，已破壞政府採購程序之競爭機制，其等所為自與政府採購法第87條第3 項之構成要件相合。 2、核：（1）被告廖國華事實欄一、三所為，分別係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，及政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，共2 罪。又被告廖國華事實欄一所為，客觀上固有二次借用被告建霖土木名義參與投標之行為舉止，然其主觀係為標得排水溝修護標案，顯係出於單一行為決意，且時距非遠，復係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。至被告廖國華事實欄三所為，固兼及「借牌」投標之事實，併犯有政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，然「借牌」投標僅屬其犯意變更後，製造假性競爭之部分行為，揆諸最高法院99年度台上字第6983號判決理由，應逕論以刑責較重之政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，公訴意旨（暨補充理由書）認此部分應論以政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，尚有未妥，應予更正如前，附此敘明。末被告廖國華所犯前開各罪間，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。（2）被告林瑋臻事實欄一、三所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，共2 罪。又被告林瑋臻所犯前開各罪間，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。（3）被告劉明事實欄二所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。被告劉明與被告吳明雄、同案被告徐皇叔就前開犯行間，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。（4）被告吳明雄事實欄二所為，係犯政府採購法第87條第 3項之妨害投標罪。被告吳明雄與被告劉明、同案被告徐皇叔就前開犯行間，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。（5）被告鴻景公司因代表人被告劉明執行業務犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪（即事實欄二部分），依同法第92條規定，應科以同法第87條第3 項之罰金。（二）科刑 1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄均知悉政府採購法之制定目的在於建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購回歸市場競爭機制，確保採購制度公平性並維護競爭利益，竟均為圖不法利益，即各自為如事實欄一至三所載之妨害投標犯行，不單損害各該標案採購之正確性，亦致政府採購法所規範之公平競爭秩序遭受破壞，有害於公益，所為確屬可議；另念被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄犯罪後坦承犯行，態度非差（惟其等是否自始即坦承犯行不諱、坦承程詳實度、有否翻易等節，均為彼此差異量刑之重要因素，附此指明）；兼衡被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄各自犯行之行為態樣（諸如係單純「借牌」雙方，或係利用、製造「假性競爭」情狀，或係共犯【暨其等行為分擔程度】等情）、不法獲利情形（詳後述），及其等之職業、教育程度、家庭經濟狀況、健康狀況（本院一卷第90頁，本院二卷第153 頁）、前案科刑紀錄（本院二卷第345 至346 頁、第343 至344 頁、第341 至342 頁、第347 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知其折算標準；另就被告鴻景公司部分，依其所獲不法利益多寡、經本院沒收額度等節，科處如主文所示之罰金刑（惟刑法第42條易服勞役之規定，與法人本質不合，自無庸諭知其折算之標準，附此敘明），以資懲儆。 2、又被告廖國華、林瑋臻為本件犯行後，刑法第50條雖業於102 年1 月23日修正公布、同年月25日施行，該條並增列數罪併合處罰、定應執行刑之例外規定，惟其等所犯各罪既均經本院量處得易科罰金之刑度，修正前、後之規定於適用上並無不同，亦即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時法（即現行法）定其應執行之刑；爰綜合政府採購法第87條第3 項、第5 項之規範目的（均在保障政府採購之公平競爭，俾提升採購效率、功能，並確保採購品質）、所犯各罪間之關連性（其等所犯各罪雖時距約年，然各次行為態樣係屬相同，或兼具製造「假性競爭」之情形）、犯罪傾向暨與前科之關連（其等於本件犯行前，均未有何違反政府採購法之前案紀錄）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（均係侵害國家法益）、社會對被告廖國華、林瑋臻所犯各罪之處罰之期待（所為可能致生政府採購品質低落，有害公益）等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，本院爰就被告廖國華、林瑋臻所犯各罪定應執行刑為如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。