臺灣臺東地方法院94年度訴字第296號

• 裁判案由: 毒品危害防治條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺東地方法院
• 裁判日期: 95 年 06 月 30 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第296號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
指定辯護人　本院公設辯護人　甲○○
上列被告因毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2174號）及移送併辦（94年度毒偵字第426號），本院判
決如下：
主 文
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月，販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之安非他命吸食器壹個（內含安非他命殘渣，量微無法分離）沒收銷燬之；應執行有期徒刑拾年，販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之安非他命吸食器壹個（內含安非他命殘渣，量微無法分離）沒收銷燬之。
犯 罪 事 實
一、乙○○因偽造文書及毒品危害防制條例案件，前經臺灣高等法院花蓮分院裁定應執行有期徒刑1年，及因毒品危害防制
條例案件，經臺灣高等號法院臺南分院判處有期徒刑8月，
上開案件接續執行，甫於民國91年8月2日假釋出監，並於91年9月2日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第2級毒品，因思及販賣安非他命有利可圖，竟基於意圖營利之犯意，向綽號陳志添、蔡賢璋、李文華及綽號「怪手」之真實姓名不詳男子（陳志添部分已由臺灣臺東地方法院檢察署偵查中）購入安非他命後，除供自己施用外，復基於概括之犯意，分別於㈠94年6月間，己○
○以新台幣（下同）3,000元之價格向乙○○購買安非他命
，2人遂一起至不知名人處購得安非他命後，再由乙○○轉
賣予己○○，再於94年8、9月間，於臺東縣關山火車站前，以電話與乙○○持有之0000000000號行動電話聯絡後，分別以1,000元及3,000元價格，分別於乙○○於臺東縣關山鎮親水公園附近所經營之自然村餐廳及己○○住處後方，向乙○○購買安非他命各1包，又於該期間內，以2,000元之價格，向乙○○購買安非他命，乙○○即駕車搭載己○○至不知名之加油站後，乙○○即下車向不詳年籍，綽號「怪手」之人取得安非他命後，再轉賣予己○○；㈡94年7、8月間，由辛○○以行動電話與乙○○之0000000000行動電話聯絡後，乙○○再至約定地點即臺東縣鹿野鄉瑞興廣場見面，每次以1,000元之價金，由乙○○販賣安非他命1小包予辛○○施用，前後共3次；㈢94年7月30日中午，在臺東縣鹿野鄉昇昌茶園前，以新台幣（下同）1,000元之價格，販賣安非他命予丁
○○1次；㈣94年8、9月間，由庚○○分別以3,000元、5,000元及5,000元之價格，向乙○○各購買安非他命1大包、6
小包及5小包之量。
三、乙○○另基於施用安非他命之概括犯意，自93年10月間起，至94年10月15日止，連續在其前開住處及友人家等地，施用安非他命多次，嗣為警於94年10月19日持本院核發之搜索票於其臺東縣關山鎮電光里東興75號住處，扣得其所有安非他命吸食器1個（內含安非他命殘渣，量微無法分離）始查悉
上情。
四、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠關於證人辛○○、己○○、丁○○及庚○○於警詢中所為陳述之證據能力部分：起訴書雖引用此作為證據，惟查，辯護人於準備程序時，已否認其證據能力，證人並已經於審判中到庭作證，其證述內容與先前警詢中之陳述，並無明顯不同，核無傳聞證據法定例外之之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認為無證據能力。
㈡關於證人戊○○於警詢中所為陳述之證據能力部分：起訴書雖引用此作為證據，惟其警詢陳述與本院審理時所證述不符，且並無證明其警詢之陳述具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認為無證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠構成犯罪事實二部分：
⒈證人己○○於偵訊及本院審理時之證詞。
⒉證人辛○○於偵訊及本院審理時之證詞。
⒊證人丁○○於偵訊及本院審理時之證詞。
⒋證人庚○○於本院審理時之證詞。
⒌被告持有之0000000000行動電話，自94年6月25日起至
94年8月7日止之監聽譯文可證。
㈡構成犯罪事實三部分：
⒈被告於警詢、偵訊及本院審理時自白前揭連續施用安非他命多次犯行等語明確。
⒉臺東縣警察局關山分局違反毒品危害防制條例案採驗尿液名冊、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表影本各1
紙。
⒊內含安非他命殘渣，量微無法分離之吸食器1個扣案可
證。
⒋被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份。
三、對於被告辯解，本院的判斷：
被告就構成犯罪事實二部分，雖坦承有轉讓安非他命之行為，惟矢口否認有販賣之行為，辯稱：與己○○合買安非他命2次，這2次都是我出錢的，己○○也都沒有給我錢；辛○○部分我是送給她無償使用好幾次；丁○○部分我有送給他好幾次，另外他有向我購買過幾次，但我是按照我買的價錢後折合數量給他，我並沒有賺他差價，我是調貨給他；庚○○部分們我們也是合買的，他每次被人家騙，買的比較貴，所以我就想說我要買的時候找他一起來，然後按照他出資的比例給他多少等等。此項辯解基於下列理由認為均不可採：
⒈證人己○○向被告購買安非他命之情節，業據證人己○○於偵訊及本院審理時供述明確，雖證人己○○於本院審理時證稱：有1次我出2,000元，被告出3,000元，被告說合
起來比較多，我就坐上被告的車子，然後到加油站之後，被告就下車，我並沒有下車，也沒有看到「怪手」，後來是被告拿到毒品之後，到我家分給我的，被告給我多少我就拿多少，另外1次剛好有龍眼可以吃，大概94年6月的時候，那1次被告跟我講說如果要的話，就合在一起買，我
出3,000元，最後被告也有給我毒品，至於被告是不是跟
「怪手」買的我不知道，且有可能如被告所稱他自己出了5,000元，然後幫我出10,000元這種事嗎等語，足證就證
人己○○應分得之量，確係由被告自行決定，就其餘2次
