95年度訴字第199號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：96 年 02 月 05 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第199號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　己○○律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1417號），本院判決如下：主文丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因肆小包 (驗後淨重貳點玖玖公克)、殘留海洛因夾鏈袋壹只均沒收銷燬之，口香糖袋壹只、空夾鏈袋壹包、葡萄糖壹包 (毛重伍點肆陸公克)、電子磅秤壹個、行動電話壹支(搭配中華電信行動通信分公司門號0000000000號)均沒收之，販賣第一級毒品所得新臺幣參萬捌仟元 (扣案部分新臺幣壹萬陸仟元，餘未扣案)沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之甲基安非他命肆小包 (驗後淨重伍點貳伍公克)沒收銷燬之，口香糖袋壹只、空夾鏈袋壹包、黑色皮包壹只、電子磅秤壹個、行動電話壹支 (搭配中華電信行動通信分公司門號000 0000000號)沒收之，販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元 (扣案部分新臺幣壹仟元，餘未扣案)沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑參年；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之甲基安非他命壹小包 (驗後淨重零點壹肆公克)沒收銷燬之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因肆小包 (驗後淨重貳點玖玖公克)、甲基安非他命伍小包 (驗後淨重伍點參玖公克)、殘留海洛因夾鏈袋壹只均沒收銷燬之；口香糖袋壹只、黑色皮包壹只、電子磅秤壹個、葡萄糖壹包 (毛重伍點肆陸公克) 、空夾鏈袋壹包、行動電話壹支 (搭配中華電信行動通信分公司門號0000000000號)均沒收之；販賣毒品所得新臺幣肆萬陸仟元 (其中販賣第一級毒品所得新臺幣參萬捌仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元，扣案部分新臺幣壹萬柒仟元，餘未扣案)沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、丙○○前曾因施用毒品案件，經本院於民國93年6月14日以 93年度東簡字第96號判處有期徒刑5月，同年8月24日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣或轉讓，然為獲取暴利，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意及轉讓海洛因、甲基安非他命之犯意，利用其所有行動電話1支 (搭配中華電信行動通信分公司門號0000000000號)作為販賣海洛因及甲基安非他命之聯絡工具，連續於下列時、地為販賣毒品及轉讓毒品之行為: (一)於95年1月24日凌晨，在臺東市○○街馬偕紀念醫院臺東分院急診室外，以每小包新臺幣 (下同)3,000元之價格，販賣海洛因及每小包2,000元之價格，販賣甲基安非他命各1 小包予庚○○、陳祈州施用，合計販賣海洛因所得為3,000 元，販賣甲基安非他命所得為2,000元。 (二)於同年4月中旬及4月底前後某日，在臺東縣卑南鄉初鹿村「臺東原生應用植物園」內丙○○工作之場所，連續販賣價格均為1,000元之甲基安非他命各1小包予乙○○，計販賣甲基安非他命所得為2,000元。 (三)同年5月7日晚間，在臺東縣臺東市○○街280號「向日葵幼稚園」內，販賣價格3,000元之海洛因1小包及價格2,000元之甲基安非他命1小包予庚○○、陳祈州施用，計販賣海洛因所得為3,000元，販賣甲基安非他命所得為2,000元。 (四)同年5月13日15時許，在臺東縣卑南鄉初鹿村「臺東原生應用植物園」內丙○○工作之場所，販賣1小包1,000元之甲基安非他命予乙○○；另並將摻有海洛因之香煙1支提供陳威穎施用而轉讓第一級毒品。同日晚間，丙○○復在臺東縣臺東市○○街280號「向日葵幼稚園」內，收受乙○○為購買甲基安非他命毒品而交付之1,000元，惟在尚未交付毒品予乙○○前即為警查獲，計販賣甲基安非他命所得為2,000元。 (五)於95年5月11日及同月13日晚間，先後2次連續在臺東縣臺東市○○街280號「向日葵幼稚園」內，以每半錢 (每錢為3.75公克)16,000 元之價格，各販賣重約半錢之海洛因1包予甲○○施用，5月13日晚間並在販賣海洛因毒品予甲○○時，附贈重約0.2公克之甲基安非他命1小包而轉讓第二級毒品，計販賣海洛因所得為32,000元。 (六)嗣警據報，於95年5月13日22時30分許，在臺東縣臺東市「向日葵幼稚園」內查獲上情，並在該園3樓左側水塔蓋上，扣得現金17,000元 (其中16,000元係販賣海洛因所得，1,000元係販賣甲基安非他命所得)、口香糖袋1個，內裝供販賣之甲基安非他命1小包 (毛重1公克，驗前淨重0.36公克，驗後淨重0.29公克)、海洛因3小包 (毛重2.7公克，驗前淨重 1.67公克、驗後淨重1. 38公克)、用以稀釋海洛因所用之葡萄糖1包 (毛重5.46公克)、用以包裝販賣海洛因及甲基安非他命所用之空夾鏈袋1包、殘留海洛因夾鏈袋1只，於2樓左側走廊扣得其所有用以販賣海洛因及甲基安非他命所用之電子磅秤1個，黑色皮包1只，內裝供販賣之甲基安非他命2小包 (毛重3公克，驗前淨重2.46公克、驗後淨重2.26公克) 、供販賣之甲基安非他命粉末1包 (毛重2.8公克，驗前淨重2.83公克、驗後淨重2.7公克)，復於丙○○身上扣得行動電話1支 (搭配中華電信行動通信分公司門號0000000000號)，甲○○右腳襪子內扣得其甫購得之海洛因1小包 (毛重2公克，驗前淨重1.73公克、驗後淨重1.61公克)、丙○○轉讓之甲基安非他命1小包 (毛重0.5公克，驗前淨重0.2公克、驗後淨重0.14公克)等物。二、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢檢察偵查起訴。理由一、證據能力之認定： (一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指其陳述時外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人證詞內容憑信性等證據證明力評價之判斷，否則即將證據能力與證明力之判斷混為一談。