98年度訴字第148號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：98 年 10 月 21 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第148號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　甲○○ 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1416號），本院判決如下：主文乙○○未經許可，持有空氣槍，累犯，免刑。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶壹只）沒收。犯罪事實一、乙○○曾於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度訴字第241號判決判處有期徒刑5年2月確定，復於84年間因妨害風化案件，經臺灣高等法院花蓮分院以83年度上訴字第303號判決判處有期徒刑1年2月確定，經接續執行而於85年7月3日縮短刑期假釋出監，又於假釋付保護管束期間之86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第98號判決分別判處有期徒刑5年及6月，並定應執行刑為有期徒刑5年3月，嗣由最高法院以87年度臺上字第294 號判決上訴駁回確定，經撤銷假釋並接續執行殘刑4年又26 日，而於91年10月24日縮短刑期假釋出監，迄至95年12月22日未經撤銷假釋視為執行完畢，猶不知悔改，其明知空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得持有之，竟基於持有空氣槍之犯意，未經許可，於94年12月間某日，在臺東縣臺東市○○○路縣立體育館前之商品展示場，以新臺幣（下同）16,000元之代價，自真實姓名年籍不詳之成年人處，購得上開以內裝小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，可發射直徑6釐米鋼珠而具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶1只），並將之藏放於其位於臺東縣臺東市○○路○段8號住處而持有之，迄至98 年6月23日晚上11時許，其於有偵查權之員警發覺上開非法持有空氣槍犯行前，自行向員警申告前開行為並表明接受裁判之意，旋於同日晚上11時50分許，由乙○○引導員警前往藏放空氣槍之上開住處內，取出並扣得上開空氣槍1支（槍枝管制編號 0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶1只）而報繳之，始悉上情。二、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第159條第1項、第198條、第208條分別定有明文。查卷附之內政部警政署刑事警察局98年7月24日刑鑑字第0980097580號鑑驗書（見偵卷第9至11頁），雖非由檢察官或本院囑託鑑定，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或有量大、急迫之現狀，針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資參照），觀諸臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，核與檢察官選任或囑託為鑑定之性質並無差異，所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第206條之規定，自具有證據能力。（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。（三）至卷附之空氣槍鑑驗照片11張及查獲現場照片11張（見警卷第17、19至24頁及偵卷第11頁），均係以科學方法之方式拍攝記錄所留存之現場影像，固具文書證據之外觀，但實際上仍非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，應無傳聞法則之適用，而上開現場照片係於查獲後所拍攝，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，復經本院依法定調查證據程序提示被告及其指定辯護人辨識無訛，自具證據能力。二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦白承認（見警卷第1至4頁、偵卷第18至19頁及本院卷第23至24、43至44頁），並有搜索同意書、臺東縣警察局臺東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖各1紙、查獲現場照片11張及空氣槍鑑驗照片11張在卷可稽（見警卷第10至14、17至24頁及偵卷第11頁），且有扣案之上開空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶1只）可資佐證，足徵被告上開任意性自白與事實相符。又扣案之上開空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶1 只），經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經實際裝填直徑約6釐米金屬彈丸試射之結果，測得最大發射速度為145公尺／秒，計算其動能為9.2焦耳，換算其單位面積動能為32焦耳／平方公分此有該局98年7月24日刑鑑字第0980097580號鑑定書暨照片5張附卷可稽（見偵卷第9至11頁）。而殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，觀諸上開鑑定書檢附有關殺傷力之相關數據所載，依日本科學警察之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，足認扣案空氣槍確具有殺傷力，而為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。