97年度訴字第278 號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：99 年 08 月 17 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第278 號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　劉秀真　律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1082號），本院判決如下：主文乙○○犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑伍年。犯罪事實一、乙○○自民國89年起，擔任臺東縣立體育場場長，綜理縣立體育場各項業務，為依據法令從事公務之人員。緣臺東縣立體育場於93年間辦理「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」業務，經台東縣政府發包中心統一辦理招標業務，而由甲○○擔任負責人之豪鎂園藝造景企業社（下稱豪鎂企業社），以低於底價百分之80之投標金額新臺幣（下同）1,038萬元標得本件工程，因欠缺人力，台東縣政府教育局遂同意由乙○○擔任本件工程之監造人員及工程完工後之主驗人員，乙○○明知驗收時，須依合約及竣工圖說從實核對，查明有無確實依契約及竣工圖說施作。而豪鎂企業社自簽立本件工程合約書，迄工程完工止，僅依乙○○之口頭指示變更施工圖說，且又未依附表一項目2至3所示竣工圖位置及數量植栽印度紫檀及廣東油桐（依竣工圖記載，豪鎂企業社須分別在⑴B區種9株印度紫檀、⑵A區種63株廣東油桐、B區種廣東油桐36株）。乃乙○○於94年6月2日驗收時，除明知豪鎂企業社實際上未依上揭竣工圖說位置及數量，在B區種9株印度紫檀，而僅在D區及E區各種印度紫檀13株及45株印度紫檀外；復明知豪鎂企業社未依竣工圖在A區及B區各種63株及36株廣東油桐，而僅在A區、B區及E區各種與竣工圖說數目不符之不詳數目廣東油桐。竟基於明知為不實事項登載於職務上所掌公文書以行使之犯意，先在「驗收紀錄」之「驗收經過欄」虛偽記載不實之「（一）栽植樹木...印度紫檀、廣東油桐...等，與圖說、數量、貨樣規定相符。」字樣，復在驗收紀錄之「驗收結果欄」勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」之不實事項，足生損害於其職務上所製作公文書「驗收紀錄」之正確性；嗣乙○○並於「臺東縣立體場工程結算驗收證明書」驗收意見欄上虛偽記載「（一）栽植樹木...印度紫檀、廣東油桐...等，與圖說、數量、貨樣規定相符。」之不實事項，亦足生損害於「驗收證明書」內容之正確性，嗣並持上揭登載不實之臺東縣立體場工程結算驗收證明書及驗收紀錄，同時向台東縣政府行使，使豪鎂企業社得以順利向臺東縣政府，請領附表一項目2至3所示植栽印度紫檀及廣東油桐扣除維護費及保固金外之工程款。二、案經臺東縣政府政風室函送台灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力:按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所援引之證據，被告及檢察官對於證據能力均同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，本院審酌該等筆錄、書證作成時，無人情施壓或干擾，亦無不當取供或不足採信之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，均有證據能力。又卷內文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之4規定，認均有證據能力，先予說明。貳、有罪部分: 一、訊之被告乙○○矢口否認犯行，辯稱「伊有口頭指示變更種植位置，未在驗收記錄上與契約圖說貨樣規定相符前作勾選，伊只在驗收記錄簽名，無偽造故意，且喬木位置僅廣東油桐與印度紫檀對調，不論何種喬木驗收數量均與合約數量相同，並無減作或不正確」云云，經查: （一）本工程之喬木數量於驗收時與契約數相同，嗣種植後有枯死補植之事實，業據證人己○○及戊○○結證屬實，惟該等喬木種植後有些枯死補植養護後，迄96年6月21日止其維護費及保固金共724,650元，已無剩餘之情，有卷附相關支出傳票足稽（本院卷2、第19頁至第69頁），且本工程案於94年6月2日驗收後，迄95年間，所種喬木（大葉桃花心木、廣東油桐、樟樹、鳳凰木、印度紫檀）有枯立須全數拔除補植之情，亦有台東縣立體育場95年3月1日東體場字第0940000175號函及95年5月26日東體場字第0940000463號函足稽（本院卷2、第11頁至12頁）。而調查站人員係遲至縣立體育場無從自維護費及保固金項下養護補植喬木後之97年3月11日始至現場勘驗喬木數量，從而，調查站人員至現場勘驗時，縣立棒球場既已無經費可供繼續補植養護喬木，枯死喬木未補植，致調查站人員會勘時清點數目與契約數目不符，即有可能，故調查站人員至縣立棒球場會勘時，雖清點得附表一項目1至5之喬木數量與契約書所載數量不符，惟調查站人員清點時，距驗收當時已有近兩年之時差，調查站人員於事發兩年後始至場會勘，所見結果當然無法還原兩年前驗收時實況，故尚難以調查站人員會勘結果，遽認本工程植栽驗收當時喬木種植數量與契約書所載不符。故證人己○○及戊○○有關驗收喬木數量與契約數目相符之證述，應可信實，先此敘明。（二）茲合約書第19條雖規定「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」，然因本工程係前台東縣教育局長交由台東縣立體育場辦理，並無編列委託設計監造費用，由場長乙○○監督施作未領取任何相關費用之情，有台東縣政府98年10月23日府教體字第0983036709號函、99年2月3日府教體字第0993003927號函足稽（本院卷1、第123頁、第434頁），茲被告當時既係體育場場長負責監督施作，雖被告未確實依合約書第19條方式變更合約內容，即在原契約金額及數量未變更情況下，以口頭指示變更方式，要求承包商變更植栽位置，並經承包商同意，則被告及承包商主觀上既認為施工圖說內容，已變更為竣工圖附表一項目2至3之施作內容，此時承包商依變更後竣工圖附表一項目2至3內容施作，被告亦依變更後竣工圖驗收，而未依被告口頭指示變更前圖說施工，縱有未當，亦僅係雙方未嚴格遵守原契約規範之變更規定，而有行政瑕疵。（三）從而，依竣工圖說承包商既記載B工區應栽植印度紫檀9株，則被告驗收時即應比對竣工圖說記載，以明承包商有無依竣工圖說施工。茲豪鎂企業社依合約書雖只須種57株印度紫檀（詳台東縣立體育場合約書卷第35頁），而調查站人員實際會勘結果，分別在D工區清點得印度紫檀13株，在E工區清點得印度紫檀45株，總計清點結果共種植印度紫檀58株，該印度紫檀數目較合約書所載57株多出1株，足徵，承包商豪鎂企業社在種植印度紫檀時，根本就未依竣工圖位置及數量在B工區種植印度紫檀9株，反而是在D 工區及E工區種植印度紫檀。被告身為主驗人員，對於此種非隱藏部位之驗收，只要按竣工圖核對目視清點即可看出，根本就無從諉為不知。且若非被告以主驗人員就驗收經過、驗收結果，以親身所見作出結論，實不可能有不知名之第三人敢在驗收紀錄或驗收證明書上為任何記載。茲被告身為主驗人員，明明承包商未依竣工圖說在B工區種植任何1株印度紫檀情況下，竟於驗收紀錄上「驗收經過欄」記載不實之「（一）栽植樹木...印度紫檀...等，與圖說、數量、貨樣規定相符。」字樣，復於驗收紀錄之「驗收結果欄」勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」之不實事項，並在主驗人員簽名欄上簽名，在在證明，該等不實事項之記載乃被告所為。（四）次查，合約書所載承包商應種植之廣東油桐僅63株（台東縣立體育場合約書卷第35頁），姑不論該等廣東油桐應種在何工區？因證人戊○○及己○○已證稱「驗收時喬木數量與契約數相符，且種植後若有枯死，亦原地補種同種樹木」，準此，即知承包商豪鎂企業社實際上僅種植63株廣東油桐在棒球場工區內。茲依竣工圖記載，A區要種63株廣東油桐，B區須種36株廣東油桐，該竣工圖所載應種植之廣東油桐數目為99株，根本就與承包商豪鎂企業社依契約須實際種植在棒球場之63株廣東油桐數目，完全不符，數額差距高達36株。茲調查站會勘結果，在A區算得18株廣東油桐，在B區算得7株廣東油桐，在E區算得9株廣東油桐，即知承包商輸入63株廣東油桐至棒球場後，即分別在在A區、B區及E區栽種數目不詳廣東油桐。從而，不論豪鎂企業社是否均有依竣工圖記載之位置在A工區及B工區種廣東油桐，因承包商豪鎂企業社依合約僅須種植63株廣東油桐，且分別已在A區、B區及E區各種1株以上廣東油桐，則常人只要目視清點，即可看出承包商實際施作之廣東油桐在A區不可能種63株，在B區亦不可能種植36株廣東油桐，蓋承包商只輸入63株廣東油桐，此時無論將該63株廣東油桐全部或分散種在A區或B區，則種在A區或B區之廣東油桐，即不可能分別有63株或36株之情形發生。從而，本件竣工圖雖記載在A區種63株廣東油桐，在B區種植36株廣東油桐，但觀諸證人戊○○及己○○所指驗收清點時與契約數相符之證詞，即知實際驗收時，根本不可能發生在A區種63株廣東油桐，在B區種植36株廣東油桐之事情發生。乃被告身為主驗人既知應依竣工圖驗收，以查竣工圖是否與實況相符，且此種目視清點即可發現之問題，竟未發現，實難諉稱非明知。準此，承包商未依竣工圖數量在A 區、B區種植合乎約定數量之廣東油桐，復在竣工圖所未表示栽植廣東油桐之E區栽植廣東油桐。被告於驗收時，依竣工圖比對，即可知悉承包商未依竣工圖說位置及數量種植廣東油桐，殊堪認定，被告知悉上情，猶在所製作文書上就廣東油桐部分為與圖說相符之登載，其明知不實而為登載，由此可見。（五）且被告身為主驗人員，驗收時就驗收經過、驗收結果，以親身見聞作出驗收經過及驗收結果，乃事理之常，若非被告授意或親自登載，實不可能有不知名之第三人敢在驗收紀錄或驗收證明書上為任何記載。此外，並有驗收紀錄、驗收證明書及台東縣政府支出憑證簿足稽。從而，被告驗收時明知「印度紫檀未依竣工圖位置及數量在B工區栽植9株」，亦明知「承包商未依竣工圖記載，在A區種63株廣東油桐，在B區種36株廣東油桐」，竟仍在驗收紀錄之「驗收經過欄」登載「栽植樹木...