再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」故證人除有同法第186條第1項所定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力。又共同被告對於被告本人之案件而言，乃被告以外之第三人，本質上為證人；刑事訴訟法第287條之2亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」從而共同被告於審判中，自應準用有關人證之規定，踐行調查程序，始得以其陳述作為判斷被告本人犯罪事實之依據 (最高法院95年度臺上字第6046號判決意旨參照)。查證人庚○○於民國95 年6月5日在檢察官偵查中所為之訊問，既以被告之身分應訊，復未告知刑事訴訟法第181條得拒絕證言之事由，且未經具結，依上述說明，該日證人庚○○所為之供述均不得作為本案認定被告有罪之證據資料。至證人庚○○其餘於偵查中經檢察官以證人之身分訊問，和其他證人陳祈州、乙○○、甲○○、陳威穎等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，且於檢察官告知刑事訴訟法第181條所定得拒絕證言之規定下而不拒絕證言，且其等陳述時又未見有顯然不可信之情況，依照前開法律規定，自得採為證據。 (二)再依司法院大法官會議釋字第582號解釋，被告對於證人固有對質詰問權，法院應予以尊重與保障，然該等權利仍非至高無上之權利，苟與他人所享有之人民基本權利發生衝突，或妨礙他人自由，或影響社會秩序、公共利益時，仍需為利益衡量，刑事訴訟法即為落實前述憲法人民基本權利，折衝個別人民基本自由、權利之衝突，基於防止妨礙他人自由，避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所為之法律規定。次按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦規定明確。故法院為保障被告之對質詰問權，踐行相關傳喚程序後，苟證人明示或默示拒絕證詞，或證人到庭有事實上之困難，或縱使到庭，被告亦無法行使對質詰問權者，法院於證人未能到庭之情況下，仍應依據法律規定及證據法則，本於全辯論意旨予以綜合研判，而為裁判，自不得僅因證人未到庭接受被告之對質詰問一節，即遽將證人之前所為之供述及證詞均予以排除不用，此除可能侵害證人憲法上之基本權利，被告可能因此逍遙法外，且與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，亦將嚴重妨害社會秩序或影響公共利益，合先敘明。查本案證人甲○○於本院審理時，經本院傳、拘不到等情，有送達回證、拘票、拘提報告書等件附卷可稽 (見本院卷第120 頁、第221頁、第223頁)，又證人甲○○係與被告同在臺東縣臺東市○○街280號「向日葵幼稚園」內為警查獲，現場除起出海洛因及甲基安非他命外，尚有販賣及施用毒品之器具，因而接受檢察官偵訊，既查無跡證顯示偵訊當時有何違法取供情事，堪認其於偵查時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，且甲○○所述內容，與當時扣得之海洛因、甲基安非他命、及嗣後調得之通聯紀錄等客觀證據亦相符合，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明甲○○之陳述內容具有可信之特別情況，且其陳述復為證明被告有無對其販賣海洛因及轉讓甲基安非他命所必要者，依上揭說明，證人甲○○於偵查中具結所為之證詞，自有證據能力。 (三)本件檢察官除提出通聯紀錄外，另提出通聯紀錄光碟1片為證，而該光碟片係由機器直接錄製而成，通聯紀錄亦係直接依照光碟內容製作，性質上屬光碟衍生而出之證據，僅在證明通話事實、內容之存在而已，非屬供述證據，自無供述證據可能存在之人之知覺能力、記憶能力、表達能力及真誠性問題，而無傳聞法則之適用餘地。再於本院審理時，檢察官就該通聯紀錄內容詰問證人，證人與被告對通聯紀錄之內容均表示無意見，且就關聯性部分亦為充分之陳述，有本院審判筆錄可稽，是該通聯紀錄亦顯無記載不符、與本案欠缺關聯性情事，自有證據能力。辯護人爭執該部分譯文與本案欠缺關聯性云云，洵有誤會。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由: (一)訊據被告丙○○固坦承於95年5月13日15時許，在臺東縣卑南鄉初鹿村「臺東原生應用植物園」內被告工作之場所，將摻有海洛因之香煙1支，無償提供陳威穎施用而轉讓海洛因之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並沒有販賣海洛因及甲基安非他命予庚○○、陳祈州，是他們要賣給伊，且因在監時受到庚○○叔叔蔡宗坤之交待，方於偵查中否認庚○○有販賣毒品給伊之事實，伊95年4月份都出差在臺北工作，無從回臺東販賣甲基安非他命予乙○○; 伊5月7日方偕同丁○○由臺北返回臺東，不可能在當天販賣毒品予庚○○、陳祈州 ;95 年5月13日收受乙○○交付之1,000元，乃係先前乙○○向伊借貸之款項，與毒品交易無關，伊並無販賣毒品予乙○○，至甲○○部分，係二人合資向綽號「阿山」之成年男子購入海洛因1錢後，方至「向日葵幼稚園」平分，伊當時並無甲基安非他命，沒有轉讓甲基安非他命予甲○○云云。選任辯護人則為被告辯稱：證人庚○○對毒品交易的時間、地點、毒品種類、金錢都不復記憶，且證述前後矛盾，可認被告並無檢察官所指販賣毒品予庚○○、陳祈州之事實，再扣案之黑色皮包應屬庚○○所有，因庚○○無法合理交代為何要幫被告保管皮包之理由，並請求將黑色皮包、電子磅秤、夾鏈袋等證物送驗指紋，以明真相，其他證人之證詞亦前後反覆，顯不足採信，被告僅係單純施用毒品而已，而無販賣之行為云云。 (二)按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，即認渠等證言不足為採。經查: (三)就95年1月24日凌晨販賣第一、第二級毒品予庚○○、陳祈州部分: 1、證人庚○○於本院審理時證稱: 「 (問: 妳什麼時候知道被告有在賣毒品?) ‥，至於他有無在賣，當時我是在臺東女監聽說的，是在我脖子受傷之後，我才確定被告有在賣毒品。」、「 (問: 妳所確定被告有在賣甲基安非他命還是有在賣海洛因?) 我只知道被告有在賣毒品。」、「 (問:1 月23日晚上住院的時候的通話內容是要買海洛因還是甲基安非他命，或是兩個都要?) 應該是24號凌晨，當時我是要買海洛因。」、「 (問；妳說要買海洛因的時候，陳祈州是否知道?) 不知道。」、「 (問: 妳借用他的手機為何陳祈州會不知道?) 我借用他的手機的時候，陳祈州當時沒有問。」