之毒品交易，則核與證人與被告之通訊譯文內，均未提及有合買之情相符。
⒉證人辛○○於偵訊及本院審理時均證稱：確有向被告購買3、4次毒品，每次均為1,000元，且交易地點均在臺東縣
鹿野鄉瑞興部落等情，核與其與被告之通訊譯文內，提及「不是我要，是我弟弟要500元」等語，確曾提及價格問
題，而非被告所云送給她無償使用。
⒊證人丁○○於本院審理時，雖證稱在臺東縣鹿野鄉昇昌茶園前，被告有打電話給他朋友說要1,000元的東西，但後
來因為沒有貨，所以沒有買賣毒品成功，在偵訊中所講交易成功是指購買茶葉等語，惟此不僅與證人丁○○於偵訊時經檢察官提示監聽譯文後已明白證稱：「是在講購買安非他命的事，之後也有交易成功」等語不符，且依被告與證人丁○○之通聯譯文可知，被告於94年7月30日上午11
時4分表示人在昇昌茶園前之當日10時53分時，證人丁○
○已先以行動電話聯絡被告「要跟你『處理一下』」等詞，而證人丁○○於本院審理時亦表示該『處理一下』就是指買安非他命，則雙方既先以電話聯絡，當無可能再於昇昌茶園時再由被告聯絡其上手調取毒品，徒然增加交易之不確定性及危險性，參以證人丁○○與被告就當日之茶葉交易，所敘細節差異甚大，無法自圓其說，足證當日確係毒品有交易成功，而非茶葉交易成功無誤。至證人丁○○雖於本院審理時另證稱：曾經幫朋友「阿明」向被告購買安非他命等情，惟查，證人丁○○此部分證述之情節、既遂與否與被告之供述有相當大之差，異尚難憑此認定被告確有販賣安非他命之行為，併此敘明。
⒋證人庚○○於本院審理時雖表示向被告購買安非他命這3
次，被告有跟伊表示合資會比較多等語，惟查，依證人庚○○與被告之通聯譯文顯示，並無談到合資之事，參以證人庚○○亦證稱：當時不知道別人出多少，錢我也不想跟其他人打交道等語，則證人庚○○既不知合資各人出資之比例，其於本院審理時證稱係合資云云，顯係偏坦被告之說詞，尚不足採信。
⒌況按查獲販賣毒品者被證人供出而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警偵訊供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代向他人購買毒品，警訊時所供不實云云，以圖掩飾其在警訊時指證被告之事實而協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見極為普遍，其原因除被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心裡之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交款取貨」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，3者間甚難由外觀行
為加以區分，而前2者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅
在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能往往採取此類辯解以圖混淆真相而脫免刑責，至購買者為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且用毒品者之間彼此互供有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），苟非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如配偶、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。因此被告辯稱其係與本案證人己○○、庚○○合資向他人購買毒品云者，不僅與相關證人在偵查中所證述及通聯中所表示之情節不符，且亦與一般施用毒品者購買毒品之常情不符，自難輕信被告所辯屬實。又所謂「代向他人購買毒品」，一般均係在購買者無貨源而代買者有貨源之情形下為常見，惟如非具有前述特殊關係或交情，一般人鮮少願無代價而多次為他人奔走代買毒品，在實務上多見所謂「代買者」以相同價格買入一定份量之毒品，然後減少其若干份量後，交付所謂「委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予所「委託購買者」，以獲取代買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「委託代買」之名詞形容彼此間之轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為之實際性質與效果，則與轉賣或販賣行為並無二致。故「販賣或轉賣毒品行為」與「委託代買毒品行為」之區分，應以行為人於轉手毒品有無獲取利潤（如毒品份量或差價）為其判斷標準，如其於轉手毒品時有以前述方法之一獲取報酬或利潤者，自應認屬販賣或轉賣毒品行為之範疇。本件被告與證人丁○○間，既不具有前述所謂之親誼關係，則被告何以願無怨無悔，為證人奔走代向他人購買海洛因供其施用，顯違常情，且與證人丁○○在偵訊所證不符，是證人於丁○○於審判中改口稱被告有打電話給他朋友說要1,000元的東西等語，當屬事後迴
護被告之詞，仍應以其初供為可採。
四、論罪科刑的理由：
㈠查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款的第2級毒品。核被告販賣安非他命予他人之行為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而被告施用安非他命之行為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項
之施用第二級毒品罪。被告販賣毒品及施用毒品前後持有毒品之低度行為，分為販賣及施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告先後多次販賣安非他命及施用安非他命之行為，時間緊接，且各別之犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應分別依連續犯規定論以一罪，除連續販賣第二級毒品安非他命之法定本刑中之無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘依刑法第56條連續犯之規定，加重其刑。再被告所犯連續販賣安非他命及施用安非他命2罪，
犯意個別，罪名不同，應予分論併罰。
㈢又被告受有如犯罪事實欄所載罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯連續販賣安非他命及連續施用安非他命之