（二）緩刑查：1 、被告廖國華因竊盜案件，前經法院判處有期徒刑11月確定，於66年9 月5 日期滿執行完畢，並於執行完畢後5 年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；及2 、被告林瑋臻、劉明、吳明雄未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等節，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（本院二卷第345 至346 頁、第343 至344 頁、第341 至342 頁、第347 頁）在卷可考，均已合於刑法第74條第1 項之要件，而本院審酌被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄前皆未有何違反政府採購法之情形，同有前引臺灣高等法院被告前案紀錄存卷可佐，自足認其等本件所犯應係一時失慮，致罹刑典，且被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄犯罪後俱已坦承犯行，態度堪可，信其等歷此偵、審程序及科刑之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，尤其被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄本件所犯迄今業7 年有餘，所生法秩序之動盪狀態應已有所平復，是本院認其等所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項規定，各宣告緩刑如主文所示之期間；惟為使被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄能記取教訓、心生警惕，本院認仍有科予一定經濟上負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，併參酌前述量刑事由後，命其等均於本判決確定之日起1 年內，分別向公庫支付如主文所示之金額，以期建立依法行事之法治概念。（三）沒收 1、按被告廖國華、林瑋臻、劉明、吳明雄為本件犯行後，刑法第2 條第2 項業於104 年12月30日修正公布、105 年 7月1 日施行生效，修正後規定為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，明確揭示刑法沒收規定之從新效力，是關於刑法沒收之法律適用，即應依裁判時之刑法相關規定（詳「第一編總則」、「第五章之一沒收」）為之。 2、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人為法人實行違法行為，法人因而取得犯罪所得者，亦同；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第2 項第 3款、第3 項分別定有明文。又基於不正利益不應歸屬犯罪行為人所有之原則，犯罪所得沒收時，應無「扣除成本」之概念，蓋犯罪行為人於犯罪過程中所使用之物力，或係供犯罪所用之物，或為完成犯罪之手段，均屬犯罪行為之一部，並為刑罰之對象，所取得之財物亦係犯罪行為人之不法所得，自無所謂「成本」可言（最高法院97年度台上字第6327號裁判要旨參照）。末按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，自應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1156號判決理由參照）。 3、被告廖國華部分：（1）查排水溝修護標案經驗收合格後之結算總價為171 萬，有台東縣蘭嶼鄉公所工程結算驗收證明書1 紙（排水溝修護標案決算書第2 頁）在卷可考；且被告廖國華有自被告林瑋臻收取業扣除「借牌」代價之剩餘工程款項乙情，亦經被告廖國華於本院準備程序、審判期日時自陳（本院一卷第170 頁反面，本院二卷第145 頁）在卷；又前開「借牌」代價（即決標金額171 萬元之10％）17萬1,000 元係被告廖國華為完成犯罪目的（即獲取排水溝修護標案契約金額）之必要支出，核屬犯罪行為之一部，揆諸前開說明，無須加以扣除，反應併算入屬犯罪所得之部分；是以，被告廖國華因事實欄一所載犯行所獲有之未扣案犯罪所得，自仍應以171 萬計之，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，本院應予宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（2）次查被告廖國華因事實欄三所載之犯行，標得防波堤復建標案，並於該工程驗收合格、撥款後，自案外人臺華公司分得利潤即犯罪所得23萬元等事實，業據被告廖國華於本院審判期日時自陳（本院二卷第144 頁）在卷，本院自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就該未扣案犯罪所得23萬元宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4、被告林瑋臻部分：查被告林瑋臻因事實欄一所載之犯行，獲有「借牌」代價即犯罪所得17萬1,000 元之事實，業據被告林瑋臻於本院審判期日時供述（本院二卷第145 頁）明確，而其中內含有約5 ％之應納稅額乙情，雖同經被告林瑋臻於本院審判期日時自陳（本院二卷第145 頁）在卷，然所生稅捐係其本件容許被告廖國華借用被告建霖土木名義得標所必然產生之經濟上負擔，業為犯罪行為整體之一部，揆諸上開說明，自無從認屬「成本」而得加以扣除，是本院仍應刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就該未扣案犯罪所得17萬1,000 元宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5、被告鴻景公司、吳明雄部分：查被告劉明因事實欄二所載之犯行，使被告鴻景公司標得防波堤復建設計監造標案，進而於獲准撥款後，獲有工程款即犯罪所得36萬5,349 元等節，業據被告劉明於本院審判期日時自陳（本院二卷第146 頁）明確，並有財經課簽（99年7 月20日）1 紙（排水溝修護標案決算書第358 頁）存卷可參，是核被告鴻景公司因被告劉明實行違法行為，獲有犯罪所得36萬5,349 元；惟查被告劉明、吳明雄就事實欄二所載之犯行間，具有共犯關係，且被告吳明雄係因前開犯行，始得順利經被告劉明僱用為防波堤復建設計監造標案之監工，並自上開工程款分得7 萬2,174 元等情，亦經本院認定如前，併據被告吳明雄於警詢時供述（肅他卷第424 頁反面）在卷，是被告鴻景公司、吳明雄各自犯罪所得之實際利得數額，應為29萬3,175 元（計算式：365,349-72,174＝293,175 ）、7 萬2,174 元，本院自應依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第1 項前段、第3 項之規定，就該等未扣案犯罪所得29萬3,175 元、7 萬 2,174元分別宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其等價額。乙、無罪及不另為無罪諭知部分壹、公訴意旨（暨補充理由書，下同）略以：一、被告廖國華與同案被告徐皇叔共同基於圖利及意圖影響採購結果、獲取不當利益之犯意聯絡，由被告廖國華負責出面，而為如事實欄一所載之「借牌」投標犯行；其後被告廖國華以被告建霖土木名義標得排水溝修護標案後，明知被告林瑋臻、案外人黃忠義僅為掛名，並未實際施作，竟另基於行使偽造私文書之犯意，於應填載文件「一般安全衛生自主檢查表（檢查日期：98年6 月16日、6 月30日）」、「環境保護自主檢查表（日期：98年6 月30日）」之「勞安衛人員簽名」、「檢查人員簽名」欄位內，均偽造「林瑋臻」、「黃忠義」之簽名，暨「黃忠義」之印文，足生損害於其等及蘭嶼鄉公所關於排水溝修護標案工程安全衛生管理之正確性、真實性。