、「 (問: 後來被告如何交海洛因給妳?) 拿到醫院樓下。」、「 (問: 就妳記憶所及妳是否記得大概買了多少次?) 大概買超過5次，其中包括甲基安非他命部分。」、「 (問: 有無超過10次?) 應該沒有。」、「 (問: 交易毒品的地點就妳記憶所及有哪些地方?) 在初鹿他工作的地方，還有向日葵幼稚園，及四維路世紀國堡那附近，其他就沒有了。」、「 (問: 是否記得妳所謂超過5次的交易，妳是否記得被告是何時在哪裡分別賣那一種毒品給妳?) 我不太記得，不過我兩種都拿比較多。」等語 (見本院95年12月19日審判筆錄第34頁至第35頁、第40頁至第41頁)，參以證人陳祈州於偵查中之證述: 「 (問: ‥庚○○有無約被告在馬偕醫院急診室門口見面?) 我知道她有打電話給被告，庚○○和被告見面時我去買東西。」、「 (問: 庚○○有無告訴你她跟被告見面做什麼?) 她說買甲基安非他命，當晚庚○○也有拿買到的甲基安非他命給我吸。」、「 (問: 根據庚○○所說她當天只向被告買3,000元海洛因，怎麼可能有甲基安非他命給你吸?) 可能是被告送她的，我當天有投資1,000元給庚○○一起要買毒品。」、「 (問: 庚○○和被告見面後，有無拿到毒品?) 庚○○有拿出甲基安非他命，有無拿到海洛因我沒看到，她都跟我講是要拿甲基安非他命。」等語 (見偵卷第1宗第172頁)，可認被告確於95年1月24日凌晨，在馬偕紀念醫院臺東分院急診室外，分別以每包3,000元及2,000元之價格，販賣海洛因及甲基安非他命與庚○○、陳祈州施用，否則當日陳祈州投資1,000元交予庚○○向被告購買毒品後，庚○○又如何能拿出甲基安非他命供陳祈州施用? 辯護人辯稱庚○○毒品種類交待不清云云，亦與事實不符，為不足採。 2、辯護人為被告辯稱:95 年1月24日凌晨，並無庚○○用0000000000號手機打給被告0000000000號手機買毒品之紀錄，因之庚○○之證言不可信云云，然查庚○○已證稱: 係於95年1月23日晚上撥打電話給被告，並告訴被告因為脖子很痛，要買海洛因等語 (見偵卷第2宗第9頁)，且證人陳祈州亦證稱: 有使用0000000000號行動電話和被告聯絡過很多次等語(見偵卷第1宗第171頁)，而該0000000000號手機確於95 年1月23日23時36分與被告之0000000000號手機有通聯之紀錄 (見偵卷第1宗第154頁)，是辯護人誤庚○○係以0000000000 號手機聯絡被告乙節，與事實不合，自不足採。由上事證，益足證明被告與證人間為買賣毒品，常分別使用多支手機聯絡，不能以無特定手機之通聯紀錄而率斷渠等間無毒品交易甚明。 (四)就95年4月中旬及4月底前後某日連續販賣第二級毒品部分: 1、證人乙○○於偵查中證稱: 「 (問: 你施用的甲基安非他命向誰買?) 這次是被告，我約在4月中有跟陳威穎去找被告跟他要1次，那次是在被告做水電的地方，被告拿出來給大家一起用，不是買。第2次約隔1個禮拜後，我跟陳威穎一起去初鹿被告工作的地方跟被告買1,000元甲基安非他命等語 (見偵卷第1宗第14頁)，後又證稱: 「(第1次是何時?)4 月20日左右，也是在被告工作地點，我和陳威穎一起去找被告，那次陳威穎先跟被告要毒品用，被告當場拿出來請我們用，我們要走時我又跟他買1,000 元，陳威穎有看到等語 (見偵卷第1宗第183頁)，核與證人陳威穎於偵查中證稱: 「 (問: 從何時開始施用毒品?) 上個月開始施用甲基安非他命。」、「 (問: 上個月何時開始施用甲基安非他命?)4 月月中，認識被告之後。」「 (問: 為何你認識被告後開始施用甲基安非他命?) 朋友乙○○帶我去初鹿牧場下面的飯店找被告，被告在那裡包水電，我朋友乙○○當場跟他買1,000 元的甲基安非他命，我們在那裡一起吸。這是第一次，第二次，大約1個星期後，我和乙○○再去被告工作的地方找被告，要跟他要安非他命吸。」等語 (見偵卷第1宗第7頁至第8頁)，及「 (問:4 月20日左右，你有無和乙○○去被告工作的地方找被告買毒品?) 有，我跟乙○○一起去，乙○○ 跟他拿1,000元安非他命毒品，被告也有拿出來給我們用，在工作室裡面。」等語 (見偵卷第2宗第41頁)證述之情節相符。是乙○○、陳威穎有於4月中旬及4月底前後某日先後赴被告工作之原生應用植物園，由乙○○各以1,000元之價格，分別向被告購買0.2公克之甲基安非他命，應堪認定。 2、被告辯稱4月中旬出差在臺北，不可能在公司現場云云，然查依卷附上開被告上班之考勤表觀之，被告於4月18日中午起即到公司上班，20日補休，21日至26日皆有上班，迄4月 27日方出差去臺北等情，亦據被告上司劉木煌證述明確，是其所辯4月份不在場云云，與事實不符，為不足採。再證人乙○○於本院審理時證稱: 「 (問: 通聯紀錄並沒有4月19 日到21日前後的通聯紀錄，但是剛剛你卻提到說在那前後你有向被告買過毒品，而且又提到說找被告之前又會向被告先用電話聯絡，其為何?) 我是用陳威穎的手機來聯絡的。」、「 (問: 你剛才說4月中旬你有向被告購買甲基安非他命，數量為何?)1 千元。錢有交給被告，甲基安非他命我都有拿到。」、「 (問: 你另外是否還有跟被告再買過甲基安非他命?) 前後有3、4次，4月中旬、4月底有買過，及5月13日下午3點也有一次，還有一次就是5月13日晚上，有拿1仟元，但還來不及拿到安非他命。」、「 (問:4 月底跟5月13日是買多少的甲基安非他命?) 都是1千元，1千元都有交給被告。」、「 (問: 當時你們聯絡的方式即約定的地點在哪裡?) 地點是在初鹿原生植物園裡面，聯絡方式:5 月是以我的電話，4月之前全部都是用陳威穎的電話聯絡。」、「 (問 :4 月底是4月幾號?) 不能確定。」、「 (問:4 月底你與被告交易的時候，除了你之外還有何人在場?) 陳威穎。」、「 (問: 你是否曾經跟被告以外之人買過毒品?) 沒有，只跟被告買過毒品。」等語 (見本院95年12月19日審判筆錄第18 頁、第29頁至第30頁)，益足佐證乙○○向被告多次買受甲基安非他命，致詳細時間記憶模糊僅能憶及4月中旬及4月底前後某日有各以1,000元價格和被告購買各1小包甲基安非他命等情節，辯護人以特定時間之通聯紀錄來否定被告有上開販賣甲基安非他命之犯行，亦係眛於事實，稍嫌武斷。 (五)就95年5月7日販賣第一、第二級毒品部分: 1、證人庚○○先於警詢時陳稱:「(問: 妳吸食的毒品是何人提供的?) 是我向被告以2,000元至3,000元不等約6、7日在向日葵幼稚園購買的。」 (見警卷第15頁)，後於偵查中再證稱: 「5月6日晚上又跟被告在向日葵1樓廣場空地買2,000元甲基安非他命和3,000元海洛因。」 (見偵卷第1宗第19頁) ，及「 (問: 妳向被告買的毒品是只有海洛因1種還是海洛因和甲基安非他命2種?)2 種都有，不過有時甲基安非他命是送的，可是送的只有1點點。」、「 (問:5 月7日晚上被告發1通簡訊給妳，內容說什麼?) 