有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除連續販賣第二級毒品安非他命之法定本刑中之無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘應依刑法第47條規定，遞加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕。本件被告於警詢中已主動供出毒品來源為陳志添，臺東縣警察局亦已依法移送臺灣臺東地方法院檢察署偵查中，有警局之刑事案件移送書影本及陳志添之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且檢察官於蒞庭時，亦根據條文請求本院斟酌量刑，核其情節符合該條立法精神，自應依該條規定，就販賣及施用安非他命之行為均予以減輕其刑。
㈤被告同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1
項、第70條之規定，先加後減並遞加之。
㈥查被告如犯罪事實欄二於94年6月間販賣安非他命予己○
○之犯行，起訴事實雖未論及，惟該部分與已起訴之施用販賣安非他命之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應為起訴效力所及，本院自得併予審究；又檢察官移送併辦連續施用安非他之犯行，與已起訴之犯罪事實欄三部分，為同一之犯罪事實，本院自應一併審理，均附此敘明。
㈦審酌被告於偵查中雖配合檢、警辦案，供出其販售之毒品來源，對查緝犯罪有相當之幫助，符合上開減刑事由，惟被告前已有毒品危害防制條例之前科紀錄，又明知毒品對人體、社會治安戕害甚鉅，竟仍連續販賣毒品予他人，並自行連續施用毒品犯行，惡性非輕，且於本院審理中對連續販賣毒品之行為，均藉合買等理由欲掩飾犯行，並參以被告於94年6月起至同年9月止，即有多次之販賣毒品行為，次數相當頻繁，其行為嚴重影響他人身體健康並危害社會秩序，另參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之目的、手段、所生危害等一切情狀，爰分別就其販賣及施用毒品犯行，量處主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈧被告販賣毒品所得之利益，共得款2萬6千元，屬犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒
收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之安非他命吸食器1個因內含安非他命殘渣，量微無法分離
，應認為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示之毒品
，應依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至門號0000000000號行動電話1支，已非被告所有，業據其於警詢時供述明確，而毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯販賣
毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，但無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬
於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年台上字第1037號判決意旨參照），是上開行動電話不併為沒收之諭知，附此敘明。
㈨至被告於本院審理時表示曾多次無償轉讓安非他命予證人辛○○、丁○○等人部分，此部分被告是否另涉有轉讓第二級毒品之犯行，宜由檢察官為適法之處理。
五、對其餘公訴事實之判斷：
㈠公訴意旨另以：被告明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，竟圖為販賣以謀利，
復基於概括之犯意，於94年7月間起至94年10月19日止，
販賣安非他予戊○○多次，又自94年10月間起，至同年10月19日止，販賣安非他命予辛○○、己○○、丁○○及庚○○等人多次，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證
據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告有此部分販賣安非他命罪嫌，係以被告於之自白，佐以證人戊○○及庚○○之警詢證詞、辛○○、己○○及丁○○於警詢及偵訊時之證詞，及監聽卷5宗等
為其論據。惟被告於本院審理時均否認有各該次販賣安非他犯行，辯稱：我是認識戊○○，但我完全沒有跟她接觸等語。經查：
⒈證人戊○○於本院審理已證稱：當時警察是問我說我認不認識乙○○，我說認識他，但跟他不太熟，而且當時我也沒有指認我有跟乙○○買毒品等語，且依證人戊○○之警詢筆錄，僅泛稱於93年11月及12月，94年過年前後共向被告購買5次安非他命，每次1,000元等語，就相關交易之地點、安非他命之數量等，均無相關之說明，公訴人並未舉證其先前之陳述具有較可信之特別情況，況起訴書所提之犯罪時間為94年7月間起至94年10月19
日止，亦與證人戊○○於警詢時陳述之時間明顯不合，故被告此部分之犯行尚屬不能證明。
⒉證人辛○○、己○○、丁○○及庚○○於偵訊及本院審理時之證詞，均未證述被告有於94年10月間起，至同年10月19日止，販賣安非他命之犯行，故被告此部分之犯行亦屬不能證明。
⒊綜上所述，就上開部分之犯罪均屬不能證明，因公訴人認此部分與前開販賣第二級毒品論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、適用法律依據：
㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條、
第18條第1項前段、第19條第1項。
㈢刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　30　　日刑事第三庭 審判長法 官 黃建都
法 官 黃珮茹
法 官 陳君鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 陳俊德
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　4 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例：
第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。