印度紫檀、廣東油桐...與圖說...相符」不實事項，又在驗收紀錄之「驗收結果欄」勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」不實事項，並在驗收證明書之「驗收意見欄」上登載「栽植樹木...印度紫檀、廣東油桐...與圖說規定相符」等不實事項，並持以行使，殊堪認定，被告空言否認，不外卸責之詞，不足採信，應依法論科。二、查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：（一）被告行為後，刑法第55條，業於94年1 月7日修正公布刪除牽連犯規定，並於95年7月1日施行，則被告行為後無論依新舊法，若均論以想像競合犯，新法並未比較有利行為人，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法，論以想像競合犯。（二）按刑法第10條第2項所稱之公務員，原係指依法令從事於公務之人員，惟95年7月1日刑法修正施行後，縮限公務員之範圍，須依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；或受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，始屬刑法所定之公務員。本案被告受台東縣政府教育局指導綜理場務並指揮監督所屬員工，有台東縣立體育場組織規程附卷足稽，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限者，有台東縣立體育場組織規程足稽。是不論依新舊法均屬公務員範疇。經比較新舊法有關公務員之規定，新法並非較有利於被告。三、核被告所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實罪，其登載不實文書後，復持以行使，其登載不實之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時同地行使登載不實之驗收紀錄及驗收證明書，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重處斷。公訴人雖僅就被告登載不實文書犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。本件被告既有行使登載不實文書之犯罪事實，且與前揭登載不實文書之行為，有高度行為與低度行為之吸收關係，本院自應就行使公務員登載不實文書部分，一併加以裁判。爰審酌被告身為公務人員，受託監造，視合約有關變更之規定為無物，無視機關承辦採購單位人員不得為所採購之主驗人員規定，謹慎依竣工圖說驗收，對於目視可見之缺失，任令驗收通過，嚴重影響公共工程品質，玷辱公務員應公正執行職務之本份，且犯後仍飾詞狡辯，毫無悔意，惡性非輕，念及被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其素行尚佳等一切情狀，量處被告如主文第一項所示之刑，以資懲儆。又查本件被告犯罪時間均在96年4月24日以前，查無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之情形，合於同條例第2條第1項第3款減刑條件，應依同條例第7條之規定，減其宣告刑2分之1如主文所示。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時短於思慮，致罹刑章，犯後雖否認犯行，本院信被告經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑5年（參照最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定），以勵自新。參、不另為無罪諭知部分: 一、公訴意旨略以:被告乙○○自89年起，擔任臺東縣立體育場場長，綜理縣立體育場各項業務，為依據法令從事公務之人員。臺東縣立體育場於93年間辦理「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」業務，乙○○明知政府採購法第6條第1項規定，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，又同法第34條第1項規定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密，同法第71條第3項規定，機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人，及同法第72條第1項規定，機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認，驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。再依採購契約要項第24條規定，契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。緣豪鎂園藝造景企業社（下稱豪鎂企業社）負責人甲○○因於92年8月間承包「臺東縣立體育場副看台及聖火台新建工程--植草毯工程」而與乙○○熟識，乙○○明知自己沒有工程設計、監造之專業能力，且豪鎂企業社極可能再參與「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」之投標，竟未將「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」委外設計、監造，反而將臺東縣立體育場所留存王漢瑞建築師繪製之棒球村平面圖藍圖紙本交付與甲○○，並告訴甲○○「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」之規畫概要，請甲○○代為製作「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」之所有施工圖說，因甲○○所經營之豪鎂企業社為生產地磚之天九興業股份有限公司（下稱天九公司）在臺東地區唯一之經銷商，故甲○○委請姓名年籍不詳之設計師將天九公司所生產之地磚樣式全部規劃在「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」之設計圖說中，嗣乙○○在「臺東縣立體育場購置綠美化植栽工程」對外公開招標時，完全以甲○○所提供之設計圖說為本件工程之招標文件。之後，甲○○以豪鎂企業社之名義參與本件工程之投標，並以低於底價百分之80之投標金額新臺幣（下同）1,038萬元標得本件工程，且由乙○○擔任本件工程之監造人員及工程完工後之主驗人員。乙○○於94年6月2日驗收時，明知本件工程合約書約定剩餘土石6,940立方公尺必須運棄，且豪鎂企業社在工程合約書單價分析表第6頁中表示「承包商願意無償負責清運處理」，然乙○○卻口頭指示豪鎂企業社無庸將剩餘土石運棄，使豪鎂企業社得以節省485,800元之運棄費用。再依據合約書圖說記載，鋪設高壓彩晶植草磚、高壓彩晶噴砂界石、高壓噴砂彩晶雅典石及A型藝術路緣石前，必須先挖土方約20公分後、剩餘土石運棄、再整地、鋪設15公分厚碎石級配料（3-5公分碎石）、路床夯實滾壓、鋪設5公分厚粗砂後再行鋪設，且施工規範記載「基層壓實度必須百分之95以上，每500平方公尺至少應試驗1點，級配層壓實度必須百分之95以上，每200平方公尺至少應試驗1點。」，依據合約書標單及單價分析表之記載，碎石級配應施作之總數量為2,99 8.905立方公尺（每單位0.195立方公尺乘以數量15379等於2,998.905立方公尺），然豪鎂企業社於施作期間僅向駿彰實業有限公司購買255立方公尺之碎石級配，故有2,743.905立方公尺之碎石級配未施作，且乙○○在監造及驗收過程中，均未依上開施工規範試驗基層壓實度及級配層壓實度，以豪鎂企業社向駿彰實業有限公司購買碎石級配之單價每立方公尺240元計算，豪鎂企業社因此獲得658,537元之不法利益。另本件工程之合約書圖說中，關於高壓彩晶植草磚、高壓彩晶噴砂界石、高壓噴砂彩晶雅典石及A型藝術路緣石等地磚，均以豪鎂企業社經銷之天九公司產品為地磚之規格，依據合約書之單價分析表所示，高壓彩晶植草磚之單價為每平方公尺380元，高壓彩晶噴砂界石每公尺200元、高壓噴砂彩晶雅典石每平方公尺570元及A型藝術路緣石每公尺55.6元，然豪美企業社向天九公司進貨之價額則為高壓彩晶植草磚每平方公尺205元、高壓彩晶噴砂界石每公尺90元、高壓噴砂彩晶雅典石每平方公尺400元及A型藝術路緣石每公尺48元，使豪鎂企業社因此獲得1,991,745元之不法利益。臺東縣立體育場與豪鎂企業社自簽立本件工程合約書迄工程完工止，從未以書面變更契約內容，乙○○竟擅自以口頭指示豪鎂企業社改變契約內容，使豪鎂企業社以更簡易之工法施作本件工程，乙○○於94年6 月2日驗收時，明知豪鎂企業社就如附表一項目1、4、5，及附表二編號1至9所示之施作項目與契約書及圖說內容不符，竟在「臺東縣立體場工程結算驗收證明書」驗收意見欄上記載「（一）栽植樹木、大業桃花心木、鳳凰木、樟樹等，與契約、圖說、數量、貨樣規定相符。（二）植草與契約、圖說、數量、貨樣規定相符。（三）彩晶石、路緣石、植草磚與契約、圖說、數量、貨樣規定相符。（五）同意驗收。」，並在「臺東縣立體育場驗收記錄」記載上開（一）至（三）事項，又在驗收結果勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符。」，此外，在「臺東縣立體育場結算明細表」有關實際施工之數量、金額之記載亦與明細表中結算結果的數量、金額之記載不符，將上開不實之事項登載於其職務上所掌之公文書，使豪鎂企業社得以請領全部工程款，足以生損害於臺東縣立體育場辦理公共工程之正確性，乙○○圖利豪鎂企業社合計3,136,082元之不法利益，因認被告涉犯公務員登載不實及圖利罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40 年台上字第86號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再按貪污治罪條例規定之圖利罪，要必有為自己或第三人圖得不法私利之意思，表現於行為，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為失當之結果，使人獲得不法私利，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院89年度台上字第1520號判決參照），貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院98年台上字第1991號判決參照）。刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台上字第377號判例參照），刑法第二百三十條之偽造文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪（最高法院19年上字第500號判例參照）。三、有關附表一項目1、4、5驗收不實部分:訊之被告堅詞否認有何登載不實，辯稱「所種喬木與契約數量符合，僅廣東油桐與印度紫檀種植位置對調，並未圖利廠商」等語，選任辯護人亦以上情為被告辯護。經查，檢察官所以認被告涉登載不實罪，不外以調查站人員於97年3月11日至臺東縣第一棒球場會驗，實際清點結果，發現植栽結果如附表會勘數量欄所示，而會勘數量欄之實際清點數量，根本與原契約圖說及竣工圖說均有不符，為其依據。經查:本工程之喬木數量於驗收時與契約數相同，嗣種植後有枯死補植之事實，業據證人己○○及戊○○至庭結證屬實，又該等喬木種植後枯死補植養護後，迄96年6月21日止其維護費及保固金共724,650元，已無剩餘之情，有卷附相關支出傳票足稽（本院卷2、第19 頁至第69頁），且本工程植栽於94年6月2日驗收後，迄95 年間，所種喬木（大葉桃花心木、廣東油桐、樟樹、鳳凰木、印度紫檀）有枯立須全數拔除補植之情，亦有台東縣立體育場95年3月1日東體場字第0940000175號函及95年5月26日東體場字第0940000463號函足稽（本院卷2、第11頁至12頁）。準此，該等喬木種植驗收後既有枯立拔除補植，且植栽維護費迄96年6月21日止已用磬等情，殊堪認定。茲植栽種植後不免有枯立拔除乃事理之常，而調查站人員遲至縣立體育場無資力養護補植喬木後之97年3月11日，始至現場勘驗喬木數量，從而，調查站人員至場勘驗時，縣立棒球場既已無預算可供繼續補植養護喬木，期間不免有枯死喬木未補植之情發生，而產生調查站人員會勘清點數目與契約數目不符，即有可能，故調查站人員至縣立棒球場會勘時，雖清點得附表一項目1至5之喬木數量與契約書所載數量不符，惟調查站人員清點時，距驗收當時已有近兩年之時差，調查站人員於驗收近兩年後始至場會勘，所見結果當然無法還原兩年前驗收時實況，故尚難以調查站人員會勘結果，遽認本工程植栽驗收當時有喬木種植數量與契約書所載不符之情形。基此，檢察官以調查站人員97年3月11日會勘結果，據以推論被告驗收時，就附表一項目1、4及5之喬木數量及位置，未據實依圖說驗收，顯非適當，先此敘明。（一）有關大葉桃花心木驗收不實部分: ⑴依原施工圖說，承包商須在C區種大葉桃花心木57株，在D區種大葉桃花心木121株，在E區種大葉桃花心木30 株，共須種208株大葉桃花心木。茲被告係依竣工圖驗收，而竣工圖係記載承包商須在C區種大葉桃花心木126株，在D區種大葉桃花心木84株，共須種210株大葉桃花心木。雖調查站人員至現場實勘清點結果，在C區種大葉桃花心木120株，在D區種大葉桃花心木81株，僅有201株大葉桃花心木存活。惟證人己○○及戊○○至庭結證稱「驗收時相關喬木數量與契約數目相符」，足徵，檢察官所謂承包商未依契約數量栽植云云，顯屬推論。況喬木種植後枯立拔除，在所難免，而調查站就桃花心木清點結果201株，不論是與原契約圖說或竣工圖對照，差額均在10株內，數量不多。準此，種植驗收後所植大葉桃花心木有枯死無資力再補植，致調查站人員於97年3月11日清點時僅點得201株存活，即有可能，故檢察官未顧及此種可能性，遽以調查站人員清點所得推論被告未依圖說驗收，亦有未當。 ⑵次查，被告係依竣工圖驗收，業據被告供明在卷，再觀諸竣工圖與原契約施工圖說相比較，有關植栽大葉桃花心木之數量與區域均有不同，足徵，施工過程被告有口頭指示承包商就大葉桃花心木栽植位置及數量作變更，雖被告未依契約規定方式變更施工內容，而以口頭指示便宜方式變更，經承包商同意變更，但此僅係行政瑕疵。茲因雙方合意變更契約圖說內容，若變更後實際施工結果，與指示變更結果相符，並經核對與變更後之竣工圖相符，則被告以實作結果與竣工圖相符，予以驗收，據以驗收登載在相關文書上，即無登載不實可言。茲依雙方所訂契約書，承包商須種208株大葉桃花心木，而證人己○○及戊○○僅證稱「驗收時喬木數量與契約數目相符」，故能否謂承包商未依竣工圖在C區種大葉桃花心木126株，在D區種大葉桃花心木84株，共種210株大葉桃花心木，即有疑問。但觀諸調查站人員至現場清點時，樟樹部分清點結果，比原契約及竣工圖所示數量多出23株之情，有履勘筆錄足稽（調查局卷第102頁），足徵，承包商於原契約規定數目外，依口頭指示變更竣工圖說多種數株喬木，並非不可能。茲調查站人員至場勘驗時，在C區點得120株大葉桃花心木，在D區點得大葉桃花心木81株，該種植大葉桃花心木之區域，完全與竣工圖之種植區域相同。而被告根本未以變更前施工圖說作為驗收依據，此觀台東縣立體育場結算書卷係附依被告口頭指示變更後之竣工圖為據，即可明白。從而，檢察官謂「大葉桃花心木之種植區域，與原契約圖說不符，被告未據實依施工圖說驗收，仍登載與圖說相符」，即屬登載不實云云，顯有誤解。 ⑶雖調查站人員清點時現狀存活大葉桃花心木數量，較之原契約或竣工圖說所示數量還要減少，但此並不能排除承包商確有依竣工圖說在C區種大葉桃花心木126株，在D區種大葉桃花心木84株，嗣因枯死無資力補植，現狀僅剩201株桃花心木存活之可能。故依現存證據，並無法證明被告驗收時，未依竣工圖說據實驗收桃花心木，故被告在驗收紀錄及驗收證明書上有關桃花心木部分記載「與圖說、數量、貨樣規定相符。」字樣，復在驗收紀錄之「驗收結果欄」勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」，並於「臺東縣立體場工程結算驗收證明書「驗收意見欄」上記載「栽植樹木大葉桃花心木，與圖說、數量、貨樣規定相符」，並無不實可言。茲承包商依原合約僅須種208株大葉桃花心木，而檢察官所舉證據又無法證明承包商未依約種植桃花心木208株，亦無法證明承包商未依竣工圖種210株大葉桃花心木，則被告依竣工圖驗收結果，未就竣工圖比原合約多種之2株桃花心木計價給款，僅依合約數目之208株計價給付承包商，不僅無圖利犯意可言，亦無所謂在驗收紀錄、驗收證明及台東縣立體育場結算明細表有關施工數量及金額項目，為虛偽不實登載可言，故尚無證據證明被告部分有何登載不實或圖利犯行。（二）有關鳳凰木驗收不實不符部分: 經查，檢察官所以認被告就鳳凰木驗收涉登載不實及圖利罪，不外以調查站人員於97年3月11日至臺東縣第一棒球場會驗，實際清點結果，發現植栽位置，如附表一項目4 會勘數量欄所示。而附表一項目4會勘數量欄之種植位置，根本與原契約圖說及竣工圖說不符，為其依據。惟查: ⑴被告並不否認以口頭指示變更鳳凰木栽植之情，且被告係依口頭指示變更後之竣工圖驗收，已如前述，茲承包商與被告之真意，既係以竣工圖來驗收，則只要栽植鳳凰木位置及數量與竣工圖相符，即無登載不實可言。依竣工圖記載「鳳凰木須在E區種44株」，雖調查站人員實勘結果，發現在E區僅栽植鳳凰木31株。惟調查站人員係於驗收完畢近二年後，始至現場勘驗發現在E區種鳳凰木31株，且被告當初驗收後，所植鳳凰木有枯死之情，業如前述，故調查站會勘所得結論，並不足以證明承包商驗收時未依竣工圖種植鳳凰木44株。 ⑵雖調查站勘驗結果，鳳凰木在E區有31株，而未經被告口頭指示變更前之施工圖說係記載「鳳凰木在E區須種30株」，再觀諸被告所編台東縣立體育場結算明細表鳳凰木係以合約數30株計價付款，並未以31株計價付款，換言之承包商縱有多種之情，亦無法請款。從而，承包商若依合約及原施工圖說數量在E區種30株鳳凰木，縱另外多種1株鳳凰木，但因超過30株之數目並無法計價請款，縱認被告未依原施工圖說驗收，而在相關文書上為與圖說相符之登載有所不實，但因體育場因而額外獲得免費植栽1株鳳凰木之利益，並不生損害於公眾或他人。故檢察官認依原施工圖說承包商只須在E區種30株鳳凰木，但承包商卻多種1株，被告竟仍就多出之1株部分，在驗收紀錄上及驗收證明書上為符合契約圖說之登載，係足生損害於公眾或他人，而構成登載不實偽造文書罪，即有誤解。 ⑶次查，台東縣立體育場合約書所附原施工圖說記載在E區須種30株鳳凰木（合約書卷第106頁），而台東縣立體育場結算書所附竣工圖記載在E區須種44株鳳凰木。而被告係依附於結算書卷之竣工圖驗收，已如前述，雖調查站人員清點時現狀存活鳳凰木數量31株，較之原契約數30株多1株，又較竣工圖說所示44株少13株，但此並不能排除承包商確有依竣工圖說在E區種鳳凰木44株，嗣因枯死無資力養護補植，現狀僅剩31株鳳凰木存活之可能。依現存證據，並無法證明被告驗收時，未依竣工圖說據實驗收鳳凰木，故被告在驗收紀錄及驗收證明書上有關鳳凰木部分記載「與圖說、數量、貨樣規定相符。」字樣，復在驗收紀錄之「驗收結果欄」勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」，並於「臺東縣立體場工程結算驗收證明書「驗收意見欄」上記載「栽植樹木鳳凰木，與圖說、數量、貨樣規定相符」，並無證據證明有何不實可言，尚難認被告於相關文書上為上開記載，屬登載不實之偽造文書犯行。 ⑷末按，承包商依原合約僅須在E區種30株鳳凰木，而檢察官所舉證據又無法證明承包商未依竣工圖在E區種植鳳凰木44株，則被告依竣工圖驗收結果，僅就原合約所載30株鳳凰木計價給付承包商，不僅無圖利犯意可言，其在驗收紀錄、驗收證明及台東縣立體育場結算明細表有關施工數量及金額項目之登載，亦不足生損害於公眾或他人，故尚無證據證明被告此部分犯行。（三）有關樟樹驗收不實部分: ⑴被告並不否認以口頭指示變更樟木栽植之情，且被告係依口頭指示變更後之竣工圖驗收，已如前述，茲承包商與被告之真意，既係以竣工圖來驗收，則只要栽植樟樹位置及數量與竣工圖相符，即無登載不實可言。