他說東西又大又美，要的話叫我快點打電話給他。」、「 (問: 當天妳有無跟他買毒品?) 有聯絡，第1次沒買到，第2次有買到，但地點我忘了。」、「 (問: 是否是深夜?) 對。」 (見偵卷第2宗第8頁至第9頁)等語，核與證人陳祈州於偵查中證稱: 「 (問: 你如何知道毒品都是庚○○向被告購買?) 因為我和庚○○我們一起合資購買。」、「 (問:5 月7日晚上你和庚○○是否有去富岡附近釣魚?) 有。」、「 (問:當天晚上是否有人發簡訊給庚○○說有關毒品的事?) 有，被告發一通，內容是說東西又大又美。」、「 (問: 庚○○收到這通簡訊後是否撥電話給被告?) 有。」、「 (問: 他們談什麼?) 庚○○說被告說見面再講。」、「 (問: 講完電話後當晚深夜你們是否去向日葵找被告買毒品?) 是。」等語 (見偵卷第1宗第 173頁至第174頁)相符，此外，復有上述通聯紀錄在卷可佐 ( 見偵卷第1宗第76頁、檢察署通聯紀錄卷第21頁)，是被告有在95年5月7日晚間於向日葵幼稚園，販賣海洛因3,000元及甲基安非他命2,000元予庚○○及陳祈州乙節，洵堪認定。 2、被告辯稱:95年5月7日當晚和同事丁○○從臺北出差返回臺東，不可能販賣毒品予庚○○及陳祈州云云，證人丁○○於本院審理時亦證稱:5 月7日晚上9點到10點間和被告回到臺東，是走濱海公路經蘇花公路回來的云云 (見本院95年12月19日審判筆錄第8頁)，嗣經檢察官提示被告手機之通聯紀錄(見本院卷第301頁至第306頁)，詰以被告於①5月7日凌晨2 時58分、59分許，經屏東縣新園鄉興龍村基地台和室內電話000000000號有通聯紀錄，②於同日6時45分，經臺東市○○路基地台與室內電話000000000號有通聯紀錄，③於同日11 時41分，經臺東市○○路基地台與室內電話000000000號有通聯紀錄，是被告於5月7日早上，人已在臺東市，如何能於同日晚再與證人坐車返回臺東時，證人證稱: 這我就不知道了 (見本院96年1月22日審判筆錄第7頁)，被告嗣方稱: 因為時間已久過了那麼久，所以證人5月7日或5月8日回來他可能也記不清楚，也有可能我們是5月6日或7日回來，因為我們在臺北的分公司是在5月8日或9日開幕，所以我們有可能是在5月6日或7日回來臺東。而且我們是每月的5日領薪水的等語 (見上開審判筆錄第8頁)。再參以證人即原生應用植物園協理劉木煌證稱: 「 (問: 根據考勤表你是否可以記得起來你們公司派被告去臺北出差的確實日期和期間?) 可以。」、「 (問: 可否請你詳細說明你們公司派被告到臺北出差的詳細日期和時間?) 依照考勤表，4月3日到4月10日出差，11日休假、12日上班、13日到17日公差、18日被告中午有上班，19日補休，20日是休假，然後自27日出差到30日。」等語 (見本院95年12月19日審判筆錄第14頁)，亦核與卷附之被告考勤表所載相符 (見本院卷第77頁)，是被告5月7日不在場之辯解，亦顯與事實不符，為不足採。被告有於當日販賣毒品予庚○○、陳祈州之犯行昭然若揭。 (六)就95年5月11日販賣第一級毒品部分: 1、證人甲○○於偵查中證稱:95年5月10日晚上8點多，我用我 0000000000號手機打給被告的0000000000號手機，相約在向日葵幼稚園，他開門讓我進去，我們去3樓，我用16,000元跟他買半錢海洛因等語 (見偵卷第1宗第25頁)，嗣又證稱: 「 (問:000-000000 電話於95年5月11日20時50分有和被告所使用之0000000000號行動電話通話30秒，這通電話是否你打的?) 是。」、「 (問: 打這通電話做什麼?) 告訴他我到了，他叫我到向日葵去買毒品，向他買了16,000元，但我那天只給了10,000元，連先前買毒品所欠的一共還欠他9,000 元等語 (見偵卷第2宗第107頁至第108頁)，核與卷附之通聯紀錄相符 (見檢察署通聯紀錄卷第276頁)，且該通電話之基地台位置在臺東縣臺東市○○路○段11號16樓頂，亦有中華電信行動電話雙向通聯格式說明單在卷可考 (見上開通聯紀錄卷第4頁)，此外，再參以證人陳威穎上述為被告向甲○○催討9,000元之證詞，可認證人甲○○上開於偵查中之證述，信而有徵，堪予採信。 2、被告雖辯稱: 證人甲○○證述之時間、地點前後不符，不足採信云云，然查證人甲○○既為施用毒品之人，其證述容有差異，惟主要情節相符，且有通聯紀錄和證人陳威穎之證述可佐，依首揭說明『見前述 (二)部分』，自可採為論罪之依據，被告空言否認，自不足採。 (七)就95年5月13日販賣及轉讓第一、第二級毒品部分: 1、被告對於95年5月13日15時許，在臺東縣卑南鄉初鹿村「臺東原生應用植物園」內被告工作之場所，將摻有毒品海洛因之香煙1支提供予陳威穎施用之事實坦承不諱，核與證人陳威穎於偵查中證稱:5 月13日下午我和乙○○去被告工作的地方向被告買甲基安非他命，乙○○拿到毒品後，我和乙○○都有到被告工作的倉庫，當時還有其他的人向被告買約3 、4千元的海洛因，被告拿出摻有海洛因的香煙吸，他問我要不要，我就吸了一口。」等語 (見偵卷第2宗第87頁)相符，此外，陳威穎於95年5月14日凌晨經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，亦有臺東縣警察局臺東分局95年度偵辦毒品案件尿液採集代碼一覽表 (見偵卷第1宗第117頁)、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表 (見偵卷第1宗第118頁)附卷可稽，被告此部分之自白與事實相符，堪予採信。 2、再被告於查獲翌日在警詢時供稱: 警員於「向日葵幼稚園」執行查緝毒品時，伊和甲○○、陳威穎、庚○○、陳祈州及一名年輕人 (乙○○)在場，係伊提議前往上開場所，當場查扣之物品除黑色皮包內之物品非伊所有外，其餘均為伊所有，該物品係供伊吸食毒品用，甲基安非他命是伊與庚○○合資 (伊出資4,000元)購買的，海洛因是伊於高雄小港向一名綽號「慧姐」的人所購買的，伊與甲○○等人係在樓上吃東西，伊係在等庚○○所購買的毒品，伊沒有販賣毒品等語(見警卷第4頁至第6頁)，嗣又供稱: 不是在吃東西，而是在吸食海洛因，伊與陳威穎、乙○○是將海洛因滲入香煙內吸食，而阿勇是用注射筒注射，海洛因是伊與阿勇提供，因彼此要試貨品質，空夾鏈袋是要裝菜肴送衛生局檢驗用等語 (見警卷第9頁至第10頁)，嗣於偵查中復稱: 「 (問: 你晚上進去向日葵幼稚園做什麼?) 我工具放3樓，還有一些材料。」、「 (問: 那為何你要晚上進去?) 白天我上班，晚上拿工具和材料。」、「 (問: 那為何要叫一些不相干的人進去?) 我要拿除草機。」等語 (見偵卷第1宗第141頁至第142頁)。可認甲○○、陳威穎、庚○○、陳祈州、乙○○等人之所以在95年5月13日晚間出現在向日葵幼稚園，乃係被告提議邀約前往的，現場既扣有販賣毒品之器具如電子磅秤、空夾鏈袋等物，顯見被告等人係在幼稚園現場販賣及施用毒品無疑。 