查本件扣案之槍枝，既經鑑定認係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之空氣槍，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所規定之「空氣槍」，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。（二）次按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是犯該條項之罪，有無累犯之適用，亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內決之（最高法院81年度臺非字第181號、90年度臺非字第21號判決可資參照）。查被告前於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度訴字第241號判決判處有期徒刑5年2月確定，復於84 年間因妨害風化案件，經臺灣高等法院花蓮分院以83年度上訴字第303號判決判處有期徒刑1年2月確定，經接續執行而於85年7月3日縮短刑期假釋出監，又於假釋付保護管束期間之86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第98號判決分別判處有期徒刑5年及6月，並定應執行刑為有期徒刑5年3月，嗣由最高法院以87年度臺上字第294號判決上訴駁回確定，經撤銷假釋並接續執行殘刑4年又26日，而於91年10月24日縮短刑期假釋出監，迄至95年12月22日未經撤銷假釋視為執行完畢在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，而本案雖於94年12月間某日起即持有上開空氣槍1支，惟迄至98年6月23日始為警查獲，故其持有行為應至上開查獲時點始行終了，是其前曾受有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。（三）復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例可資參照），而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。查臺東縣警察局臺東分局員警請被告到案說明之原因，業據證人即查獲員警丁○○於本院審理中證稱：其係因另案進行查訪之際，行經被告經營之鐵工廠外，發現路旁有棄置之小型高壓氣體鋼瓶，請被告員工通知被告前往警局說明，當時並未認定被告為另案之犯罪嫌疑人，而在被告前往警局說明前，亦無任何被告涉嫌持有空氣槍之情資等語明確（見本院卷第40頁背面至第41頁背面），參以被告將空氣槍藏放至其住處所經營之鐵工廠內，內部擺設凌亂，無法一望即知空氣槍之藏放位置，此有現場照片9張附卷可資佐證（見警卷第19至23 頁），足見承辦員警在被告主動供承本件持有具殺傷力之空氣槍犯行前，並無任何客觀事證可資合理懷疑被告係涉犯本件持有空氣槍之犯罪嫌疑人，縱在被告住處所經營之鐵工廠外發現棄置之小型高壓氣體鋼瓶，亦僅可謂承辦員警主觀上有所懷疑，然既無掌握其他確切被告持有具殺傷力空氣槍之根據，揆諸上揭說明，即非可謂承辦員警已發覺其犯罪；又被告係於有偵查權之員警發覺上開持有空氣槍犯行前，自行向承辦員警申告上開行為，並偕警前往其住處所經營之鐵工廠內，主動向警方供出該空氣槍藏放位置，報繳其所持有之全部槍械，並表示願接受裁判乙情，亦據證人丁○○於本院審理中證述明確（見本院卷第40頁背面至第41頁背面），參以被告藏放空氣槍之位置不易被人發覺，因被告先行主動指出藏放位置，並交出空氣槍，始得起獲上開空氣槍乙情，已如上述，是被告確於有偵查權之員警發覺上開持有空氣槍犯行前，自行向員警申告上開行為並表明接受裁判，且報繳其所持有之全部槍枝。本院審酌被告持有上開空氣槍，雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，惟其於偵查機關尚未發覺前，即主動向承辦員警自首，並報繳所持有之上開空氣槍，已如上述，苟非其主動向警方供出該空氣槍藏置位置，本案實難順利查獲，扣案空氣槍亦有遭人用於犯罪之風險，被告自首並報繳上開空氣槍，即已主動將其持有上開空氣槍而可能延伸之風險排除，且依卷內事證亦無積極證據證明其曾持上開空氣槍供犯罪之用，其危害性尚屬非鉅；又被告已婚，須獨自負起扶養年邁雙親、越南籍配偶及2名年約4、5歲之年幼稚子之重擔，此有戶籍謄本1份在卷可參（見本院卷第34至35頁），其雖有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，已如上述，然其於91年10月24日縮短刑期假釋出監後，努力學習水電技術，謀求穩定工作，並自96年8月14日起開設泓錩企業社，從事鐵工維生，此有臺東縣政府東商甲字第09600382號營利事業登記證在卷可稽（見本院卷第36至37頁），其僅因一時好奇而購買上開空氣槍，以致觸犯本件最輕本刑為處3年以上10年以下有期徒刑之罪，經審酌其上揭情節，情輕法重，顯堪憫恕，參以被告於歷次偵審程序中均坦承犯行，深具悔意，而刑法之目的重在教育，被告既已悔悟，若遽再予執行本件刑責，不但影響其個人，亦造成其家庭之困擾，自非社會之福，亦與國家刑事政策之目的不符等一切情狀，如僅減輕其刑，似仍過苛，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定免除其刑，以勵自新。四、扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶1只）係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47 條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官丙○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　21　　日刑事第三庭審判長法官陳弘能法官陳鈺雯法官彭凱璐以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官陳憶萱中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　22　　日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。

臺灣臺東地方法院98年度訴字第148號

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