因認被告廖國華涉與同案被告徐皇叔共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、政府採購法第87條第5 項前段之對主管事務圖利、妨害投標罪嫌，及涉犯刑法第216 條、第210 條、第217 條之行使偽造私文書罪嫌等語。二、緣同案被告徐皇叔於99年2 月2 日，經簽准通知被告鴻景公司、案外人巍宏公司辦理防波堤復建設計監造標案之比價後，被告劉明、吳明雄即與同案被告徐皇叔共同基於圖利之犯意聯絡，先依同案被告徐皇叔之指示，由被告吳明雄轉交被告鴻景公司、案外人巍宏公司之投標文件與被告劉明，要求其應以該等公司名義參與投標議價，其間並經被告劉明基於行使偽造私文書之犯意，偽造案外人巍宏公司之投標資料，再由被告吳明雄連同被告鴻景公司之投標文件，持往蘭嶼鄉公所，而為事實欄二所載之共同妨害投標犯行，使被告鴻景公司標得防波堤復建設計監造標案，進而以此方式圖利被告鴻景公司。因認被告劉明、吳明雄均涉與同案被告徐皇叔共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪嫌；及被告劉明涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌等語。三、承前，緣被告鴻景公司標得防波堤復建設計監造標案後，即派遣被告吳明雄、案外人吳宗達負責現場會勘及繪製工程設計預算書等事宜；而同案被告徐皇叔收受被告鴻景公司所提送之工程設計預算書後，竟擅自將其中工作項目「210 kgf/cm2 混凝土及澆置」、「175kgf/cm2混凝土及澆置」、「鋼筋加工及組立」之單價，分別自每立方公尺6,000 元、每公噸2 萬6,000 元大幅提高至每立方公尺8,300 元、8,200 元及每公噸5 萬元。詎被告劉明明知同案被告徐皇叔前開單價調整未有依據，亦勢必導致新建堤防之長度、高度有所縮減，可能影響應有之防浪、防潮功能，竟仍基於背信之犯意，暨與同案被告徐皇叔共同基於浮報價額之犯意聯絡，配合其修改工程設計預算書，進而將蘭嶼鄉公所技正徐己鈺原先設計長度100 公尺、高度5.5 公尺之海堤，修改為長度76公尺、高度4 公尺，且總價為550 萬元之懸臂式鋼筋混凝土堤防，亦使前開工作項目之單價，各自徐己鈺原先估算之每立方公尺6,000 元、6,000 元及每公噸2 萬6,000 元，提高至每立方公尺7,900 元、7,800 元及每公噸4 萬4,000 元；嗣承包廠商戴我明、廖國華於工程施作時，自前開工作項目之浮報價格中，至少獲利85萬6,900 元。因認被告劉明涉與同案被告徐皇叔共同犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之浮報價額罪嫌，及涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語。四、承前，緣同案被告徐皇叔承辦防波堤復建標案，於99年3 月8 日，經簽准通知案外人臺華公司、被告建霖土木辦理投標比價後，即要求被告廖國華借用被告建霖土木名義參與投標，並向其索取5 ％之賄賂。詎被告廖國華竟予允諾，與同案被告徐皇叔共同基於圖利及以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，暨自行基於交付賄賂之犯意，決以案外人臺華公司名義得標後，由己身負責實際施作，因而先商請不知情之案外人林梅琳於99年3 月23日，代理被告建霖土木一同出席比價會議，再經自己代理案外人臺華公司標得防波堤復建標案。嗣被告廖國華於開工前、取得完工工程款後，先後交付現金12萬元、10萬元與同案被告徐皇叔。因認被告廖國華涉與同案被告徐皇叔共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、政府採購法第87條第5 項前段之對主管事務圖利、妨害投標罪嫌，及涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之交付賄賂罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢察官負有提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院92年台上字第128 號判例、100 年度台上字第4036號裁判要旨參照）。參、公訴意旨認被告廖國華、劉明、吳明雄涉犯前開罪嫌，無非係以被告廖國華、劉明、吳明雄之供述、證人即被告林瑋臻之證述、證人黃忠義、潘哲寬、高清明、林梅琳、吳宗達、徐己鈺、戴我明之證述，及一般安全衛生自主檢查表（檢查日期：98年6 月16日、6 月30日）、環境保護自主檢查表（日期：98年6 月30日）、臺東縣蘭嶼鄉公所開標、決標紀錄（標的名稱及數量摘要：97年度災害搶修- 朗島排水溝修護工程）、臺東縣蘭嶼鄉公所憑證黏貼單（暨發票影本）、臺東縣蘭嶼鄉公所議價、決標紀錄（標的名稱及數量摘要：蘭嶼鄉椰油國小前防波堤復建工程）、臺東縣蘭嶼鄉公所議價廠商簽到表、臺東縣蘭嶼鄉公所工程發包底價核定單、臺華公司承攬工程登記簿部分影本、臺東縣蘭嶼鄉公所議價紀錄（標的名稱及數量摘要：蘭嶼鄉椰油國小前防波堤復建工程委託規劃設計及監造技術服務）、臺東縣蘭嶼鄉公所開標廠商簽到表、台東縣蘭嶼鄉公所工程設計預算書（99年2 月22日、27日、3 月17日）、離島蘭嶼、綠島與小琉球地區價格資訊建議說明（暨97至99年混凝土之價格調查表、98至 100年鋼筋之價格調查表）各1 份等證據資料，為其主要論據。肆、訊據被告廖國華、劉明、吳明雄均堅詞否認涉有何公訴意旨所指之犯行，被告廖國華辯稱：公訴意旨一部分，係因排水溝修護標案已經流標3 次了，沒有人要標，所以徐皇叔才請伊幫忙，這部分伊沒有與徐皇叔一起圖利、「借牌」的犯意聯絡，且後續簽名、用印部分，伊也有經過林瑋臻同意；公訴意旨四部分，係徐皇叔先向伊告知防波堤復建標案的訊息，並說鄉長已批示連同臺華公司、建霖土木共3 家廠商進行比價，要伊嘗試投標，但沒有指示伊去借牌；且係伊標得防波堤復建標案後，徐皇叔才向伊索討賄款，伊怕工程之後遭刁難，才答應並分次交付賄款共22萬元，如果徐皇叔係事先講，伊就不會答應等語（本院一卷第115頁及其反面、第129頁反面至130 頁、第170 至172 頁，本院二卷第145 頁、第152 頁、第183 至185 頁、第324 至326 頁）；被告劉明辯稱：公訴意旨二部分，吳明雄將鴻景、巍宏公司之空白投標文件交予伊時，伊沒有巍宏公司的資料，也自認沒有資格偽造，就當場將之退還給吳明雄了，並未有偽造行為，且伊也未與徐皇叔有所接觸或有何約定，否認與徐皇叔共犯貪污罪嫌；公訴意旨三部分，伊係單純配合採購機關指示修改預算書，且按照契約，伊本來就有配合義務，尤其伊也未因此獲有利益等語（本院一卷第72頁反面、第82至84頁、第171 頁及其反面；本院二卷第146 至147 頁、第161 至165 頁、第325 頁、第328 頁）；被告吳明雄辯稱：伊雖然有按徐皇叔指示，將鴻景、巍宏公司之空白投標文件轉交予劉明，但未與其有圖利之犯意聯絡、行為分擔等語（本院一卷第72頁、第80至81頁、第169 頁反面至172 頁，本院二卷第147 頁、第325 頁）。