3、證人乙○○於本院審理時證稱: 「 (問: 你剛才說4月中旬你有向被告購買甲基安非他命，數量為何?)1,000 元，錢有交給被告，甲基安非他命我都有拿到。」、「 (問: 你另外是否還有跟被告再買過甲基安非他命?) 前後有3、4次，4月中旬、4月底有買過，及5月13日下午3點也有1次，還有1次就是5月13日晚上，買1,000元，但還來不及拿到甲基安非他命。」、「 (問:4 月底跟5月13日是買多少的甲基安非他命?) 都是1,000元，1,000元都有交給被告。」、「 (問: 當時你們聯絡的方式即約定的地點在哪裡?) 地點是在初鹿原生植物園裡面，聯絡方式:5 月是以我的電話，4月之前全部都是用陳威穎的電話聯絡。」等語 (見本院95年12月19日審判筆錄第29頁至第30頁)，核與乙○○在偵查中之證述相符，乙○○於偵查中並稱: 每次跟被告買1,000元甲基安非他命，重量為0.15至0.2公克等語 (見偵卷第1宗第14頁)。證人陳威穎於偵查中亦證稱: 「 (問:95 年5月13日下午有無和乙○○去被告工作的地方找被告?) 有。」、「 (問: 當天你和乙○○有無向被告買毒品?) 有，買1,000元，是乙○○出的錢。」、「 (問: 東西在那裡給?) 被告工作室外面的停車場。」等語 (見偵卷第2宗第41頁)及「 (問: 上個月何時開始施用甲基安非他命?)4 月月中，認識被告之後。」、「 (問: 為何你認識被告後開始施用甲基安非他命?) 我朋友乙○○帶我去初鹿牧場下面的飯店 (即原生應用植物園)找被告，被告在那裡包水電，我朋友乙○○當場跟他買 1,000元的甲基安非他命，我們就在那裡一起吸。」、「 ( 問:5 月13日下午3點多乙○○是否又和你一起去初鹿找被告?) 是，乙○○拿1,000元給被告買1小包。」、「 (問: 你是否有見過被告賣甲基安非他命給乙○○?) 有，情形就像剛剛我所說的，我一共見過3次，昨天就2次了，昨晚我在向日葵幼稚園還見到乙○○拿1,000元給被告說要買甲基安非他命，乙○○還沒拿東西警察就來了。」等語 (見偵卷第1 宗第8頁至第9頁)所述之情節相符，被告亦不否認於95年5月13日晚上8、9點有在向日葵幼稚園收受乙○○交付1,000元之事實 (見本院卷第66頁、本院95年度偵聲字第51號卷第13頁)，且經本院於聲羈訊問開庭時，提示乙○○偵查中之筆錄並告以要旨後，被告供承賣的是甲基安非他命，因為伊也有吸等語 (見本院95年度聲羈字73號卷第5頁)，可認被告確有在95年5月13日15時許，在被告工作之原生應用植物園販賣1,000元之甲基安非他命1小包予乙○○，後於晚上8、9點在向日葵幼稚園收受乙○○交付購買甲基安非他命的1,000 元，惟因為警查獲而未交付毒品。 4、證人甲○○於偵查中證稱:5 月13日晚間與被告相約在向日葵幼稚園，被告開門讓我進去，我們去3樓，我用16,000元跟他買半錢海洛因，後來警察來了，我就藏在襪子裡，已交給警察查扣，身上的1小包甲基安非他命是被告跟著海洛因送我的，我要試試看是不是海洛因，怕被告賣假貨，所以有在向日葵幼稚園施用海洛因，被告有叫1個男的去拿電子磅秤，他叫人去拿前有打電話給1個人，因為我覺得他給我的海洛因份量不夠，所以他才叫人去拿磅秤來秤等語 (見偵卷第1宗第26頁)，嗣於偵查中復為相同之證述 (見偵卷第2宗第8頁)，核與證人陳威穎於偵查中證稱: 「 (問: 那為何乙○○昨晚『5月13日』還去找被告?) 昨晚我打電話找被告要向他要甲基安非他命，他原本不耐煩說他在處理事情，我拜託他，他就答應我，我開車往初鹿要去找他，半路上打電話給他，他跟我說他在市區「向日葵幼稚園」，所以我又折返去「向日葵幼稚園」找他，結果是乙○○來開門，乙○○就帶我上去3樓，進去時我就看到穿黑衣的勇仔 (甲○○)，看到他和被告在買賣毒品，我看到勇仔數16,000元左右給被告，被告叫乙○○去隔壁拿磅秤，乙○○不知道去哪裡拿磅秤來，被告就開始秤，秤好拿1小包給勇仔，勇仔就跟被告爭執說叫他多給一點，後來被告就送他1包甲基安非他命，我有見到勇仔把甲基安非他命收起來等語 (見偵卷第1宗第8頁) ，嗣於偵查中復為相同之證述 (見偵卷第2宗第41頁)等情節相符，證人乙○○於偵查中亦證稱: 「 (問:5 月13日晚上在向日葵幼稚園內，你有無看見被告賣海洛因給別人?) 有，我到向日葵時被告來開門，他叫我不要關門，還有人會來，結果勇仔就來，我們就上3樓樓梯間，被告從後口袋拿出皮夾，再從皮夾拿出1包海洛因給勇仔當場施用，又叫我去另一邊樓梯找人拿東西，我就過去，看到1男1女坐在那裡，我過去後沒有講話，那個女的就拿1個黑色袋子裝磅秤和1小包甲基安非他命給我，我就拿過來給被告，被告就打開磅秤秤毒品，勇仔還說份量夠不夠的話，後來被告就從口袋裡拿另1包海洛因出來，用剪過的吸管拿一點海洛因出來加到磅秤上的那包海洛因裡給勇仔，勇仔就數15,000或16,000現金給被告。」等語 (見偵卷第1宗第15頁)，益足佐證被告確於前揭時、地販賣海洛因半錢計16,000元及無償轉讓甲基安非他命1小包予甲○○之事實，此外，員警於查獲當時在甲 ○○右腳襪子內扣得海洛因1小包 (毛重2公克)、甲基安非他命1小包 (毛重0.5公克)等情，亦據甲○○證述係被告販賣及轉讓明確 (見偵卷第1宗第25頁)。是被告前開販賣海洛因及轉讓甲基安非他命予甲○○之犯行，堪予認定。 5、被告於偵查中先供稱: 甲○○有賣半錢海洛因給伊，價錢是16,000元，就是被警察扣下來的那2包 (見偵卷第1宗第142 頁)，後又稱: 甲○○欠伊9,000元，係買牛璋菇的錢 (見偵卷第2宗第51頁)，嗣經甲○○否認，並證稱: 係在9號或10 號那天向被告買海洛因半錢，說好是16,000元，當天先給被告9,000元或10,000元，有欠被告一部分錢，加上更早之前買海洛因欠被告幾千元，加起來一共9,000元，當天被告有提醒這筆錢，我說晚一點給等語 (見偵卷第2宗第62頁)，核與證人陳威穎證稱: 「 (問:5 月13日晚上你為何去向日葵 ?) 被告叫我去，他說阿勇欠他9,000元毒品錢都不還，叫我去處理阿勇，所以我才過去。」、「 (問: 被告有無說過阿勇為何欠他9,000元?) 有，他說阿勇跟他買海洛因欠他的，都不還。」、「 (問: 你或被告當天有跟甲○○講到叫甲○○還9,000元的事?) 有，被告和甲○○在談，被告有跟他要9,000元，甲○○說他在辦喪事，等喪事辦完就會給他。」等語 (見偵卷第2宗第40頁)相互參研，可認被告辯稱係甲○○販賣海洛因予被告云云，與事實不符，不足採信。 6、再於本院審理時，被告復辯稱係95年5月13日和甲○○合股，每人出資16,000元，去海邊大同路底向綽號「阿山」的人買海洛因1錢回到向日葵幼稚園平分云云，證人乙○○於審理時亦附和其說，證稱被告有和甲○○出去云云，然經檢察官詰以: 「 (問: 是你先到向日葵幼稚園還是甲○○先到向日葵幼稚園?) 是我先到，不到5分鐘之後，甲○○才到。」