依竣工圖記載「樟樹須種在C區種36株，在D區種1株」，雖調查站人員實勘結果，發現在A區所種樟樹為11株，在B區所種樟樹為8 株，在C區所種樟樹為39株，在D區種樟樹2株。承包商實際種植之樟樹共60株，在數量上不僅比原合約數量37株多出23株；且承包商在竣工圖施作範圍內之C區所種39株樟樹，亦比竣工圖所示36株，多種了3株樟樹；在竣工圖施作範圍內之D區所種2株樟樹，亦比竣工圖所示1株，多種了1株樟樹。且承包商亦在竣工圖種植樟樹範圍外之A區額外多種樟樹11株，在B區額外多種樟樹8株。然而，承包商在竣工圖所示C區及D區種植樟樹範圍及數目，已符合契約數量及範圍，且本案承包商縱有多作亦未加價請款，僅依原約施作數目及價金請款，此觀台東縣立體育場結算明細表「栽植樟樹欄」仍以37株樟數計價給付工程款即知。從而，承包商縱有多種幾株樟樹，體育場並未因此受損，反而受有利益。故縱認被告驗收樟樹時對於樟樹實種數目比竣工圖所須數目多了4株，仍登載與圖說相符，有所不實，但並無證據證明因此足生損害於任何公眾或他人，所為即與登載不實之構成要件不符。 ⑵末按，承包商所種樟樹縱比契約所載37株多出23株，但因體育場依約只須支付37株之價金即可，多出之23株並不能額外加價請款，準此，台東縣立體育場結算明細表「栽植樟樹欄」仍以37株樟數計價給付工程款，不僅符合契約規定，且與事實相符，難認被告對此有何登載不實之處。 ⑶茲原施工圖說，承包商僅須在C區種樟樹37株；若依竣工圖說，承包商則須在C區種樟樹36株，在D區種樟樹1株。再觀諸被告所編台東縣立體育場結算明細表，樟樹部分係以合約數量37株計價付款，並未以60株計價付款，換言之承包商縱有多種之情，亦無法請款。從而，承包商若已依合約及竣工圖說數量在C區種36株樟樹，在D區種樟樹1株，因超過37株以外之數目並無法計價請款，茲被告係依竣工圖說驗收，承包商縱在竣工圖說範圍內之C區多種3株樟樹，在D區多種樟樹1株，復額外在竣工圖說範圍外之A區多種樟樹11株，在竣工圖說範圍外之B區額外多種樟樹8株，均不得另外計價請款。故不論被告是否知悉承包商在C 區及D區多種樟樹4株，並知悉承包商另外在其餘地區多種樟樹，仍在驗收紀錄及驗收證明書上登載「與契約圖說相符」等字，不僅不足生損害於任何公眾或他人，反而使體育場額外獲得免費植栽之利益，所為即與登載不實罪之要件不符。故檢察官認依原契約圖說承包商只須在C區種37 株樟樹，乃承包商除在C區種39株樟樹外，又另外在不應該種樟樹之範圍多種樟樹，被告竟在驗收紀錄上及驗收證明書上為符合契約圖說之登載，係足生損害於公眾或他人，而構成登載不實偽造文書罪，即有誤解。 ⑷次查，台東縣立體育場合約書記載樟樹須種37株（合約書卷第36頁），而台東縣立體育場結算書所附竣工圖記載在C區種樟樹36株，在D區種樟樹1株，共種37株樟樹，而被告係依附於結算書卷之竣工圖驗收，已如前述。雖調查站人員清點時現狀存活樟樹共60株，較之原契約圖說及竣工圖說之37株多種了23株。但因本件工程係採契約價金總額計算給付，承包商多作部分不得請款，且被告驗收後，仍依原合約所載37株樟樹計價付款，承包商所得乃合法之合約價款給付，並無任何人因此圖得不法利益，故被告所為亦與公務員圖利罪要件不符。 ⑸茲被告就樟樹部分之驗收登載事項，既不足生損害於公眾或他人，且被告在台東縣立體育場結算明細表有關施工數量及金額項目之登載亦與事實相符，且被告亦未圖任何人不法利益，故尚無證據證明被告此部分犯行。（四）有關附表一項目2、3涉犯公務員圖利罪及在台東縣立體育場結算明細表實際施工數量與金額記載不符登載不實部分: ⑴ 有關印度紫檀部分:檢察官雖認被告就有關印度紫檀部分在台東縣立體育場結算明細表實際施工數量與金額記載不符有登載不實及圖利云云，經查，承包商依合約書本應提供57株印度紫檀，而調查站人員於97年3月11日至現場清點結果，發現現場總計有58株印度紫檀，有勘驗筆錄足稽。而合約規定承包商僅須栽植57株印度紫檀即可，從而，承包商所植栽之印度紫檀數目比契約數目還要多出一株，茲依台東縣立體育場結算書明細表記載「印度紫檀」係以契約數目57株、每株850元單價給付價款，核與合約書所載每株850元價格相同，故被告在台東縣立體育場結算明細表實際施工數量與金額記載並無登載不實。茲承包商除依約提供57株印度紫檀外，復額外不另計價加種1株印度紫檀，則被告依合約規定給付承包商栽植印度紫檀之價金，則承包商所得乃合法利益，被告並未圖任何人任何不法利益，故被告亦無圖利之犯意。 ⑵有關廣東油桐部分:檢察官雖認被告就有關廣東油桐部分在台東縣立體育場結算明細表實際施工數量與金額記載不符有登載不實及圖利云云。經查，調查站人員於97年3月11日至現場清點結果，發現現場尚有34株廣東油桐，有勘驗筆錄足稽，依合約規定承包商本應栽植63株廣東油桐，從而，承包商似乎少栽植29株廣東油桐。惟因本工程之喬木數量於驗收時與契約數相同，嗣種植後有枯死補植之事實，業據證人己○○及戊○○結證屬實，惟該等喬木種植後有些枯死補植養護後，迄96年6月 21 日止其維護費及保固金共724,650元，已無剩餘之情，有卷附相關支出傳票足稽（本院卷2、第19頁至第69 頁），且本工程案於94年6月2日驗收後，迄95年間，所種喬木（大葉桃花心木、廣東油桐、樟樹、鳳凰木、印度紫檀）有枯立須全數拔除補植之情，亦有台東縣立體育場95年3月1日東體場字第0940000175號函及95年5月26日東體場字第0940000463號函足稽（本院卷2、第11頁至12頁）。而調查站人員係遲至縣立體育場無資力養護補植喬木後之97年3月11日始至現場勘驗喬木數量，從而，調查站人員至場勘驗時，縣立棒球場既已無預算可供繼續補植養護喬木，致枯死喬木未補植，產生調查站人員會勘時清點數目與契約數目不符，即有可能，故調查站人員至縣立棒球場會勘時，雖清點得附表一項目3 之廣東油桐數量與契約書所載數量有29株之差距，惟調查站人員清點時，距驗收當時已有近兩年之時差，調查站人員於事發兩年後始至場會勘，所見結果當然無法還原兩年前驗收時實況，尚難以調查站人員會勘結果較契約數少29株，遽認本工程植栽驗收當時，廣東油桐種植數量與契約書所載不符。參與前揭承包商多種植樟樹23株，鳳凰木1株、桃花心木2株等情，顯然所種喬木之數量、樹種，在合約書、竣工圖及調查站事後之勘查上，有所出入，依檢察官所舉證據，尚不足以證明被告驗收時知悉「承包商僅栽植34株廣東油桐，尚缺29株廣東油桐」之情，仍驗收通過，致承包商因此獲得減作29株廣東油桐不法利益。從而，既無證據證明被告有以少報多驗收通過，致承包商獲得少植29廣東油桐不法利益之情，且證人己○○及戊○○復證稱「驗收時喬木數量與契約數相同」，而合約書記載廣東油桐「63株、單價850 元」，核與台東縣立體育場結算明細表記載廣東油桐「63株、單價850元」，互相一致，難認被告就此部分有何登載不實。故無證據證明被告此部分犯行。四、有關圖利3,136,082元部分: （一）其中圖利土石運棄費用485,800元部分: 訊之被告乙○○堅決否認犯行，辯稱「⑴本案工程土石挖填平衡無剩餘土石，故無庸清運。⑵合約書上記載剩餘土石運棄6940立方米並非代表施工結果必有6940立方米剩餘土石產生。⑶由於挖出之土石可利用，故包商甲○○即將挖出之土石用以整地並回填土堤。⑷廠商於剩餘土石運棄欄記載0元，承諾無償清運處理剩餘土石運棄，則廠商將剩餘土石用來回填及填土堤，廠商並未獲得不法利益。」，經查，檢察官所以認被告圖利承包商土石運棄費用485,800元，不外以臺東縣立體育場購置綠美化值栽預算書項次03有編列「項目:剩餘土石運棄、數量6940立方米、單價70、複價485,800元」為據。惟查，預算書只不過為公務機關為以多少價格來施作工程所預先編列之書面，並非契約本身，公務機關編列預算書後，實際究竟要以多少價格施作該工程，尚須視投標者所出價格及契約內容而定，準此，得標廠商若以低於預算書所編列預算價格得標，公務機關與得標廠商尚須簽訂契約以投標價格為施作價格，故此時得標之承包廠商即須依所簽契約書及投標價格來施作，斯時得標廠商即無依預算書所編價格施作義務。茲本件工程預算書雖編列剩餘土石運棄費用為485,800元，但豪鎂企業社係依政府採購法參與公開招標而以10,380,000元得標，有扣案之相關參與投標廠商標單密封資料附卷足稽，嗣得標廠商與臺東縣立體育場簽訂工程採購契約，以10,380,000元施作，亦有臺東縣立體育場合約書及本院向臺東縣政府調閱之應付歲出保留款憑證資料足稽，而觀諸豪鎂企業社所簽訂之臺東縣立體育場簽訂工程採購契約有關剩餘土石運棄費用係記載零元，其單價分析表除記載零元外，復記載「承包商願意無償負責清運處理」（臺東縣立體育場合約書卷第35頁、第39頁），準此，依承包商豪鎂企業社與臺東縣立體育場所簽訂合約書，雙方係以10,380,000元作為工程總價，且係以零元作為剩餘土石6,940 立方米之運棄費用。準此，本工程雙方並非以預算書所編列之價格14,708,339元中之485,800元作為剩餘土石運棄合約價格甚明，乃檢察官認預算書所編485,800元係雙方合意之剩餘土石運棄費用，而承包商未將剩餘土石運棄，被告即非法圖利承包商485,800元云云，顯屬臆測之詞。次查，現場亦未有應載運而未載運之棄土，足以證明被告圖利承包商不運棄之利益。且本件現場土堤有加長加寬之情，復經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄足稽，且證人甲○○於調查站稱「伊曾實際到現場勘查過，現場地勢高高低低，經詳細計算施工現場，認無剩餘棄土可以運棄，所以編列剩餘土石運棄費用為零元，設計單位設計的6940立方米土石，伊是以高地的土石去填補凹地」，足徵，本件工程所挖土方乃可利用之土石資源，因現場地勢高低不平，遂依被告指示用來填平施工現場低窪地之用，復依被告指示將原來工區之土堤加長加寬，挖方及填方後並無剩餘土石產生，故即毋庸棄置。故本件挖方填方後並無剩餘土石可棄置。茲承包商既無償從事剩餘土石處置，則縱承包商嗣挖方、填方後已無土石可棄，承包商所得利益亦為零元，故檢察官執非屬契約內容之預算書所編485,800元作為剩餘土石運棄費用，認承包商未施作剩餘土石運棄，被告非法圖利承包商485,800元云云，顯非實情。（二）有關鋪設高壓彩晶植草磚、高壓彩晶噴砂界石、高壓噴砂彩晶雅典石及A型藝術路緣石前，必須先挖土方約20公分後、剩餘土石運棄、再整地、鋪設15公分厚碎石級配料（3-5公分碎石）、路床夯實滾壓、鋪設5公分厚粗砂後再行鋪設，且施工規範記載「基層壓實度必須百分之95以上，每500平方公尺至少應試驗1點，級配層壓實度必須百分之95以上，每200平方公尺至少應試驗1點。」