本院茲判斷如下：一、公訴意旨一部分（一）被訴與同案被告徐皇叔共犯部分 1、查被告廖國華係因同案被告徐皇叔告知排水溝修護標案，始為事實欄一所載之「借牌」投標犯行等節，固經本院認定在前，然得否逕執此等事實即推論被告廖國華有與同案被告徐皇叔共犯公訴意旨所指之對主管事務圖利、妨害投標罪嫌，因其等間之因果關係顯非緊密，已有可疑。 2、復參諸被告廖國華迭於警詢、偵查中及本院準備程序、審判期日時供陳：因為排水溝修護標案已經流標3 次，徐皇叔很頭痛，所以要伊想辦法承攬，而伊因沒有錢申請牌照，才向林瑋臻「借牌」，也沒給徐皇叔任何好處等語（肅他卷第373 頁、第391 至392 頁，本院一卷第129 頁反面至130 頁、第170 頁及其反面，本院二卷第144 頁），均係未與同案被告徐皇叔共同犯罪之否認陳述，而經本院核檢察官所提出之其餘證據資料，復查無何足為其等間就公訴意旨所指之對主管事物圖利、妨害投標罪嫌，確實具有犯意聯絡、行為分擔認定之證據存在，自亦無從認檢察官業盡其提出證據及說服之實質舉證責任。 3、尤考諸排水溝修護標案迄至被告廖國華「借牌」投標前，已有3 次流標之情形，有財經課簽（98年4 月16日）、臺東縣蘭嶼鄉開標、流標紀錄（開標次別：第四次）各1 份（排水溝修護標案契約書第689 頁、第691 頁）存卷可佐，復衡以排水溝修護標案係隸屬「97年度鳳凰颱風災害搶修計畫」之災害搶修工程，有排水溝修護標案契約書1 份隨卷可查，攸關公共利益鉅大，則被告廖國華前詞所辯：係受徐皇叔請託幫忙，才「借牌」投標排水溝修護標案等語，同非無據，無從排除被告廖國華關於排水溝修護標案，係單純處於「借牌」投標角色之可能。 4、此外，檢察官復未向本院另為其餘證據調查之聲請，以為被告廖國華不利之證明；是以，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告廖國華有利，即其僅有如事實欄一所載之犯行，別無與同案徐皇叔共犯公訴意旨所指之對主管事務圖利、妨害投標罪嫌之認定。（二）被訴行使偽造私文書部分 1、查排水溝修護標案相關文件中之「一般安全衛生自主檢查表（檢查日期：98年6 月16日、6 月30日）」、「環境保護自主檢查表（日期：98年6 月30日）」，各自「勞安衛人員簽名」、「檢查人員簽名」欄內之「林瑋臻」、「黃忠義」之簽名，暨「黃忠義」之印文，皆係被告廖國華所填載、蓋印等節，均經被告廖國華於警詢、偵查中及本院準備程序、審判期日時坦承不諱（肅他卷第373 頁反面、第396 頁，本院一卷第130 頁、第170 頁反面、第254 頁），復參以被告廖國華有如事實欄一所載之「借牌」犯行，亦經本院認定屬實，是此部分之事實，首堪認定。 2、次查證人林瑋臻雖曾於103 年2 月17日警詢時，指稱：一般安全衛生自主檢查表、環境保護自主檢查表上之「勞安衛人員簽名」均非伊簽名，伊也未授權他人代簽名確認「檢驗項目」合格等語（肅他卷第177 頁），係為不利被告廖國華之證述；然本院審酌證人林瑋臻後於同年月26日警詢時，業翻易改稱：伊於103 年2 月17日在調查站所述，有部分非實情，伊現在願意完全陳述等語（肅他卷第 171頁），更坦承：約於98年3 、4 月間，伊有出借建霖土木之證件、印鑑予廖國華，供其投標排水溝修護標案等情（肅他卷第171 頁反面）在卷，則證人林瑋臻前開指訴自不無係為迴避己身犯罪（即「借牌」）嫌疑，而刻意為不利被告廖國華之證述之嫌，足否憑信，已有可疑；加以證人林瑋臻嗣於本院審判期日時，業證稱：伊答應「借牌」後，即將建霖土木之相關證件、大小章（即建霖土木、黃忠義印章，下同）等，交付予廖國華，也有口頭授權廖國華簽署伊與黃忠義的姓名，或係蓋用建霖土木大小章，因為係廖國華「借牌」，所以都由其負責，也因為文件都在外島，不容易拿回臺灣，默契上就係麻煩廖國華處理等語（本院二卷第114 至119 頁）綦詳，併參以證人黃忠義同於本院審判期日時所證：伊於96至99年間，曾經林瑋臻找去當建霖土木之登記負責人，實際負責人係林瑋臻，所以如果工程有要用到伊名字、印章，林瑋臻都可以去使用，伊有事前授權等語（本院一卷第251 至253 頁），則被告廖國華是否係無權填載「林瑋臻」、「黃忠義」署名，或蓋印「黃忠義」印文之人，顯值商榷；尤參諸違反政府採購法案件中之「借牌」實務，幾無被借用名義廠商事先禁止借用人以該廠商（含形式、實際負責人）名義填製相關文件之可能，否則即與「借牌」之目的有違，而此於工程業界之「借名」實務（即出借名義擔任登記負責人）亦屬同理，併為本院刑事審判職務上已知之事實，是被告廖國華前詞所辯：簽名、用印部分，伊有經過林瑋臻同意等語，當屬有據。 3、從而，檢察官所舉之積極證據並非充足，尚難資為被告廖國華涉有公訴意旨所指之偽造署押、印文犯行之證明，更遑論係以此為前提之行使偽造私文書罪嫌，尤其被告廖國華所辯情節亦非不可採信，則基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告廖國華有利，即其未有公訴意旨所指之行使偽造私文書罪嫌之認定。二、公訴意旨二部分（一）被告劉明被訴行使偽造私文書部分 1、公訴意旨認被告劉明涉有此部分罪嫌，無非係以：①被告劉明於警詢、偵查中及本院準備程序時供述：98年起，鴻景公司與巍宏公司有業務合作，巍宏公司之證件、大小章都由伊控管，伊也可以使用，約有一年的時間；且吳明雄有拿2 家廠商標單給伊，意思係要伊去偽造招標文件等語（肅他卷第439 頁反面、第447 頁、第449 頁，本院一卷第171 頁）；②證人吳明雄於警詢、偵查中及本院審判期日時證稱：伊經徐皇叔指示轉知防波堤復建設計監造標案，並將相關投標文件交給劉明後，劉明即全權委託伊負責鴻景公司之投標比價事宜，亦有將已製作完成之巍宏公司投標文件交給伊，由伊一併持往蘭嶼鄉公所參與比價等語（肅他卷第421 至422 頁反面、第433至434 頁、第436頁、第453 至456 頁，本院二卷第69至75頁）；③證人潘哲寬於警詢時證稱：伊於98年間曾與鴻景公司合作過，並向其租用辦公桌一張，也有將巍宏公司之印鑑及相關投標文件影本，委託在臺東負責監工之高清明保管，以供其登載監工文件使用，除此之外，沒有授權他人得持前開物件參加投標議價等語（肅他卷第156 頁反面、第352 至354 頁）；④證人高清明於警詢時證稱：潘哲寬託伊保管之巍宏公司大小章及相關投標文件影本，伊不曾借與他人使用等語（肅他卷第160 頁反面至161 頁）為據，並經本院核非顯然無稽。 