、「 (問: 甲○○到向日葵幼稚園之後，隔了多久被告才跟甲○○一起出去?) 差不多10分鐘左右。」、「 (問: 甲○ ○在警詢說他當天在9點鐘左右才到達幼稚園，有何意見?) 沒有意見。因為我不曉得。」、「 (問: 根據甲○○說所的以及剛才你所說的，甲○○和被告離開向日葵的時間，不可能早於當天晚上9點，你認為對不對?) 我不是很清楚。」、「(問: 就剛才提示的通聯紀錄及你所言，晚上9點鐘之後，有無任何兩筆通聯紀錄是相隔超過10分鐘的?) 沒有。」等語(見本院96年1月22日審判筆錄第10頁至第11頁)，參以甲 ○○自承係使用0000000000號行動電話與被告0000000000號手機聯絡 (見偵卷第1宗第25頁)及核對上開電話間之通聯紀錄 (見檢察署通聯紀錄卷第168頁至第184頁)，可知被告於 95年5月13日晚上9時以後至10時43分之間，並無2通電話時間超過10分鐘，而由臺東市○○街「向日葵幼稚園」來回臺東市○○路底海邊，開車時間遠超過10分鐘乃眾所周知之事實，是被告辯稱與甲○○赴大同路底海邊向「阿山」購買毒品海洛因乙節，與事實不符，不足採信。 7、綜上事證，可認被告確有於95年5月13日下午在原生應用植物園販賣1小包約0.2公克之甲基安非他命1,000元予乙○○ 、轉讓海洛因予陳威穎，嗣於當日晚間在「向日葵幼稚園」內，先販賣甲基安非他命1,000元予乙○○，再販賣半錢約 1.875公克之海洛因16,000元予甲○○，並轉讓甲基安非他命1小包約0.2公克予甲○○，此外復有毒品海洛因及甲基安非他命扣案可稽，被告此部分之犯行堪以認定。 (八)就扣案物品黑色皮包、電子磅秤誰屬部分: 1、證人庚○○於偵查中證稱: 「 (問: 昨天 (5月13日)是怎麼回事?) 被告說他工作完要來找我，打電話給我，跟我約在大同戲院，我就去等他，他開一部箱型車來，我上車後他叫我幫他忙，叫我幫他保管黑色皮包，晚一點他會打電話給我，叫我依指示拿過去給他，後來他10點左右打電話給我，叫我去向日葵幼稚園，我騎機車載陳祈州一起過去，等很久被告來開門，被告叫我們在另一個樓梯等一下，說他有事情要處理，後來被告打電話給我，跟我說有人會來跟我拿東西，他叫我把包包內的磅秤及1包甲基安非他命裝起來交給走過來找我的人，剩下的東西他會來找我拿，後來就有人來找我拿磅秤、甲基安非他命，後來警察就來了。」等語 (見偵卷第1宗第19頁)，嗣於本院審理時，復證稱: 「 (問:95 年5 月13日那1天妳為何會跟被告約在大同戲院?) 因為被告之前有傳1通簡訊給我，至於內容是東西又大又美如果要的話就趕快，之後那天我沒有回他簡訊，是因為我不知道那是誰，後來我又有回他電話，那時我才知道被告，被告有問我我在哪裡，我就說我在鄰家蒸餃 (店名)，被告並問我說我方不方便見面，我就說我沒有空，可能要等一下，被告就說他要過來大同戲院這邊來載我，我上車之後就繞到我家前面，被告就說他要去辦事情，並有跟我提到甲基安非他命的事情，然後被告就再交給我一個包包，並說等一下他辦完事情之後，他會再打電話給我，並叫我拿到幼稚園去。」、「 (問: 前面妳說過妳知道被告有在賣毒品，而且妳也知道施用毒品及運輸持有毒品是有罪的，當時妳為何膽敢保管那個包包?)當時我也不知道，那是到幼稚園打開包包之後才知道的。」、「 (問: 妳到什麼時候才知道包包裡面的東西?) 當時我到的時候，被告叫我到旁邊的樓梯等他，後來他有叫1個人下來跟我拿，那個人說被告有交代那個人叫我把包包打開，我打開來之後我才知道包包裡面有1個黑色的東西好像是磅秤還有夾鏈袋。」、「 (問: 妳是否有叫那個人東西要還妳?) 沒有。我只是有叫那個人問被告說我是不是可以回去了，因為我要走了。」、「 (問: 剛剛那個人有作證說當時妳有要求在包包交給他的時候，並交代他要把東西要還妳?) 沒有這回事，我只有交代他說跟被告說我要回去。」等語 (見本院95年12月19日審判筆錄第38頁至第39頁)，核與證人乙○○證稱: 被告叫我去另一邊樓梯找人拿東西，我就過去，看到1男1女坐在那裡，我過去後沒有講話，那個女的就拿1個黑色袋子裝磅秤和1小包甲基安非他命給我，我就拿過來給被告等語 (見偵卷第1宗第15頁)，及證人陳威穎證稱: 被告叫乙○○去隔壁拿磅秤，乙○○不知道去那裡拿磅秤來，被告就開始秤，秤好拿1小包給勇仔，勇仔跟被告爭執說叫他多給一點，後來被告就送他1包甲基安非他命，這包甲基安非他命也是乙○○去拿磅秤時被告拿出來的，‥．後來被告又叫乙○○把磅秤拿去還那個女的，勇仔走下去，就聽到警察來了等語 (見偵卷第1宗第8頁)之情節相符，可認扣案之黑色皮包及電子磅秤是被告事先交由庚○○保管並攜至向日葵幼稚園後，再由被告全權處理使用等情，堪認為實在。2、被告於警詢時先供稱係出資4,000元與庚○○合資購買甲基安非他命 (見警卷第6頁)，後於偵查中再稱: 係跟庚○○買甲基安非他命 (見偵卷第1宗第37頁)，復供稱: 係和乙○○合夥出資4,000元向庚○○買甲基安非他命，乙○○也知情 ( 見偵卷第1宗第141頁)，嗣於偵查中供稱: 沒有和乙○○ 合資4,000元向庚○○購買毒品，如此說是要陷害庚○○ ( 見偵卷第2宗第50頁)，嗣於1個月後偵查時復供稱: 事實上是庚○○賣毒品給我 (見偵卷第2宗第116頁)，顯見被告供詞前後矛盾，所述庚○○販賣毒品乙節不足採信，證人甲○○經訊以是否見過上開電子磅秤時，亦證稱: 被告賣毒品給我時，有拿出來秤等語 (見偵卷第2宗第10頁)，是事發當日在向日葵幼稚園既係被告邀集上開證人到場，且主持販賣、轉讓毒品事宜，上開扣案物磅秤等工具、應屬被告所有無疑，庚○○既未販毒，當晚又未買受毒品，自不需使用上開工具。檢察官於本院審理時指稱: 證人庚○○雖然對於毒品交易的時間、地點不是記得很清楚，但是關於證人是跟被告買的，這一點是可以確定的；於黑色包包裡面的毒品是被告要賣給乙○○，電子秤是被告拿來秤毒品拿來賣給甲○○，證人連可不可以離開或是可不可以上3樓，都要請乙○○去問被告，可以不可以上去，兩方相處的情勢或是態勢的高低，可以明顯證明證人是幫被告保管包包，可以證明被告有販賣毒品的事實 (見本院95年12月19日審判筆錄第48頁)等情，信而有徵，堪認為實在。 (九)就毒品種類及被告其他辯解部分: 1、再查被告及證人甲○○、陳祈州、庚○○、陳威穎、乙○○等6人於95年5月13日晚為警查獲後，於警詢結束前所採尿液檢體，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以精密之氣相層析質譜儀法檢驗結果，均呈安非他命類陽性反應，其中被告及甲○○、陳威穎另呈鴉片類陽性反應，有臺東縣警察局臺東分局95年度偵辦毒品案件尿液採集代碼一覽表 (見偵卷第1宗第117頁)、及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表 (見偵卷第1宗第118頁)各1份附卷可稽，其中，安非他命濃度均遠低於甲基安非他命濃度，顯見其施用之毒品當係「甲基安非他命」，而非「安非他命」。