，依據合約書標單及單價分析表之記載，碎石級配應施作之總數量為2,998.905立方公尺（每單位0.195立方公尺乘以數量15379 等於2,998.905立方公尺），然豪鎂企業社於施作期間僅向駿彰實業有限公司購買255立方公尺之碎石級配，故有2,743.905立方公尺之碎石級配未施作，且乙○○在監造及驗收過程中，均未依上開施工規範試驗基層壓實度及級配層壓實度，以豪鎂企業社向駿彰實業有限公司購買碎石級配之單價每立方公尺240元計算，豪鎂企業社因此獲得658,537元之不法利益部分: 訊之被告乙○○堅決否認犯行，辯稱「不知承包商以何價格向那些廠商購買砂石，伊兼行政業務，無法全程監工，且信賴甲○○不會偷工，驗收時未發覺有偷工減料之情」等語。而檢察官所以認被告圖利承包商658,537元，不外以證人羅吉榮偵查中稱「駿彰實業有限公司於94年間，只販售豪鎂企業社255立方米碎石級配」，且經檢察官勘驗現場實挖發覺上情等事實，為其立論依據。惟查，檢察官並未全面開挖，豈能知悉承包商僅購買255立方米之碎石級配，尚有2,743.905立方公尺之碎石級配未施作？且檢察官所舉證據，並無法證明被告乙○○於承包商豪鎂企業社施工時，即知悉承包商未依起訴書所載規範施作。況證人羅吉榮之證述，僅能證明承包商甲○○於94年間，曾向駿彰實業有限公司購買過255立方米之級配，並不能證明承包商除向駿彰實業有限公司購買255立方米級配外，未再向其他廠商購買級配，或本身即有庫存而以庫存施工之情。且亦無法證明被告知悉承包商甲○○到底以多少數量之碎石級配施作？及有無依契約規範施工？再者，本件工程完工迄今，所鋪高壓彩晶植草磚、高壓彩晶噴砂界石、高壓噴砂彩晶雅典石及A型藝術路緣石，並未因車輛碾壓致坍陷之情，業據被告方面陳明，若承包商未依約施作碎石級配，當不可能有此種結果。從而，檢察官所舉證據並不足證承包商未購足額碎石級配施作，亦難認被告明知承包商以低價購買不足量之級配未依規範施作，仍故意讓承包商驗收過關，而有圖利承包商658,537元之犯行。此部分檢察官之舉證尚有不足，尚難認被告有非法圖利承包商658,537之犯行。（三）合約書圖說中，關於高壓彩晶植草磚、高壓彩晶噴砂界石、高壓噴砂彩晶雅典石及A型藝術路緣石等地磚，均以豪鎂企業社經銷之天九公司產品為地磚之規格，依據合約書之單價分析表所示，高壓彩晶植草磚之單價為每平方公尺380元，高壓彩晶噴砂界石每公尺200元、高壓噴砂彩晶雅典石每平方公尺570元及A型藝術路緣石每公尺55.6元，然豪美企業社向天九公司進貨之價額則為高壓彩晶植草磚每平方公尺205元、高壓彩晶噴砂界石每公尺90元、高壓噴砂彩晶雅典石每平方公尺400元及A型藝術路緣石每公尺48元，使豪鎂企業社因此獲得1,991,745元之不法利益部分 : 訊之被告堅決否認此部分犯行，辯稱「檢察官誤將合約價格減去進貨成本所得差價乃不法利益，故承包商取得之利潤乃合法利潤，且承包商以標單得標後，究以多少進貨成本進貨，非伊所能知悉，故伊無圖利承包商豪鎂企業社以低價進貨卻以合約價格施作賺取差價1,991,745元之不法利益之犯行」等語。茲檢察官所以認被告圖利承包商1,991,745元之不法利益，係以出貨給豪鎂企業社之廠商劉文華稱「賣給甲○○高壓彩晶植草磚每平方公尺單價為205 元、高壓彩晶噴砂界石每公尺單價為90元、高壓彩晶雅典石每平方公尺單價為400元，A型藝術路緣石每平方公尺單價為400元」為據，惟依下列理由，實難認被告圖利承包商1,991,745元: ⑴有關高壓彩晶植草磚部分: ①甲○○在標單上記載高壓彩晶植草磚每平方公尺單價480元標得本件工程（合約卷35頁），而單價分析表則記載高壓彩晶植草磚每平方公尺之單價為380元，若加上含植草等其他施工成本則每平方公尺單價為480元（合約卷41頁）。而按諸常情，承包商甲○○在填寫上揭資料參與投標時，大都將進貨成本考量進去，從而，得標者所填單價分析表之價格，應有考量進貨成本，故承包商甲○○雖記載高壓彩晶植草磚每平方公尺單價380元。惟此並非表示承包商一定要以每平方公尺單價380元進貨，故檢察官認承包商豪鎂企業社所出標單價格就高壓彩晶植草磚係以每平方公尺單價380元計價，但實際上卻以每平方公尺205元進價，故380元減去205元剩175元，該175元即係被告圖承包商所獲不法利益，即有誤解。次查，參與競標之廠商依單價分析表所記載之得標價格，嗣雖經列為合約內容，並以之作為得標承包商請款依據，但該等計價方式並非限制得標人僅能依標單上之價格來進貨，該單價分析表及標單上之單價係指得標者施作高壓彩晶植草磚不論成本是否高於該單價，得標者最高僅能以該等單價向業主行使價金請求權，並非限制得標承包商僅能以該標單或單價分析表所載金額進貨。從而，檢察官認若得標者以低於該標單或單價分析表所載金額進貨即屬違法違約云云，顯誤認訂有底價之招標在底價內之最低標為得標廠商，即喪失自由經濟市場價格競爭之權利，不得再以討價還價方式向上游廠商進貨。準此，承包商豪鎂企業社若能以更低於標單及單價分析表價格壓低進貨成本進貨，所取得者乃合法商業利益非不法利益。 ②天九興業股份有限公司負責人劉文華稱「賣給甲○○高壓彩晶植草磚每平方公尺單價為205元，但本公司賣給甲○○僅有磚的部分，施工時磚的下方還有細碎石、級配等工料支出，如果契約書各項單價包括前開工料支出及運費，若單以材料含運費交到此案工程地點，乙○○編寫的單價偏低」（他字卷二、130頁背面）。依證人劉文華所述，則豪鎂企業社得標價又低於乙○○所編之價位，故豪鎂企業社甲○○所出單價亦偏低。 ③準此，檢察官謂豪鎂企業社甲○○之高壓彩晶植草磚進貨成本每平方公尺僅205元，遠低於單價分析表記載之每平方公尺380元，兩者價差為175元，因施工面積為8361平方公尺，故被告非法圖利甲○○1758361＝0000000元，顯誤解了承包商出標時所出單價雖高，但進貨時成本竟可壓低至所出單價以下，所取得之價差利潤乃合商業利潤，並非圖利。蓋檢察官強求承包商須以承包商競標時所出價格進貨施工，若未以競標時所出承包價格進貨即屬圖利，未免強人所難，故難認承包商豪鎂企業社此種以低於標單價進貨並賺取合約差價之差額，係圖得不法利益。更何況承包商究竟以多少價格進貨此涉商業機密，檢察官未能舉證證明被告知悉承包商以多少價格買進高壓彩晶植草磚，且承包商豪鎂企業社所取得者既係合法利潤，揆諸前揭最高法院98年台上字第1991號判決參意旨，被告不僅無圖利犯意，所為亦與公務員圖利罪之要件不符。 ⑵有關高壓彩晶噴砂界石部分: ①雖承包商豪鎂企業社在標單上記載高壓彩晶噴砂界石每公尺單價240元標得本件工程（合約卷35頁），且單價分析表記載高壓彩晶噴砂界石每公尺之單價為200元，若加上含施工等其他施工成本則每公尺單價為240元（合約卷42頁）。惟該等計價方式並非限制得標人豪鎂企業社僅能依標單上之價格來進貨，該單價分析表及標單上之單價，係指得標者豪鎂企業社施作高壓彩晶植草磚不論成本是否高於該單價，豪鎂企業社最高僅能以該等單價向業主行使價金請求權，並非限制得標主甲○○僅能以該標單或單價分析表所載金額進貨。從而，檢察官謂若得標者以低於該標單或單價分析表所載金額進貨即屬違約違法云云，顯誤認訂有底價之招標在底價內之最低標為得標廠商，即喪失自由經濟市場價格競爭之權利，不得再以討價還價方式向上游廠商進貨。準此，承包商豪鎂企業社若能以更低價格壓低進貨成本進貨，所取得者乃合法商業利益非不法利益。 ②天九興業股份有限公司負責人劉文華稱「賣給甲○○高壓彩晶噴砂界石每公尺單價為90元」（他字卷二、130 頁背面）；故承包商豪鎂企業社之高壓彩晶噴砂界石進貨成本每公尺僅90元，雖遠低於單價分析表記載之每公尺200元，兩者價差為110元，因施工數量為2553公尺，故豪鎂企業社甲○○此部分所取得之1102553＝280830元，乃合法利潤，檢察官竟認此為不法利益，顯有誤解。況承包商究竟以多少價格進貨乃商業機密，檢察官未能舉證證明被告知悉承包商以多少價格買進高壓彩晶噴砂界石，且承包商豪鎂企業社所取得者既係合法利潤，揆諸前揭最高法院98年台上字第1991號判決參意旨，被告不僅無圖利犯意，所為亦與公務員圖利罪之要件不符。 ⑶有關高壓彩晶雅典石部分: ①承包商豪鎂企業社在標單上記載高壓彩晶雅典石每平方公尺單價780元標得本件工程（合約卷35頁），而單價分析表記載高壓彩晶雅典石每平方公尺之單價為570元，若加上含施工等其他施工成本則每平方公尺單價為780元（合約卷46頁）。惟該等計價方式並非限制得標人甲○○僅能依標單上之價格來進貨，該單價分析表及標單上之單價，係指得標者甲○○施作高壓彩晶雅典石，不論成本是否高於該單價，甲○○最高僅能以該等單價向業主行使價金請求權，並非限制得標主甲○○僅能以該標單或單價分析表所載金額進貨。從而，檢察官謂若得標者以低於該標單或單價分析表所載金額進貨，即屬違約云云，顯誤認訂有底價之招標在底價內之最低標為得標廠商，即喪失自由經濟市場價格競爭之權利，不得再以討價還價方式向上游廠商進貨。準此，承包商甲○○若能以更低價格壓低進貨成本進貨，所取得者乃合法利潤非不法利益。 ②天九興業股份有限公司人員劉文華稱「賣給甲○○高壓彩晶雅典石每平方公尺單價為400元，數量為1426平方公尺」（他字卷二、130頁背面）；故甲○○之高壓彩晶雅典石進貨成本每平方公尺僅400元，遠低於單價分析表記載之每平方公尺570元，兩者價差為170元，因施工數量為1426平方公尺，故承包商豪鎂企業社此部分施工所得1701426＝242420元，並非不法利益，而係合法利潤。況承包商究竟以多少價格進貨乃商業機密，檢察官未能舉證證明被告知悉承包商以多少價格買進高壓彩晶雅典石，且承包商豪鎂企業社所取得者既係合法利潤，揆諸前揭最高法院98年台上字第1991號判決參意旨，被告不僅無圖利犯意，所為亦與公務員圖利罪之要件不符。 ⑷ 有關A型藝術路緣石部分: ①甲○○在標單上記載A型藝術路緣石每公尺單價150元標得本件工程（合約卷35頁），而單價分析表記載A型藝術路緣石每公尺之單價為55.6元，若加上含施工等其他施工成本則每公尺單價為150元（合約卷47頁）。惟該等計價方式並非限制得標人甲○○僅能依標單上之價格來進貨，該單價分析表及標單上之單價係指得標者甲○○ 施作高壓彩晶雅典石不論成本是否高於該單價，甲○○ 最高僅能以該等單價向業主行使價金請求權，並非限制得標主甲○○僅能以該標單或單價分析表所載金額進貨。