111年度訴字第13號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 05 月 13 日

臺灣臺東地方法院刑事判決 111年度訴字第13號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告林至韋指定辯護人李泰宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3367號），本院判決如下：主文林至韋犯如附表三各編號「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如附表三各編號「宣告罪刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。附表三編號一至四之部分應執行有期徒刑肆年參月；附表三編號五至七之部分應執行有期徒刑陸月。事實一、林至韋明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣與持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1至4所示之時間、地點，以附表一編號1至4所示之價格、數量販賣第二級毒品甲基安非他命予張貴禧、李憲明等人。二、林至韋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且係管制藥品管理條例第3條所指之管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得持有、轉讓及販賣，竟分別於附表二編號1至3所示之時間、地點，以附表二編號1至3所示之數量，無償轉讓禁藥甲基安非他命予莊傑穎、林矩平等人。三、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署（下稱：臺東地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告林至韋、辯護人於本院審理中同意有證據能力，且檢察官、被告、辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據使用。另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具有證據能力。貳、實體部分一、認定事實之證據及理由 (一)訊據被告對於前揭事實於警詢、偵查、本院行準備程序及審理時均坦承不諱(監他卷第19至31、165至173、193至195頁，偵卷第9至21、27至31、35至41頁，本院卷第61至67、111至121頁)，核與證人張貴禧、莊傑穎、林矩平於警詢、偵查時之證述、證人李憲明於警詢時之證述相符(監他卷第37至44、57至65、69至76、89至94、181至183、191至193頁、偵卷第51至58、75至80、105至112頁)，且有附表四所示之證據在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。 (二)再甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣第二級毒品罪，修法前屬法定本刑7年以上之重罪，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處嚴刑之危險。又甲基安非他命物稀價昂，取得不易，有其獨特之販售管道，復無公定之價格與分裝數量，每次交易之價格與數量，可能依交易雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認知、標的是否充裕、查緝是否嚴謹、遭買受人供出來源之風險程度等因素而異，從而出賣人從「價差」或「量差」中牟取利潤之方式或有不同，惟出賣人藉非法販賣行為以圖利之目的均屬相同，是縱未確切查得販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足。經查證人張貴禧、李憲明於警詢、偵查中，已證述其等係分別以如附表一編號1至4所示金額向被告購買第二級毒品甲基安非他命，被告於本院行準備程序時亦自陳係基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命（本院卷第65頁），當有營利意圖無訛。 (三)綜上，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，均應依法論科。二、論罪科刑 (一)按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項已提高法定刑度，顯未較有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案就事實欄一即附表一編號1至4所示販賣第二級毒品罪之部分應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，且就事實欄一即附表一編號1至4所示販賣第二級毒品罪及事實欄二即附表二編號1至3所載轉讓禁藥罪之部分，分別依修正前同條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。 (二)按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件時（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，基於單一行為處罰一次性之原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之原則，自應擇較重之轉讓禁藥罪論處。 (三)核被告就事實欄一即附表一編號1至4所載所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二即附表二編號1至3所載所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 (四)被告於販賣如事實欄一即附表一各編號所示第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。至被告就事實欄二即附表二各編號所載轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，各與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，各轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則各轉讓而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另處罰。 (五)被告所為上開4次販賣第二級毒品之犯行及3次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (六)查被告前於105年間，因詐欺案件，經本院以105年度易字第5號判決，判處有期徒刑3月確定，於106年3月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，然檢察官應就被告構成累犯事實指出證明方法之具體內涵。所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。又檢察官雖未主張或具體指出證明方法，本院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。 (七)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例修正前第17條第2項定有明文。另按轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予成年人，經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。查被告就事實欄一即附表一編號1至4所載販賣第二級毒品之犯行及事實欄二即附表二編號1至3所載轉讓禁藥之犯行，前於偵查中皆已自白犯罪，復於檢察官起訴後，於本院審理中亦坦認犯行，業如前述，被告上開犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。 (八)查被告於警詢中供稱所販賣之第二級毒品甲基安非他命來源為「伊都自行去桃園市購買」，顯見並無供出毒品來源為何人，足徵並無因被告供出其毒品來源而查獲毒品之來源或其他正犯、共犯之情形甚明，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定之要件不符，無從適用該項規定減免其刑。 (九)爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有、販賣、轉讓之第二級毒品、禁藥，仍非法販賣、轉讓予他人，造成他人生理及心理毒害，其行為除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，惟念及被告於犯後尚能坦承犯行，且積極配合偵查作為，犯後態度尚可，並考量被告就附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命之金額、價值、人數多寡；附表二各編號所示轉讓禁藥甲基安非他命之人數多寡及轉讓之數量，並慮及被告前述之前科紀錄，兼衡其於本院審理中自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況清寒、職業為從事裝潢及夜市擺攤、月收入約3萬元、尚有祖母須扶養等一切情狀（本院卷第120頁），分別量處如附表三各編號「宣告罪刑」欄所示之刑。 (十)按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，兼顧刑罰衡平原則而定之。再按販賣第二級毒品罪，係最輕本刑7年以上（修正後為10年以上）有期徒刑之罪，且95年7月1 日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，而販賣毒品者除及早遭發覺犯罪進行追訴而警惕、醒悟外，常因所獲受益能快速改善生活或滿足物質需求等因素而一再從事毒品買賣，致於被訴時，多有數筆販賣毒品犯行，倘於定應執行刑不問被告犯罪動機、販賣毒品種類、販賣數量與金額、危害對象多寡等因素，拘泥於應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒達10年以上，致被告幾無改過自新，重新回歸社會及適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的。查被告犯後就全部犯行於偵查中、本院審理程序中均坦承不諱，態度良好，且各次販賣毒品數量非鉅，並考量其就販賣毒品、轉讓禁藥之次數，並審酌被告各次所犯之罪名、侵害之法益；復就被告各次犯行所反應出之人格特性、期待可能性，及整體刑法目的、相關刑事政策與量刑權之法律拘束性原則等項予以綜合考量後，依法分別就附表三編號1至4及附表三編號5至7之部分，分別定其應執行之刑如主文。三、沒收 (一)犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查： 1.未扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）係供被告事實欄一即附表一各編號販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，此有被告供述在卷（本院卷第65頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2.再被告販賣第二級毒品甲基安非他命如事實欄一即附表一各編號所示「販售價格/數量」欄所示之人而實際收取之現金合計4,000元，係被告各次販賣毒品所得之財物，雖亦未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各該次犯行項下，宣告沒收，並宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)此外，現行刑法已認沒收非從刑，本案宣告多數沒收，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40 條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官陳薇婷提起公訴，檢察官馮興儒到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　13　　日刑事第一庭審判長法官邱奕智法官施伊玶法官蔡政晏以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　13　　日書記官林慧芬附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。附表一編號對象時間（民國）交付毒品地點聯絡工具/行動電話販售價格(新臺幣)/數量 1 張貴禧 108年11月23日16時42分許臺東縣臺東市「R2」電子遊藝場證人張貴禧先以行動電話 0000000000號門號聯絡被告持用之行動電話0000000000號門號，再相約至左列地點交付毒品並交付現金。 1,000元/0.5公克 2 張貴禧 108年12月3日19時44分許臺東縣臺東市「下龍灣小吃部」門口證人張貴禧先以行動電話 0000000000號門號聯絡被告持用之行動電話0000000000號門號，再相約至左列地點交付毒品並交付現金。 1,000元/0.5公克 3 李憲明 108年11月1日17時18分許被告斯時位於臺東縣○○市○○路0段00號居所門口證人李憲明先以行動電話 0000000000號門號聯絡被告持用之行動電話0000000000號門號，再相約至左列地點交付毒品並交付現金。 1,000元/0.5公克 4 李憲明 108年11月8日19時30分許被告斯時位於臺東縣○○市○○路0段00號居所門口證人李憲明先以公用電話 000000000號(起訴書附表誤載為行動電話0000000000號門號，應予更正)聯絡被告持用之行動電話0000000000號門號，再相約至左列地點交付毒品並交付現金。 1,000元/0.5公克附表二編號對象時間（民國）地點重量 1 莊傑穎 108年12月2日18時許證人莊傑穎斯時位於臺東縣○○市○○路00巷00號居所 0.3公克 2 林矩平 108年11月27日8時15分後某時許證人林矩平斯時位於臺東縣○○鄉○○村○○○街00巷0號居所 0.3公克 3 林矩平 108年12月1日20時17分許證人林矩平斯時位於臺東縣○○鄉○○村○○○街00巷0號居所 0.3公克附表三編號事實宣告罪刑沒收 1 附表一編號1 林至韋販賣第二級毒品，處有期刑參年柒月。未扣案之三星牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 2 附表一編號2 林至韋販賣第二級毒品，處有期刑參年柒月。未扣案之三星牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 3 附表一編號3 林至韋販賣第二級毒品，處有期刑參年柒月。未扣案之三星牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 4 附表一編號4 林至韋販賣第二級毒品，處有期刑參年柒月。未扣案之三星牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 5 附表二編號1 林至韋犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期刑肆月。 6 附表二編號2 林至韋犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期刑肆月。 7 附表二編號3 林至韋犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期刑肆月。附表四編號證據出處 1 本院通訊監察書、附件、電話附表 (108聲監291) 偵卷第181至187頁 2 本院通訊監察書、附件、電話附表 (108聲監續875) 偵卷第189至195頁 3 本院通訊監察書、附件、電話附表 (108聲監續959) 偵卷第197至203頁 4 本院通訊監察書、附件、電話附表 (109聲監續43) 偵卷第205至211頁 5 本院通訊監察書、附件、電話附表 (109聲監續129) 偵卷第213至217頁 6 本院通訊監察書、附件、電話附表 (109聲監續197) 偵卷第219至225頁 7 本院通訊監察書、附件、電話附表 (109聲監續279) 偵卷第227至233頁 8 通訊監察譯文偵卷第12至13頁

臺灣臺東地方法院111年度訴字第13號

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