是被告或證人雖均供證交易標的物及扣案物係「安非他命」惟客觀上當係「甲基安非他命」。又查事發當場被告等人為警於向日葵幼稚園內3樓左側水塔蓋上扣得殘渣夾鏈袋1只、口香糖袋1個，內裝甲基安非他命1小包 (毛重1公克)、海洛因3小包 (毛重2.7公克)，於2 樓左側走廊扣得黑色皮包1只內裝甲基安非他命2小包 ( 毛重3公克)、不明粉末1包 (毛重2.8公克，驗出為甲基安非他命)，並於甲○○右腳襪子內扣得海洛因1小包 (毛重2公克)、甲基安非他命1小包 (毛重0.5公克)等物，經送驗結果，所稱「安非他命」部分均驗出「甲基安非他命」反應，殘渣夾鏈袋及海洛因部分，均驗出海洛因反應，有高雄市立凱旋醫院95年6月1日高市凱醫驗字第2204號、第2205號濫用藥用成品檢驗報告各1份在卷足憑 (見偵卷第1宗第64頁、第72頁)，核與上開被告等6人之尿液鑑驗報告驗出結論相符，是被告確為證人甲○○等5人之海洛因及甲基安非他命供應者，且確先後販賣及轉讓海洛因、甲基安非他命予甲○○等5人等情，當屬信實。 2、末查辯護人為被告辯稱: 販毒者實係庚○○，被告因受其叔叔蔡宗坤要脅，方未供出實情云云，然於本院審理時，經被告詰以: 我在臺東監獄的時候，妳為何找蔡宗坤來恐嚇我時，證人庚○○證稱: 我出監之後，我去看過我六叔蔡宗坤1 次，95年5月13日之後我就沒有再去見過他，而且我也沒有找蔡宗坤去恐嚇被告等語 (見本院95年12月19日審判筆錄第16頁)，再被告與蔡宗坤無直接接觸之機會等情，亦有臺灣臺東監獄95年10月14日東監戒字第0950800113號函 (見本院卷第78頁)附卷可考，被告上開辯解顯係脫罪之詞不足採信，且參以證人陳祈州於偵查中證稱: 我剛進去勒戒那幾天，被告傳字條給我，叫我和庚○○不要咬他，他也有寫條子給乙○○，因為我和乙○○在監獄裡同舍房才知道，他叫乙○○說毒品是向甲○○買的等語 (見偵卷第2宗第106頁)，證人乙○○亦證稱確有此事 (見偵卷第2宗第98頁)，再參以被告於本院審理時供稱: 「 (檢察官問: 乙○○有和你合資4,000元向庚○○購買毒品嗎?) 我忘記了。」、「 (檢察官問: 當檢察官問你說為何乙○○說沒有這回事的時候，是否還記得當時你是如何說的?) 那時候我因為受到庚○○六叔的恐嚇，所以我才不敢講。」、「 (檢察官問: 事實上你和乙○○有無合資4,000元購買毒品的事情?) 沒有。」、「 ( 檢察官問: 你剛才說沒有人恐嚇你不准咬甲○○，那你在偵查中又說你沒有販賣毒品給甲○○，是甲○○販賣海洛因毒品給你，為何又再審判中說是你們合資一起買?) 因為我很生氣他說他跟我買的，所以我就咬他。」、「 (檢察官問: 現在為何又改變說法?) 因為到審理的時候，凡事都要講實話。」等語 (見本院96年1月22日審判筆錄第22頁)，益足佐證被告畏罪情虛，意圖諉過卸責極明。末查扣案之黑色皮包、電子磅秤及空夾鏈袋等物，於查獲之初既未採驗指紋，嗣經警、偵、審程序逾半年來，經手人數之多難以記數，上開物件上之指紋跡證早已模糊混亂，無再採驗指紋之必要，附此敘明。 (十)按我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣或轉讓一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告於向日葵幼稚園為警查獲當場，除扣得上開海洛因、甲基安非他命毒品外，尚扣有空夾鏈袋2包、葡萄糖1包 (毛重5.46公克)等物，被告於本院審理時亦自承空夾鏈袋是裝海洛因及甲基安非他命，葡萄糖是稀釋海洛因的等語 (見本院96年1月22日審判筆錄第18頁)，再參以證人甲○○上述分量不足，及先須試貨品質之證詞，顯見被告於販賣毒品過程中，均有將毒品羼糖稀釋分裝後再賣出等情應堪認定，是被告確有營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。此外，復有供販賣之海洛因、甲基安非他命毒品、電子磅秤、夾鏈袋等販賣工具和販賣毒品所得17,000元現金扣案已如前述，綜上所論，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。三、論罪科刑： (一)查「安非他命類」藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法持有及轉讓。又藥事法雖已於95年5月30日修正公布，惟被告行為時之藥事法第83條第1項規定並未修正，該條項規定: 「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，再甲基安非他命亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，轉讓第二級毒品者，同條例第8條第2項訂有處罰之明文。該條項規定係處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，除有同條例第8條第6項規定之加重處罰情事外，其法定刑顯較藥事法規定為輕，依特別法優於普通法之法理，轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，即應適用藥事法第83條第1項規定處罰，合先敘明。 (二)被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法及刑法施行法，業已於95年7月1日施行，參酌最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查: 1、刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。是修正前罰金刑最低額為新臺幣3元，修正後為新臺幣1,000元，而毒品危害防制條例第4條及第8條均有得併科新臺幣之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，就罰金刑最低額部分，應以被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定，最有利於被告。 2、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告先後多次販賣及轉讓海洛因和甲基安非他命既遂、未遂之數行為，即應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊刑法之規定，以舊刑法連續犯之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊刑法論以連續犯。 3、刑法第47條累犯規定部分雖有修正，惟被告前後兩次犯行均皆故意犯之，修正後之刑法並無何不利於被告。