從而，檢察官謂若得標者以低於該標單或單價分析表所載金額進貨即屬違約云云，顯誤認訂有底價之招標在底價內之最低標為得標廠商，即喪失自由經濟市場價格競爭之權利，不得再以討價還價方式向上游廠商進貨。準此，承包商甲○○若能以更低價格壓低進貨成本進貨，所取得者乃合法商業利益非不法利益。 ②天九興業股份有限公司負責人劉文華稱「賣給甲○○A 型藝術路緣石事實上跟高壓彩晶雅典石同樣的東西，我賣給甲○○每平方公尺單價為400元，上面書寫700公尺相當於84平方公尺的數量。（偵卷8頁、換算方式:40084＝700x、x＝48元/公尺）」（他字卷二、130頁背面），故甲○○之A型藝術路緣石進貨成本每公尺僅48元，遠低於單價分析表記載之每公尺55.6元，兩者價差為7.6元，因施工數量為700公尺，故甲○○施作此部分所得之7007.6＝5320元，乃合法利潤，檢察官認乃不法利益，顯有誤解。況承包商究竟以多少價格進貨乃商業機密，檢察官未能舉證證明被告知悉承包商以多少價格買進A型藝術路緣石，且承包商豪鎂企業社所取得者既係合法利潤，揆諸前揭最高法院98年台上字第1991號判決參意旨，被告不僅無圖利犯意，所為亦與公務員圖利罪之要件不符。五、有關附表二編號1至9驗收不實部分訊之被告乙○○固不否認以口頭指示變更契約書所示附表二編號1至9之工程內容，惟堅詞否認有何偽造文書故意，辯稱:「附表二編號1至7，係伊指示變更，伊主觀上認只要口頭指示，縱未依契約規定之要式方法為之亦可，且驗收係依變更後之竣工圖驗收，該竣工圖與伊口頭指示變更之施工內容相符，其驗收時所為登載並無不實。至於附表二編號8，則係因伊公務繁忙，體育場人力不足，信賴承包商甲○○，始未依約施作；至於附表二編號9則係因無剩餘土石可供清運，且合約單價為零元，與事實相符，故無登載不實」等語。經查，檢察官所以認被告登載不實，係以原施工圖說與實作內容不符，為其依據。但被告驗收時係依竣工圖驗收，而非依原契約施工圖驗收，有竣工圖附於台東縣立體育場結算書所附竣工圖為證，茲被告並不否認口頭指示承包商變更原施工圖說施工內容，果爾，縱被告變更施工內容未嚴格遵守契約規定，但因被告係依變更後之竣工圖驗收，則只要變更後之竣工圖與實作相符，併予驗收，即無登載不實可言。至於口頭指示變更是否嚴格遵守契約規定，亦只是行政程序不備之疏失，不能以被告未依原施工圖說驗收即認被告有謂造文書及圖利之故意及犯行。（一）有關附表二編號1部分（依契約圖說A工區入口兩側應施作A區及B區小土丘，但未施作）: 依臺東縣立體育場合約書卷第86頁之A工區平面詳圖雖有記載「入口兩側A區及B區須施作小土丘各一個」，但結算書卷所附竣工圖該處改鋪高壓彩晶植草磚，雖經法務部調查局臺東縣調查站人員於97年3月11日實勘結果，得知「A工區入口兩側應施作之A區及B區小土丘，並未在該處施作且結算書竣工圖說亦未記載有施作A區及B區小土丘，而係記載施作植草磚」（詳調查站卷75頁至76頁照片、契約圖說施工圖及結算書竣工圖說）。足徵，承包商豪鎂企業社就此部分，雖未依照原契約施工圖說施工，但有依竣工圖施作植草磚。茲被告謂「因居民反應土石會流入荖葉田，為避免土石流失及影響居民、行車視線、交通，始於施工過程中雨季將臨之際，決定變更以預防之...原擬施作之小土堆，移至第一棒球場後方堆置」等語，茲被告於工程進行中既口頭指示承包商變更施作內容為植草磚，且承包商亦同意依變更後之內容施作，且竣工圖亦依雙方合意之施工內容施作植草磚，未在A工區入口兩側施作A區及B區小土丘來繪製，嗣被告執該經口頭指示變更內容後之竣工圖驗收，認與竣工圖相符，並在「驗收紀錄」上勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符，並在「驗收證明書」上記載「同意驗收」，並無不實。次查，依調查站人員勘驗結果，該本應施作小土丘部位，係改用植草磚方式為之，有照片足稽（調查站卷第75頁），而植草磚每平方公尺合約價為480元，均較植草每平方公尺單價75元為高，故被告口頭指示承包商變更施作內容改以單價較高之植草磚施工，承包商對增作部分既不得請款，且原應施作之土堆改堆置在棒球場功德廟後方之情，亦有勘驗筆錄足稽，茲土堆既存在，只不過位置變更，且原在土堆上應植之草毯改施作較貴之植草磚，故此部分被告亦無圖任何人不法利益可言。準此，檢察官認被告此部分行為，成立公務員登載不實及圖利罪，即有誤解。（二）有關附表二編號2部分（A工區○○道路右側停車格內原設計有假儉草毯及印度紫檀，遭擅改為簡易方式施作全部鋪設低單價之高壓彩晶植草磚）: 訊之被告固不否認「伊指示變更改鋪高壓彩晶植草磚，此部分未依原契約圖說施工」之情，惟辯稱「為避免印度紫檀長大後浮根破壞草磚平整，且為便停車方便、統一管理，故將印度紫檀統一種在B工區左右兩側，高壓彩晶植草磚單價高於純假儉草毯，故伊未圖利廠商，無登載不實」等語。經查: ⑴依合約書卷86頁契約書圖說A工區應種植印度紫檀57株，入口右側應種印度紫檀，並鋪假儉草毯，惟經調查人員實勘結果，A工區○○道路右側停車格未種假儉草毯及印度紫檀，而是鋪設高壓彩晶植草磚（調查站卷77頁照片、78頁原契約圖書、結算書竣工圖），此部分承包商雖未依原契約施工圖說施作。然因被告於工程進行中口頭指示承包商變更施作內容，且承包商亦同意依變更後之內容施作，竣工圖亦依雙方合意之施工內容在該處改作高壓彩晶植草磚，嗣被告執該經口頭指示變更內容後之竣工圖驗收，核對現場實作內容與竣工圖相符，並據此在「驗收紀錄」上勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符，並在「驗收證明書」上記載「同意驗收」，並無不實。檢察官認被告此部分行為，成立公務員登載不實罪，即有誤解。再者，植草磚契約價格每平方公尺480 元，草毯每平方公尺75元，植草磚單價顯較草毯高出405元，而被告指示承包商變更施作結果，承包商反而增加每平方公尺405元之施作成本不得請款，故被告此種增作不計價方式亦未圖承包商不法利益。 ⑵次查，經調查站人員實際會勘結果，承包商係在不同工區實際種植印度紫檀58株，較之合約數57株，反而多出1株，足徵，承包商並未因此少種，從而，承包商縱未在A工區入口處種印度紫檀，但因印度紫檀數目較之合約數目多1株，且多出之1株，承包商並未請款，此觀台東縣立體育場結算書卷印度紫檀仍以57株請款即知，從而，被告並未因此圖任何人不法利益，應堪認定。（三）有關附表二編號3部分（A工區○○道路左側停車格內原設計有假儉草毯及印度紫檀，遭擅改為簡易方式施作全部鋪設低單價之高壓彩晶植草磚）: 訊之被告固不否認「伊指示變更改鋪高壓彩晶植草磚，此部分未依原契約圖說施工」之情，惟辯稱「為避免印度紫檀長大後浮根破壞草磚平整，且為便停車方便、統一管理，故將印度紫檀統一種在B工區左右兩側，高壓彩晶植草磚單價高於純假儉草毯，故被告未圖利廠商」等語。經查: ⑴依合約書卷86頁契約書圖說A工區○○道路左側停車格，應種植印度紫檀，並鋪假儉草毯，惟依結算書所附竣工圖，全部改以鋪設高壓彩晶植草磚。茲調查站卷79頁照片，第80頁原契約書施工圖說與竣工圖說相比較，A 工區○○道路左側停車格確未依原施工圖說施工，而只以鋪設高壓彩晶植草磚方式為之。然因被告於工程進行中既口頭指示承包商變更施作內容鋪高壓彩晶植草磚，且承包商亦同意依變更後之內容施作，準此，雙方既合意依變更後之內容施工，且竣工圖亦依雙方合意之內容改鋪高壓彩晶植草磚來繪製，被告驗收時復依該竣工圖之實際施作內容，核對現場實作內容與竣工圖相符，並據此在「驗收紀錄」上勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符，並在「驗收證明書」上記載「同意驗收」，並無不實。 ⑵再者，植草磚契約價格每平方公尺480元，草毯每平方公尺75元，植草磚單價顯較草毯高出405元，而被告指示承包商變更施作結果，承包商反而增加每平方公尺4 05元之施作成本不得請款，故被告此種增作不計價方式亦未圖承包商不法利益。 ⑶次查，經調查站人員實際會勘結果，承包商係在不同工區實際種植印度紫檀58株，較之合約數57株，反而多出1株，足徵，承包商並未因此少種，從而，承包商縱未在該A工區入口處種印度紫檀，但因印度紫檀數目較之合約數目多1株，且多出之1株，承包商並未請款，此觀台東縣立體育場結算書卷印度紫檀仍以57株請款即知，從而，被告並未因此圖任何人不法利益，應堪認定。（四）有關附表二編號4部分（A工區○○道路左側停車格與入口右下小三角形區域應施作高壓噴砂彩晶雅典石，卻更改為以低單價之高壓彩晶植草磚為之）: 被告並不否認未依原施工圖說施工，而係依變更後之竣工圖施工，並辯稱「於A工區○○道路區域內鋪設高壓噴砂採晶雅典石之數量已合於合約數量，並無減作之事，該小三角形並不在路口道路區域內，反與停車格一體相連，為求整體美觀，方於該小三角形區域內補植植草磚，以期與停車格完整銜接，該補鋪植草磚並未加價」等語。經查: ⑴依合約書卷86頁A工區平面詳圖記載，該三角形部位確應施作高壓噴砂彩晶雅典石。惟依調查站實際勘驗結果，該部位全部改鋪設高壓彩晶植草磚（調查站卷第81頁照片、82頁原契約圖說、竣工契約圖說）。故承包商未依原施工圖說施工，應堪認定。惟查，依合約書卷第86頁之A工區平面詳圖雖記載該小三角形部分應鋪高壓噴砂彩晶雅典石；惟同卷第87頁之鋪設高壓噴砂彩晶雅典石平面圖，並未將該A工區○○道路左側停車格入口右下小三角形部份列入要鋪高壓噴砂彩晶雅典石面積範圍內，其合約鋪設面積1426.4平方公尺之計算方式，亦未將該三角形部位算入鋪設總面積中。致產生若依合約書卷第87頁之鋪設高壓噴砂彩晶雅典石平面圖鋪設，亦即未將合約書卷第86頁A工區平面詳圖中之小三角形部分鋪設高壓噴砂彩晶雅典石，所應施作高壓噴砂彩晶雅典石面積亦符合約書卷第35頁第12項所要求之鋪設面積1426.4平方公尺規定而不違約，但卻違反合約卷第86頁A 工區平面詳圖規劃之矛盾詭異情形發生。 ⑵但依合約書卷第87頁之鋪設高壓噴砂彩晶雅典石平面圖之A工區平面詳圖中鋪設高壓噴砂彩晶雅典石之面積係以梯形面積加上最底下三角形部分面積之方式計算，根本未將起訴書所指A工區○○道路左側停車格與入口右下小三角形區域面積計算在內，此觀其計算面積為（66.65＋76.80）18.22＋22112＝1426.4平方公尺，即知廠商縱未依合約書卷第86頁之圖說施工，承包商施作面積仍符合合約書卷第35頁第12項所要求之鋪設面積1426.4平方公尺。從而，承包商既已依合約書卷第35頁第12項所要求之面積鋪設1426.4平方公尺之高壓噴砂彩晶雅典石，即屬依約施工。