2、惟本院審酌被告劉明業於本院準備程序、審判期日時釐清稱：伊與巍宏公司的合作分兩個時期，初期有一些部分係由伊協助處理業務、蓋章發文，後來高先生進駐鴻景公司後，巍宏公司之證件、大小章即由其保管，伊就再也沒有碰過該等物品了；且吳明雄斯時係帶空白的招標文件給伊，沒有巍宏公司的資料，伊也自認沒有資格偽造，就當場退還吳明雄了等語（本院一卷第171 頁，本院二卷第 100至104 頁）在卷，係為否認之陳述，而證人吳明雄亦於本院審判期日時翻易稱：巍宏公司之投標文件係事後經人寄到蘭嶼，並由伊去機場領取的，不過伊已經忘記係誰寄的了，且伊收到時已經密封，所以伊也辦法確定內容是否係偽造的等語（本院二卷第75至81頁），前後指證相互齟齬，則被告劉明有否偽造案外人巍宏公司之投標文件，乃至於知悉該等投標文件係經人偽造等情，已非無疑；加以證人高清明復曾於警詢證稱有：伊習慣用完巍宏公司之印鑑、證件影本後，會鎖在辦公桌抽屜內，且於99年1 月初，巍宏公司另租房舍供伊住居、辦公使用後，伊便未再與鴻景公司人員一起工作等語（肅他卷第160 頁反面至161 頁），是被告劉明得否接觸、使用案外人巍宏公司之印章、相關投標文件等資料，亦值商榷；更遑論防波堤復建設計監造標案係於99年2 月2 日，始經案外人鄉長周貴光簽准由被告鴻景公司、案外人巍宏公司辦理比價，此有財經課簽（99年2 月1 日）1 紙（防波堤復建標案協議書第21頁）在卷可佐，則公訴意旨所指摘之犯罪事實，於時序上顯亦與證人高清明之前開證述情節相悖，同難認有據；尤其於99年2 月9 日，代表案外人巍宏公司前往蘭嶼鄉公所參與投標比價之人為「王誌謄」，有臺東縣蘭嶼鄉公所開標廠商簽到表1 份（防波堤復建標案協議書第19頁）在卷可考，而檢察官竟未就「王誌謄」之人別（暨是否實際存在），或其與被告鴻景公司、案外人巍宏公司之關係等節予以釐清，甚或聲請本院將該「王誌謄」（防波堤復建標案協議書第19頁）及標封上所載「巍宏工程技術顧問有限公司」（防波堤復建標案協議書第72頁）之筆跡，送請比對鑑定，自亦無從排除公訴意旨所指之偽造犯行，實係由「王誌謄」所為之可能。 3、從而，檢察官所舉之積極證據既非信實無疑，復未聲請本院另為證據調查之聲請，則被告劉明有否涉犯公訴意旨所指之偽造、行使偽造私文書罪嫌，顯屬未明，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告劉明有利，即案外人巍宏公司關於防波堤復建設計監造標案之投標文件，並非被告劉明所偽造，或其對於偽造乙節係屬知情之認定。（二）被告劉明、吳明雄被訴與同案被告徐皇叔共犯部分 1、查被告劉明、吳明雄有如事實欄二所載與同案被告徐皇叔共犯妨害投標罪行之事實，雖經本院認定如前；然稽諸被告劉明於警詢、本院準備程序時所述：防波堤復建設計監造標案係由吳明雄所接洽的，伊不清楚徐皇叔的想法，伊也沒有給徐皇叔報酬或有任何約定，要不要給回扣、報酬都要看吳明雄，因為係其介紹來的等語（肅他卷第440 頁反面、第450 頁，本院一卷第72頁反面）、被告吳明雄於警詢、本院審判期日時所述：徐皇叔知道伊與劉明、鴻景公司熟識，才透過伊通知鴻景公司來比價，不過沒有說明找鴻景公司的原因，且徐皇叔沒有向伊要求任何好處；至於徐皇叔有無事先告知劉明此事，或係向劉明要求、收受任何好處，均要問劉明才知道，而劉明也未請伊將防波堤復建設計監造標案之報酬分給徐皇叔等語（肅他卷第 151頁、第421 頁、第422 頁反面、第435 頁，本院二卷第91頁），可知被告劉明、吳明雄均係否認有與同案被告徐皇叔共犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪嫌之供述，復難相互勾稽核實以為彼此之不利證據，則公訴意旨此部分所指，尚難認有據；尤其公訴意旨認同案被告徐皇叔之圖利對象為被告鴻景公司，則其等間之利益輸送關係是否存在，乃至於何以特定圖利被告鴻景公司之緣由等節，顯屬關鍵，而經本院核檢察官所提出之證據資料，竟均未能就前開情節加以說明，復未經檢察官另為證據調查之聲請，是本院自無從逕執被告劉明、吳明雄事實欄二所載之犯行，而率為其等不利之推論。 2、從而，檢察官所舉之積極證據所有未足，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告劉明、吳明雄有利，即其等僅與同案被告徐皇叔共同犯有事實欄二所載之妨害投標犯行，而未及於公訴意旨所指之對主管事務圖利罪嫌之認定。三、公訴意旨三部分（一）被訴背信部分 1、按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提；所謂「為他人處理事務」者，係指受他人委任，代理或代表他人辦理其事務而言，如屬自己之工作行為（如承攬人基於承攬契約所為之工作行為），無論圖利情形是否正當，仍與該條犯罪構成要件不符（最高法院29年上字第 674號、49年台上字第1530號、50年台上字第158 號判例、臺灣高等法院102 年度上易字第2395號裁判要旨參照）。 2、查被告劉明係被告鴻景公司之代表人，於防波堤復建設計監造標案施作過程中，曾透過證人吳宗達、吳明雄，配合同案被告徐皇叔之指示，多次修改工程設計預算書，而將其中工作項目「210kgf/cm2混凝土及澆置」、「鋼筋加工及組立」之單價，分別自每立方公尺3,000 元、每公噸 2萬6,000 元大幅提高至每立方公尺8,300 元、每公噸5 萬元，並增加單價每立方公尺8,200 元之「175kgf/cm2混凝土及澆置」工作項目；及被告劉明知悉前開單價皆有所偏高、不合理等節，均經被告劉明於警詢、偵查中及本院準備程序時自承（臺灣臺東地方法院檢察署100 年度核交字第15號偵查卷宗第85至89頁，肅他卷第143 頁反面至 146頁反面、第455 頁，偵卷第94至95頁，本院一卷第72頁反面、第171 頁）不諱，並據證人吳宗達、吳明雄分別於警詢或本院準備程序、審判期日時證述（證人吳宗達部分：肅他卷第164 頁反面、165 頁反面，本院一卷第224 頁反面至229 頁、第232 至233 頁、第235 至236 頁；證人吳明雄部分：肅他卷第151 頁反面至152 頁反面，本院一卷第170 頁）在卷，另有台東縣蘭嶼鄉公所工程設計預算書（99年2 月22日、27日、3月17日）各1 份（肅他卷第200至208 頁反面、第209 至217 頁反面、第218 至225 頁反面）存卷可憑，是此部分之事實，堪以認定。 