又刑法第51條第5款規定雖有修正，惟同條第4款並未修正，依同條第4 款規定定其應執行之刑亦無何不利於被告，參酌最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨，自應適用裁判時法即修正後之刑法第47條第1項、及同法第51條第4款規定論處。 4、修正後之刑法第36條將褫奪之資格變更僅褫奪2種資格，且於刑法第37條第2項將得褫奪公權之宣告刑由原「宣告6個月以上有期徒刑」，提高為須「宣告1年以上有期徒刑」。惟依從刑附屬於主刑之原則，本案有關被告遞奪公權部分，自應依主刑所適用之修正前刑法相關規定論處。 (三)按海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品和第二級毒品，不得販賣、轉讓及非法持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，第2項之販賣第二級毒品罪既遂罪、第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，及同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪；被告販賣及轉讓海洛因、甲基安非他命前之持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，已為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接，所犯各為構成要件同一之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品既遂罪，且除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應就有期徒刑及得併科罰金部分，依法加重其刑。再被告所犯上開4罪間，罪名互異，行為亦殊，均應分論併罰。末查被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定就被告轉讓第一級、第二級毒品罪部分加重其刑，另就被告販賣第一、第二級毒品部分，就有期徒刑及罰金刑部分，遞加重其刑。公訴意旨就①證人乙○○於95年4月底以1,000元價格在被告工作之臺東原生應用植物園內向被告購買甲基安非他命1小包部分，起訴意旨雖未論及，但此部分之事實與起訴書所指被告販賣甲基安非他命之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。②被告明知為禁藥而轉讓部分，疏未引據藥事法相關規定論罪，而論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品之輕罪，尚有未洽，附此敘明。爰審酌被告所犯販賣毒品及轉讓毒品、禁藥之罪，殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，犯罪後猶飾詞否認販賣犯行，一再誣陷他人，殊無悔意，實罪無可逭等一切情狀，分別處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，再依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身，以昭炯戒。四、沒收部分: (一)扣案之海洛因4小包 (驗前總淨重3.4公克、驗後總淨重2.99公克)、甲基安非他命5小包 (驗前總淨重5.85公克、驗後總淨重5.39公克)，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。另扣案之殘渣夾鏈袋1只，亦驗出含海洛因陽性反應，且兩者無法分離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至口香糖袋1個、葡萄糖1包 (毛重5.46公克)、空夾鏈袋1包、電子磅秤1個，黑色皮包1只及行動電話1支 (搭配中華電信行動通信分公司門號0000000000號，不含SIM晶片卡『按依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得晶片使用權』) ，為被告所有供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收之。 (二)再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 (最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照)。被告因販賣海洛因及甲基安非他命所得之對價共為46,000元，其中庚○○、陳祈州購買海洛因部分6,000元，甲○○購買海洛因部分 32,000元；庚○○、陳祈州購買甲基安非他命部分4,000元，乙○○購買甲基安非他命部分4,000元，應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣得之被告所有現金17,000元，依上說明，應沒收之，餘未扣案部分29,000元，亦應依上開規定，以被告之財產抵償之，另扣案之現金800 元部分，為被告所有非販賣毒品所得，公訴意旨業已論述極明，自不在沒收之列，附此敘明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、(修正前)第56條、第47條第1項、第37條第1項、第51條第4款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　 2　　月　　5 　　日刑事第二庭審判長法官李水源法官簡芳潔法官曾宗欽以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」書記官　沈茜庭中　　華　　民　　國　　96　　年　　 2　　月　　 5　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項: 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條第1項: 轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第18條第1項: 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第19條第1項: 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。藥事法第83條第1項: 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

臺灣臺東地方法院95年度訴字第199號

關鍵資訊