至於合約書卷第86頁之A 工區平面詳圖雖記載「該A工區○○道路左側停車格與入口右下小三角形區域應施作高壓噴砂彩晶雅典石」，但因被告於工程進行中口頭同意承包商變更施作內容，且承包商亦同意依變更後之內容施作，準此，雙方既合意變更此部分施作內容，且竣工圖亦依雙方合意之內容就此部分以改鋪高壓彩晶植草磚來繪製，被告驗收時復依該竣工圖之實際施作內容，核對現場實作內容與竣工圖所載改鋪高壓彩晶植草磚相符，且承包商施作高壓噴砂彩晶雅典石之面積亦與契約所定數目相符，並據此在「驗收紀錄」上勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符，並在「驗收證明書」上記載「同意驗收」，並無不實。檢察官認被告此部分，成立公務員登載不實罪，即有誤解。末按，該A工區○○道路左側停車格與入口右下小三角形部分應鋪高壓噴砂彩晶雅典石面積為8.695平方公尺（即4.7×3.72＝8.695）之事實，有勘驗筆錄足稽，茲高壓噴砂彩晶雅典石合約價為每平方公尺780元，則縱認該部分應設高壓噴砂彩晶雅典石其價值僅為6782元，但本件承包商依被告指示施作高壓彩晶植草磚之面積為9846.44平方公尺，較之契約數量8361平方公尺，多作了1485.44平方公尺之事實，業據證人丁○○結證屬實，並有棒球村植草磚面積測量圖附卷足稽，若依高壓彩晶植草磚每平方公尺480元合約價計價，則承包商多施作了713,011元之高壓彩晶植草磚，從而，縱認承包商就此部分未施作高壓噴砂彩晶雅典石節省6782元支出，但因承包商就高壓彩晶植草磚以8361平方公尺請款（台東縣立體育場結算書卷第5頁），事實上承包商就多作之1485.44平方公尺並未請款，則棒球場因此所獲不須計價增作利益713,011元減掉6782元，棒球場仍獲利70多萬元，並未受有損失，故被告並未因此圖利任何人，故不能證明此部分犯罪。（五）有關附表二編號5部分（A工區○○道路左側停車場大水溝前小客車停車格間應種植假儉草毯及印度紫檀，惟均未施作，反而以鋪設高壓彩晶植草磚方式為之）: 被告固不否認此部分未依原施工圖說施工，而係依口頭指示變更後之竣工圖改鋪高壓彩晶植草磚之方式施工，辯稱「為避免位於停車格內之植栽成長時浮根破壞植草磚之平整性，便於停車方便、統一管理，故將印度紫壇全改栽於B工區左右兩側，增加整體景觀美感」等語。經查: ⑴依合約書卷86頁A工區平面詳圖，該水溝前小客車停車格間應種植假儉草毯及印度紫檀。惟依調查站實際勘驗結果，該部分全部改鋪設高壓彩晶植草磚（調查站卷第83頁照片、第84頁原契約圖說、結算書竣工圖）。足徵，A工區○○道路左側停車場大水溝前小客車停車格，實作結果僅鋪設高壓彩晶植草磚，雖未依原契約施工圖說施工，但竣工圖與實作結果相同。又高壓草晶植草磚之合約價格為每平方公尺480元較之原施工圖所所規畫之假儉草毯合約價格每平方公尺75元，兩者相差405元，承包商反而增加施工成本，然承包商就此多作之施工成本並不能計價請款，足徵，被告指示變更為高壓草晶植草磚並未圖承包商不法利益。 ⑵又依原合約記載承包商只須種57株印度紫壇（合約卷第35頁），且鋪設高壓彩晶植草磚每平方公尺單價為480 元，而鋪設純假儉草毯每平方公尺之單價為75元（合約卷第35頁），經調查站人員實際清點印度紫檀之總數為58株（見調查站卷102頁勘驗記錄），足徵，承包商就合約所示印度紫壇不僅未少種，反而多種。且依合約改鋪高壓彩晶植草磚及植假儉草種每平方公尺單價480元，而種假儉草毯每平方公尺為75元，承包商依被告指示施作種植印度紫檀結果反而增加施工成本。況被告於工程進行中既口頭同意承包商變更施作內容改鋪高壓彩晶植草磚，且承包商亦同意依變更後之內容施作，故雙方依變更後之內容施工，且竣工圖亦依雙方合意之內容改鋪高壓彩晶植草磚來繪製，被告驗收時復依該竣工圖之實際施作內容，核對現場實作內容與竣工圖相符，並據此在「驗收紀錄」上勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符，並在「驗收證明書」上記載「同意驗收」，並無不實。檢察官認被告此部分，成立公務員登載不實罪，即有誤解。 ⑶綜上，被告上揭變更指示，及施工結果，既與竣工圖相符，且承包商並未受任何不法利益，故被告不僅無登載不實，亦未圖任何人不法利益，故不能證明此部分犯罪。（六）有關附表二編號6部分（B工區沿第二棒球場周邊應鋪設碎石步道，但僅鋪設假儉草皮）: 被告並不否認口頭指示承包商變更施工內容，惟辯稱「施工中發現該地地層下有大型污水處理槽及夜間照明電源管路，為避免施工車輛壓壞埋於該處之管線，始變更鋪植草磚，植草磚單價較高，承包商自行吸收成本。」等語。經查: ⑴依合約書卷附第92頁B工區平面詳圖，顯示該沿第二棒球場周邊確應鋪設碎石步道。但經調查站人員至現場拍照片顯示該沿第二棒球場周邊，並非僅鋪假儉草皮，而係鋪設植草磚（調查站卷85頁照片、第86頁契約書施工圖B工區沿第二棒球場周邊應鋪設碎石步道平面圖、決算書竣工圖說則鋪高壓彩晶植草磚），且經本院實勘結果，該處確非僅鋪假儉草皮亦有鋪設植草磚，有勘驗筆錄足稽。故承包商未依原施工圖說施工，殊堪認定，茲成問題者，厥惟，承包商依被告口頭指示變更施工內容，並依頭指示變更之竣工圖施工驗收，是否觸犯明知不實事項而為登載之偽造文書罪？ ⑵次查，依竣工圖顯示，承包商在B工區沿第二棒球場周邊係以鋪設高壓彩晶植草磚方式為之，而調查站至現場拍攝實作結果，確為高壓彩晶植草磚（調查站卷第85頁），果爾，承包商實作結果，與竣工圖說相符，被告據此認與契約圖說相符，能否謂登載不實，已有可疑。再者，本件承包商依被告指示多作高壓彩晶植草磚之面積為9846.44平方公尺，較之契約數量8361平方公尺，多作了1485.44平方公尺之事實，業據證人丁○○結證屬實，並有棒球村植草磚面績測量圖附卷足稽，若依高壓彩晶植草磚每平方公尺480元合約價計價，則承包商多作了713,011元之高壓彩晶植草磚，根本就不能請款，再觀諸承包商就高壓彩晶植草磚亦以8361平方公尺請款（台東縣立體育場結算書卷第5頁），事實上承包商就多作之1485.44平方公尺亦未請款。益徵，被告就此部分口頭指示變更施作高壓彩晶植草磚，並未圖任何人不法利益。況碎石步道之合約價為每平方公尺30元（台東縣立體育場合約書卷第35頁），較之高壓彩晶植草磚每平方公尺合約價480元，每平方公尺有450元之差價，茲被告口頭指示承包商捨單價低之碎石步道改鋪較高單價之高壓彩晶植草磚施作，承包商就多支出之成本又不能計價請款，在在證明，被告就此部部分，不僅未在所掌文書上登載不實，亦無圖任何人不法利益。 ⑶再者，被告於工程進行中既口頭指示承包商變更施作內容，改鋪假儉草皮及高壓彩晶植草磚，且承包商亦同意依變更後之內容施作，準此，雙方合意依變更後之內容施工，且竣工圖亦依雙方合意之內容改鋪高壓彩晶植草磚及來繪製，被告驗收時復依該竣工圖之實際施作內容，核對現場實作內容與竣工圖相符，並據此在「驗收紀錄」上勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符，並在「驗收證明書」上記載「同意驗收」，並無不實。檢察官認被告此部分，成立公務員登載不實及圖利罪，即有誤解。（七）有關附表二編號7部分（B工區沿第二棒球場前方左右小客車停車格應種假儉草毯及廣東油桐，卻改鋪設高壓彩晶植草磚）:訊之被告並不否認口頭指示變更此部分施工內容，惟堅決否認有偽造文書犯意，辯稱「避免位於停車格之植栽長成時之浮根破壞植草磚之平整，便於停車方便、統一管理，故將栽種廣東油桐及所需假儉草毯移往第一棒球場入口兩側馬路邊，增加整體景觀美感」等語。經查: ⑴依合約書卷92頁B工區平面詳圖，B工區沿第二棒球場前方左右小客車停車格應種假儉草毯及廣東油桐，但經調查站人員實勘結果，僅鋪設高壓彩晶植草磚（調查站卷第87頁照片、第88頁原契約書施工圖說、結算書竣工圖說），故承包商未依施工圖說施作，殊堪認定。惟被告於工程進行中就草毯部分，口頭指示承包商變更施作內容改鋪高壓彩晶植草磚，且承包商亦同意依變更後之內容施作，準此，雙方合意依變更後之內容施工，且竣工圖亦依雙方合意之內容改鋪高壓彩晶植草磚來繪製，被告驗收時復依該竣工圖之實際施作內容，核對現場實作內容與竣工圖相符，並據此在「驗收紀錄」上勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符，並在「驗收證明書」上記載「同意驗收」，並無不實。檢察官認被告此部分，成立公務員登載不實罪，即有誤解。 ⑵雖承包商未依施工圖說栽植草毯，而改作植草磚，但草毯每平方公尺合約價75元，植草磚每平方公尺合約價480元，兩者施作成本相差405元，果爾，承包商依被告指示變更施作須增加405元成本不能計價請款，已難認被告變更施作植草磚有圖任何人不法利益。又被告指示變更雖因此未在該處栽種廣東油桐，惟因本工程之喬木數量於驗收時與契約數相同，嗣種植後有枯死補植之事實，業據證人己○○及戊○○結證屬實，又該等喬木種植後有些枯死補植養護後，迄96年6月21日止其維護費及保固金共724,650元，已無剩餘之情，有卷附相關支出傳票足稽（本院卷2、第19頁至第69頁），且本工程案於94年6月2日驗收後，迄95年間，所種喬木（大葉桃花心木、廣東油桐、樟樹、鳳凰木、印度紫檀）有枯立須全數拔除補植之情，亦有台東縣立體育場95年3月1日東體場字第0940000175號函及95年5月26日東體場字第0940000463號函足稽（本院卷2、第11頁至12頁）。而調查站人員遲至97年3月11日始至現場勘驗喬木數量，從而，調查站人員至場勘驗時，縣立棒球場既已無預算可供繼續補植養護喬木，致枯死喬目未補植，產生調查站人員會勘時清點數目與契約數目不符，即有可能，再參以前揭承包商多種樟樹23株、鳳凰木1株、桃花心木2株等情，顯然所種喬木數量、樹種，在合約書、竣工圖及調查站事後之勘查上，顯有出入。故調查站人員至縣立棒球場會勘時，雖清點得現存廣東油桐僅34株，與契約書所載數量63株有29株之差距，惟調查站人員清點時，距驗收當時已有近兩年之時差，調查站人員於事發兩年後始至場會勘，所見結果當然無法還原兩年前驗收時實況，尚難以調查站人員會勘結果較契約數少29株，遽認本工程植栽驗收當時，廣東油桐種植數量與契約書所載不符。故依檢察官所舉證據，並不足以證明被告驗收時知悉「承包商僅栽植34株廣東油桐，尚缺29株廣東油桐」之情，仍驗收通過，致承包商因此獲得減作29株廣東油桐不法利益。