3、次查被告劉明係以被告鴻景公司代表人之身分，標得防波堤復建設計監造標案等節，業經本院認定在前，復稽諸其等所簽訂之「委託技術服務勞務採購契約」第1 條「履約標的」所載（防波堤復建標案協議書第93至94頁），可歸納知悉被告鴻景公司負有規劃設計防波堤復建工程內容，及監督得標廠商工程施作之二階段義務，是前開契約屬兼具承攬（前階段）、委任（後階段）性質之混合契約乙情，同堪認定。 4、又公訴意旨固認被告劉明於規劃設計防波堤復建工程（即前階段）時，其所為配合同案被告徐皇叔不當提高（暨增加）工程設計預算書所載特定「工作項目」單價之行為，已核於刑法第342 條第1 項之背信罪；然參諸前開關於「委託技術服務勞務採購契約」定性之說明，顯足知被告劉明於代表被告鴻景公司履行前階段義務時，係屬「承攬」契約之一造（即承攬人），則其（等）所為核應屬為謀己利，而為自己工作之行為，要非受蘭嶼鄉公所委任，代理其辦理事務。 5、從而，縱被告劉明履約（即前階段契約義務）有故意違反善良管理人之注意義務情事如前，且防波堤復建設計監造標案攸關公益，惟揆諸首開說明，仍與刑法第342 條「為他人處理事務」之構成要件不符，本院自無從援引該規定加以相繩。（二）被訴與同案被告徐皇叔共犯部分 1、按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪，其中所稱「浮報價額、數量」，係指公務員主觀上意圖不法得利，並於承辦建築、經辦公用工程，或購辦公用器材、物品時，故意提高價額（即以少報多），或虛增其中一部分支出項目、數量，使總價額為不實之增加，而從中圖取不法利益而言（最高法院101 年度台上字第4111號裁判要旨參照）。而本院查同案被告徐皇叔有透過證人吳宗達、吳明雄，指示被告劉明多次修改工程設計預算書，因而浮報價額等節，固經本院認定在前；然除此等事實外，經本院核檢察官所提出之其餘證據資料，別無足為同案被告徐皇叔主觀係出於不法得利意圖之證明；併稽諸證人徐己鈺於警詢、本院審判期日時所證：伊不清楚工程設計預算書中，何以大幅提高預拌混凝土澆置、鋼筋組立之原因，但防波堤復建設計監造標案主辦課之課長黃阿忠一定會知道等語（肅他卷第136 頁及其反面，本院一卷第250 頁）、證人黃阿忠於本院審判期日時所證：整個工程設計預算書之更改過程，伊都沒有印象了等語（本院二卷第298 頁），亦係核無不利同案被告徐皇叔之證述情節存在；而公訴意旨雖復認證人戴我明、廖國華因同案被告徐皇叔前開行為，獲有85萬6,900 元之利益，惟所提積極證據仍無足為其等間就後續罪嫌（即公訴意旨四）互有犯意聯絡、行為分擔之認定（證人戴我明涉案部分，業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第1707號為不起訴處分確定；被告廖國華部分，詳後所述），則同案被告徐皇叔該等行為與證人戴我明、廖國華因而獲有利益間之關連，顯未釐清；是以，同案被告徐皇叔何以為前開指示修改工程設計預算書之行為，其主觀犯意猶屬未明，此先予敘明之。 2、次查被告劉明曾配合同案被告徐皇叔多次修改工程設計預算書之事實，固亦經本院認定無訛；惟同案被告徐皇叔主觀上有否不法得利之意圖係屬未明，此經本院說明如前，則得否執首開事實即認被告劉明有與同案被告徐皇叔共同犯罪，已有可疑；復稽諸證人吳宗達於警詢、本院審判期日時所證：工程設計預算書遭蘭嶼鄉公所退了幾次後，徐皇叔私下請伊於預算總額不變之情形下，提高預拌混凝土澆置、鋼筋組立之單價，但伊不曉得原因為何，徐皇叔幾乎沒有溝通，僅要伊等修改，至於劉明聽到後的反應，伊也忘了等語（肅他卷第164 頁反面，本院一卷第226 頁、第235 頁反面）、證人徐己鈺於警詢時所證：伊不曾看見劉明到過蘭嶼鄉公所，都係吳宗達與徐皇叔在鄉公所外洽談，而吳明雄也有來找過徐皇叔等語（肅他卷第136 頁反面），亦均無從為被告劉明有與同案被告徐皇叔直接往來之認定，則其等間有否犯意聯絡、行為分擔，同難辨明；尤參諸被告劉明所提送之台東縣蘭嶼鄉公所工程設計預算書（99年2 月22日、27日、3 月17日）各1 份（肅他卷第200 至208 頁反面、第209 至217頁反面、第218 至225頁反面），其中「總價」先係自536 萬元增至550 萬元，再減至500 萬元，整體係屬減少之變化，且防波堤復建設計監造標案契約價金為固定之「建造費用之8.8 ％」，此亦經「委託技術服務勞務採購契約」第3 條記載（防波堤復建標案協議書第93至95頁）明確，是可知被告劉明、鴻景公司顯未有因配合同案被告徐皇叔多次修改工程設計預算書，而得從中獲取任何利益之可能，加以檢察官復未提出被告劉明、鴻景公司確實因而獲有其他利益之證據，則被告劉明有否與同案被告共犯公訴意旨所指之浮報價額罪嫌之必要，同值商榷。 3、從而，既無積極證據足為同案被告徐皇叔主觀上具有不法得利意圖之認定，而被告劉明、同案被告徐皇叔間有否犯意聯絡、行為分擔，亦難認定，則基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告劉明有利，即其未與同案被告徐皇叔共犯公訴意旨所指之浮報價額罪嫌之認定。四、公訴意旨四部分（一）查被告廖國華曾於警詢、偵查中自白：防波堤復建標案比價前，徐皇叔曾當面要伊承攬該工程，並索求工程款5 ％之回扣，同時告知伊比價廠商名單內有臺華公司、建霖土木；後來得標、開工後，伊即親自分次交付現金12萬元、10萬元與徐皇叔，伊承認有行賄；此外，伊也有告知戴我明前情，並經戴我明表示「人家要就給他，不然工作會不順利」，所以戴我明知道也同意給付徐皇叔回扣等語（肅他卷第374 頁及其反面、第376 頁、第392 至394 頁，偵卷第115 至117 頁）明確，是檢察官認被告廖國華涉與同案被告徐皇叔共犯公訴意旨所指之對主管事務圖利、妨害投標罪嫌，及涉有交付賄賂罪嫌，要非無稽。（二）惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，其立法意旨乃在防範被告之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而本院核檢察官所提出之證據資料，除前開被告廖國華之自白外，別無其餘足證明該自白之犯罪事實，確具有相當程度真實性之補強證據存在，則公訴意旨所為不利被告廖國華之指訴，無非係以單一證據即被告廖國華之自白為據，揆諸前開規定，已難認檢察官業盡其提出證據及說服之實質舉證責任；尤其被告廖國華同於警詢、偵查中供稱有：徐皇叔係先跟伊告知防波堤復建標案，再說回扣的事，伊一開始以為係好朋友的好意，直到得標後，徐皇叔才向伊要回扣，伊係真的想不到，但後來還是答應了等語（肅他卷第392 頁、第 394頁、第418 頁，偵卷第116 頁），互核並非自始一致，亦與證人戴我明於警詢、偵查中所證：伊只聽廖國華說想用臺華公司去投標防波堤復建標案，沒聽說過徐皇叔、黃阿忠、江多利有指示或包庇容任廖國華使用臺華公司、建霖土木牌照配合圍標等情形，伊也沒說過「人家既然開口，只好給了」這些話，係廖國華得標後回臺灣，才告知伊有給徐皇叔回扣，但伊不同意，廖國華給付回扣係伊個人行為等語（肅他卷第399 頁反面，偵卷第92至93頁、第 117頁）有違，被告廖國華甚於本院準備程序、審判期日時翻易稱：當時徐皇叔向伊表示防波堤復建標案要3 家廠商進行比價，至於第3 家是誰伊不清楚，所以伊才找戴我明合作，並向林瑋臻「借牌」共同去標，徐皇叔沒有要伊「借牌」，其只是要伊去標這個工程；等到伊得標後，徐皇叔才向伊要回扣，如果係開標前說的，伊可能就不會去標了；之後為了工程順利，伊不得已才給付5 ％回扣等語（本院一卷第130 頁、第170 頁反面，本院二卷第145 頁、第324 至326 頁）明確，係為否認與同案被告徐皇叔共同犯罪之陳述，是被告廖國華歷次供述顯非無瑕，自無從認前開所為不利於己之自白係屬信實無疑。（三）從而，既無其餘證據資料足為被告廖國華不利自白之補強證據，而該等自白亦存有前後相違之瑕疵存在，則被告廖國華除有如事實欄三所載之妨害投標犯行，此經本院認定如前外，揆諸刑事訴訟法第156 條第2 項規定，本院自無從再進而為其不利，即與同案被告徐皇叔共犯公訴意旨所指之對主管事務圖利、妨害投標罪嫌，或另犯交付賄賂罪嫌之認定。伍、綜上所述，檢察官所舉證據尚未達於一般人均不至有所懷疑之程度，亦無法說服本院以達到被告廖國華、劉明、吳明雄公訴意旨所指罪嫌有罪認定之確切心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得任意以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎，揆諸前開條文、判例及裁判意旨，併參諸檢察官於本院審判期日時，關於其等所犯各罪罪數之說明（本院二卷第291 至292 頁），本院自應分別就：1 、被告廖國華公訴意旨一、四部分，均不另為無罪之諭知（即檢察官認此等與本院事實欄一、三有罪認定部分，均各具有裁判上一罪之關係）；2 、被告劉明公訴意旨二部分，不另為無罪之諭知（即檢察官認此與本院事實欄二有罪認定部分，具有裁判上一罪之關係）；公訴意旨三部分，為無罪之諭知；3 、被告吳明雄公訴意旨二部分，不另為無罪之諭知（即檢察官認此與本院事實欄二有罪認定部分，具有裁判上一罪之關係）。丙、公訴不受理部分壹、公訴意旨略以：被告建霖土木因其實際負責人被告林瑋臻執行業務（即事實欄一、三部分）而違反政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪嫌，依同法第92條規定，應併予論處等語。貳、按：一、國家刑罰權之行使，須謹守「一事不二罰」原則；所謂「一事不二罰」，係指對於同一犯罪行為，基於法秩序之維護與人民權益受剝奪應符比例原則之精神，施以法律評價，只許擇一種刑事處罰為之，並僅能處罰一次，不得重複施罰，始合公平正義理念（最高法院94年度台上字第6919號判決意旨參照）。而案件曾經判決確定、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知免訴、不受理之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款、第303 條第2 款分別定有明文，此係基於判決實體確定力之理論，亦即所謂「一事不再理」或「禁止雙重處罰」之原則，此不僅係刑事訴訟法上之原則，更係植基於憲法正當法律程序之「禁止雙重危險」原則而來；落實於程序法上，即所謂「一事不再理」（禁止重覆追訴），落實於實體法上，即所謂「一事不二罰」（禁止雙重處罰），此乃憲法及刑事訴訟法上之重要原則。二、次政府採購法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體；廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第8 條、第92條固分別定有明文；惟法律之解釋，應以文義解釋為本，輔以體系解釋、目的解釋，求為符合立法意旨及社會公平觀念之適用，是依政府採購法「第七章罰則」觀之，該法第92條應係同法第87條至第91條之補充規定，如同一自然人已依後開規定處罰之，即無必要再依同法第92條之補充規定予以重覆處罰，此為依政府採購法所定罰則規範體系之必然解釋。三、再參諸政府採購法第92條規定之立法理由：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰。惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金」，是該條立法目的係基於刑事政策之考慮，始就廠商另為獨立之處罰規定，則上開對於獨資工商行號代表人處罰之規定，自當係在該廠商之受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪時，所為補充處罰之規定，亦即其處罰之廠商、自然人事實上非屬同一時，始有政府採購法第92條規定之適用；從而，倘獨資商號之代表人因執行業務犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，已依該條規定處罰者，檢察官猶對與代表人為同一權利主體之獨資商號同時提起公訴，顯係就同一權利主體之同一行為重行起訴，要與「一事不二罰」、「一事不再理」之原則有違，法院自應依政府採購法「第七章罰則」等規定之體系解釋、目的解釋，認該法第92條之處罰對象為獨資商號時，應限縮於代表人以外之其他代理人、受雇人或從業人員之執行業務行為，涉有違反政府採購法之相關刑責時，始得依據前開規定對廠商科以罰金（臺灣高等法院98年度上易字第2720號裁判要旨參照）。參、經查，被告建霖土木之組織性質為「獨資」乙情，有土木包工業登記證書1 紙（排水溝修護標案契約書第781 頁）在卷可佐，是其核屬未有獨立法人格之獨資商號，而被告林瑋臻係被告建霖土木之代表人（實際負責人），亦經本院認定在案，則其等顯屬同一權利主體，是被告林瑋臻既因事實欄一、三所載之犯行，經檢察官提起本件公訴，並經本院依政府採購法第87條第5 項後段規定，均予論罪科刑如前，檢察官猶同時對被告建霖土木提起公訴，揆諸上開說明，自係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，與「一事不二罰」、「一事不再理」之原則顯然有違，依刑事訴訟法第303 條第2 款規定，本院應為不受理判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項前段、第303 條第2 款，政府採購法第87條第3 項、第5 項、第92條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第51條第 5款、第41條第1 項前段、第8 項、第74條第1 項、第2 項第4 款、刑法第38條之1 第1 項前段、第2 項第3 款、第3 項，判決如主文。