從而，既無證據證明被告有以少報多驗收通過，致承包商獲得少植29廣東油桐不法利益之情，且證人己○○及戊○○復證稱「驗收時喬木數量與契約數相同」，而合約書記載廣東油桐「63株、單價850元」，核與台東縣立體育場結算明細表記載廣東油桐「63株、單價850元」，互相一致，難認被告就此部分有何登載不實或圖承包商不法利益之情。故不能證明此部分犯罪。（八）有關附表二編號8部分（鋪設高壓彩晶植草磚、高壓彩晶噴砂界石、高壓噴砂彩晶雅典石及A型藝術路緣石前，必須先挖土方約20公分後，剩餘土石運棄，再整地、鋪設15公分厚碎石級配料《3-5公分碎石》路床夯實滾壓，鋪設5公分厚粗砂後再行鋪設，但承包商未依約鋪設15公分厚碎石級配料）: 訊之被告堅決否認此部分犯行，辯稱「承包商甲○○表示確實有依施工規範施工，伊監工時曾至現場看到承包商施作碎石級配，且伊身為場長公務繁忙，客觀上無法全程在場，故信任承包商有按圖施工」等語。經查: ⑴依合約卷第102至104頁規範記載，鋪設高壓彩晶噴砂界石、高壓彩晶植草磚、高壓噴砂彩晶雅典石及A型藝術路緣石前，須先挖土方約20公分後，剩餘土石運棄，再整地、鋪設15公分厚碎石級配料（3-5公分碎石）路床夯實滾壓，鋪設5公分厚粗砂後再行鋪設。惟檢察官至現場開挖二處勘驗結果，有開挖之二處，承包商並未依施工規範施作，有勘驗筆錄及照片附卷足稽（他字卷二、第148頁至161頁），足徵，承包商就檢察官開挖之二處位置，有未依規範施工之情。惟檢察官開挖之二處位置，雖查覺承包商有未依規範施工之情，惟依下列理由，並不足以證明被告明知承包商未依施工規範施工仍予以驗收。 ⑵又檢察官僅開挖二處，現場面積範圍甚廣，顯非檢察官至現場開挖二處即能得其全貌，故豈能以檢察官開挖二處，認未依規範施工，遽認本工程全未依規範施工。又本工程完工迄今，並未發現所鋪高壓彩晶植草磚、高壓彩晶噴砂界石、高壓噴砂彩晶雅典石及A型藝術路緣石工程，有因車輛碾壓坍陷之情，若承包商未依規範施工，似難有此表現。 ⑶此外，檢察官又未能舉證承包商就此部分施作時，被告知悉承包商未依施工規範施工，驗收時仍驗收之情，自難認被告於驗收時明知承包商未依施工規範施工，竟仍故意於驗收記錄登載「與契約、圖說、規格相符」等不實事項，致驗收通過使承包商可獲得不法利益，此部分亦無從證明被告有明知不實而登載不實之直接故意或圖利之犯意。故不能證明此部分犯罪。（九）有關附表二編號9部分（未依約將剩餘土方6940立方米運棄）: 訊之被告固不否認未將剩餘土運棄、惟辯稱「本案並無剩餘土石，亦未向外購買客土填方，承包商挖方後方知土石品質可再利用，經先挖、填後整平過程，現場尚有可利用土石，伊遂要求承包商不加計費用填入土堤以加深、加寬，除供體育場再利用，亦可防止盜賣，故本案無剩餘土方需運棄」等語。經查，訊之證人甲○○亦不否認未將剩餘土運棄，並稱:「以其專業到現場勘查，當時該地是一片廢墟，且該地高高低低，所以伊認為互相填補結果，不用將剩餘土石運棄」等語，足徵，現場施工挖出之土方確可再利用。且所謂運棄，是否須如字面解釋為運輸出去放棄而不得再利用，實有疑問。茲挖出土方既非廢土，而是可利用之資源，被告指示將挖出土方再利用於體育場回填低窪處及加寬原有土堤，乃合情、合理、合法之行為，蓋運棄都可以了，何以回收再利用即不可？且豈有業主發覺本來要拋棄之物乃有用資源土方，遂改變心意指示不要丟棄，而將之使用在工地現場再利用，並經承包商同意原地再利用，即應認業主及承包商均違約違法之理？反面言之，若被告受公務機關委託監工，知悉要運棄者乃有價值之資源，卻縱容承包商運棄而不阻止，因此損害公務機關財產利益，是否成立背信罪或有重大行政過失責任？且衡情可為資源之土方乃有價值之物，市面上均以一立方米為單位計價販售，故契約當事人合意將原本要丟棄之有用資源，在現場再利用，不僅符合契約棄運之精神，且屬事理之常。更甚者，承包商所出具臺東縣立體育場購置綠美化植栽單價分析表有關剩餘土石運棄項承包商還特別註明「承包商願意無償負責清運處理、運棄費用0元」（合約書卷第39頁），合約書卷復記載剩餘土石運棄費用為零，益徵，承包商自願無償清運處理剩餘土石。在在證明，運棄並非一定要運到體育場外丟棄之意，只要將土石有所處理即可。茲被告與承包商合意將原本要丟棄之有用資源運用在現地土堤加寬及窪地回填上，並據此合意為處理，仍屬依約履行，故被告於臺東縣立體育場結算明細表記載「剩餘土石運棄6940立方米」「運棄費用為0元」，難認此部分有何登載不實。準此，檢察官解釋契約「運棄」含意時，拘泥於字面意義，未深究契約精神、當事人真意，作出符合常情之解釋，並依其片面主觀意志，認被告此種將挖出可利用土方指示承包商再利用之行為，非運棄行為，並認被告未依約履行，遽認被告於驗收紀錄驗收結果欄記載「與契約、圖說、貨樣規定相符」，復在驗收證明書上記載「同意驗收」，屬偽造文書云云，顯有誤解。故被告於驗收紀錄上就此部分為「與契約、圖說、貨樣規定相符」之記載，復在驗收證明書上記載「同意驗收」，並無登載不實可言，亦未圖利任何人。故不能證明此部分犯罪。六、綜上所述，檢察官起訴認被告所涉上揭三、四、五部分之犯行，均屬不能證明，原均應為無罪判決之諭知，惟檢察官認該等部分犯行，與前揭論罪科刑部分，有接續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第213條、第55條（修正前）、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。本案經檢察官丙○○至庭執行職務。中華民國 99 年 8 月 17 日刑事第一庭審判長法官劉壽嵩法官李俊彬法官陳義忠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官黃健豪中華民國 99 年 8 月 17 日附表一 ┌───┬──────────────┬────────┐ │項目 │ 竣工圖說位置數量（株） │會勘數量（株） │ ├───┼──────────────┼────────┤ │1、大 │C區126 合約數為208株 │C區120 │ │葉桃花│D區84 │D區81 │ │心木 │ │ │ ├───┼──────────────┼────────┤ │2、印 │B區9 合約數為57株 │D區13 │ │度紫檀│ │E區45 │ ├───┼──────────────┼────────┤ │3、廣 │A區63 合約數為63株 │A區18 │ │東油桐│B區36 │B區7 │ │ │ │E區9 │ ├───┼──────────────┼────────┤ │4、鳳 │E區44 合約數為30株 │E區31 │ │凰木 │ │ │ ├───┼──────────────┼────────┤ │5、樟 │C區36 合約數為37株 │A區11 │ │樹 │D區 1 │B區8 │ │ │ │C區39 │ │ │ │D區2 │ └───┴──────────────┴────────┘ 附表二：與契約及圖說內容不符之施作項目 ┌──┬──────────┬──────────────┐ │編號│契約及圖說之設計內容│實際施作情形 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │１ │契約書設計圖A工區入 │未施作。 │ │ │口兩側應施作A區及B區│ │ │ │小土丘。 │ │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │２ │A工區○○道路右側停 │改以較簡易之方式施作，全部鋪│ │ │車格內原設計有假儉草│設低單價之高壓彩晶植草磚。 │ │ │毯及印度紫檀。 │ │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │３ │A工區○○道路左側停 │改以較簡易之方式施作，全部鋪│ │ │車格內原設計有假儉草│設低單價之高壓彩晶植草磚。 │ │ │毯及印度紫檀。 │ │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │４ │A工區○○道路左側停 │改以較簡易之方式施作，全部鋪│ │ │車格與入口右下小三角│設低單價之高壓彩晶植草磚。 │ │ │形區域應施作高壓噴砂│ │ │ │彩晶雅典石。 │ │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │５ │A工區○○道路左側停 │改以較簡易之方式施作，全部鋪│ │ │車場大水溝前小客車停│設低單價之高壓彩晶植草磚。 │ │ │車格間應種植假儉草毯│ │ │ │及印度紫檀。 │ │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │６ │B工區沿第2棒球場周邊│僅鋪設假儉草皮。 │ │ │應鋪設碎石步道。 │ │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │７ │B工區第2棒球場入口處│改以較簡易之方式施作，全部鋪│ │ │前方左、右小客車停車│設低單價之高壓彩晶植草磚。 │ │ │格應種植假儉草毯及廣│ │ │ │東油桐。 │ │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │8 │鋪設高壓彩晶植草磚、│未依契約鋪設15公分厚之碎石級│ │ │高壓彩晶噴砂界石、高│配料。 │ │ │壓噴砂彩晶雅典石及A │ │ │ │型藝術路緣石前，必須│ │ │ │先挖土方約20公分後、│ │ │ │剩餘土石運棄、再整地│ │ │ │、鋪設15公分厚碎石級│ │ │ │配料（3-5公分碎石） │ │ │ │、路床夯實滾壓、鋪設│ │ │ │5公分厚粗砂後再行鋪 │ │ │ │設。 │ │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │ 9 │剩餘土方6940立方公尺│未依合約書運棄。 │ │ │必須運棄。 │ │ └──┴──────────┴──────────────┘ 中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

臺灣臺東地方法院97年度訴字第278 號

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