本案經檢察官董諭到庭執行職務。中華民國 106 年 8 月 25 日刑事第一庭審判長法官馬培基法官陳昱維法官陳偉達以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 106 年 8 月 28 日書記官張春梅附錄本件論罪科刑法條：政府採購法第87條第3 項、第5 項：以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。政府採購法第92條：廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。附表 ┌───────────────────────────────┬────────────────────────┐ │ 檢察官認定 │ 本院認定 │ ├───────────────────────┬───────┼────────────────────────┤ │ 起訴書「犯罪事實欄」 │ 所犯罪數 │ 所犯之罪 │ ├─┬─────────────────────┼───────┼────────────────────────┤ │二│被告廖國華共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第│被告廖國華、林│被告廖國華犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標│ │部│4 款、政府採購法第87條第5 項前段之對主管事│瑋臻、建霖土木│罪；其餘被訴部分不另為無罪之諭知。 │ │分│務圖利罪、妨害投標罪，及犯刑法第216 條、第│均係犯（裁判或│ │ │ │210 條、第217 條之行使偽造私文書罪。 │實質上）一罪。│ │ │ ├─────────────────────┤ ├────────────────────────┤ │ │被告林瑋臻犯政府採購法第87條第5 項後段之妨│ │被告林瑋臻犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標│ │ │害投標罪。 │ │罪。 │ │ ├─────────────────────┤ ├────────────────────────┤ │ │被告建霖土木之代表人，因執行業務犯政府採購│ │被告建霖土木被訴部分公訴不受理。 │ │ │法第87條第5 項後段之妨害投標罪，科以該條之│ │ │ │ │罰金。 │ │ │ ├─┼─────────────────────┼───────┼────────────────────────┤ │三│被告劉明共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第 4│被告劉明、吳明│被告劉明共同犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪│ │部│款、政府採購法第87條第3 項之對主管事務圖利│雄、鴻景公司均│；其餘被訴部分不另為無罪之諭知。 │ │分│罪、妨害投標罪，及犯刑法第216 條、第210 條│係犯（裁判或實│ │ │ │之行使偽造私文書罪。 │質上）一罪。 │ │ │ ├─────────────────────┤ ├────────────────────────┤ │ │被告吳明雄共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第│ │被告吳明雄共同犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標│ │ │4 款、政府採購法第87條第3 項之對主管事務圖│ │罪；其餘被訴部分不另為無罪之諭知。 │ │ │利罪、妨害投標罪。 │ │ │ │ ├─────────────────────┤ ├────────────────────────┤ │ │被告鴻景公司之代表人，因執行業務犯政府採購│ │被告鴻景公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第87│ │ │法第87條第3 項之妨害投標罪，科以該條之罰金│ │條第3 項之妨害投標罪，科以該條之罰金。 │ │ │。 │ │ │ ├─┼─────────────────────┼───────┼────────────────────────┤ │四│被告劉明共同犯貪污治罪條例第4 條第1 項第 3│被告劉明係犯裁│被告劉明被訴部分無罪。 │ │部│款之浮報價額罪，及犯刑法第342 條之背信罪。│判上一罪。 │ │ │分│ │ │ │ ├─┼─────────────────────┼───────┼────────────────────────┤ │五│被告廖國華共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第│被告廖國華、林│被告廖國華犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；│ │部│4 款、政府採購法第87條第5 項前段之對主管事│瑋臻、建霖土木│其餘被訴部分不另為無罪之諭知。 │ │分│務圖利罪、妨害投標罪，及犯貪污治罪條例第11│均係犯（裁判或│ │ │ │條第1 項之交付賄賂罪。 │實質上）一罪。│ │ │ ├─────────────────────┤ ├────────────────────────┤ │ │被告林瑋臻犯政府採購法第87條第5 項後段之妨│ │被告林瑋臻犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標│ │ │害投標罪。 │ │罪。 │ │ ├─────────────────────┤ ├────────────────────────┤ │ │被告建霖土木之代表人，因執行業務犯政府採購│ │被告建霖土木被訴部分公訴不受理。 │ │ │法第87條第5 項後段之妨害投標罪，科以該條之│ │ │ │ │罰金。 │ │ │ ├─┴─────────────────────┴───────┴────────────────────────┤ │備註：檢察官認定部分，併參臺灣臺東地方法院檢察署檢察官105 年度蒞字第93號補充理由書、本院106 年7 月17日審判筆錄。│ └────────────────────────────────────────────────────────┘

臺灣臺東地方法院104年度原訴字第27號

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