94年度訴字第49號｜民事：履行契約｜裁判日期：95 年 08 月 22 日

臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　　　94年度訴字第49號原　　　告　裕輝營造有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　蕭芳芳律師被　　　告　臺東縣蘭嶼鄉公所法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　邱聰安律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國95年8月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、原告主張：一、原告於民國92年12月30日承攬被告「蘭嶼鄉天池生態觀光步道工程」（下稱系爭工程），嗣於93年1月初與被告簽立系爭工程契約。依系爭工程契約第2條第5項第1款第㈠點有：契約文字以中文為準。但材料之圖文資料，得以外文為準之記載。另依監造單位（即海能科技工程顧問有限公司）所設計系爭工程「一號及二號休憩涼亭立面圖及剖面圖10之7圖」（下稱系爭圖說10之7圖）說明第3點記載：「木作使用材料：玫瑰木（木材四面均需刨光處理），玫瑰木學名：Planchonella」｛見本院卷（下同）第50頁｝。故原告在系爭工程已提供之木作材料（下稱系爭木材），自應以該木材之「外文學名」為準。二、原告雖曾於93年2月9日為委託人，將系爭木材送國立屏東科技大學技術合作處木材加工技術服務中心為材種鑑定，經鑑定結果為：「中文名：南洋樟。英文名：Medang teja ，Medang lawan。學名為Cinnamomum spp」（第57 頁）；同年2月間送臺灣大學森林學系木材物理研究室為木材材種鑑定（大斷面），經鑑別結果：「送件樣品試材為南洋樟，學名為Cinnamomum spp」（第55頁），但原告質疑送驗木材，無法確保與取樣木材之同一性。嗣系爭木材復經①原告為委託人，於93年2月25日送臺灣大學森林學系木材物理研究室為材種鑑定，經該研究室鑑定結果：「送件樣品經鑑定結果為白絹木（Sarosaro，Planchonella spp）」（第60頁）；②以被告為委託者，於93年3月24日送臺灣大學森林環境及資源學系樹木解剖學研究室為材種鑑定，經鑑定結果為：「送件樣品經鑑定為白絹木（Planchonella spp）（山欖科）」（第61頁）；③以被告為委託人，於93年8月17日經被告財經課長陳英花及主計謝佳惠，會同原告共同採樣，送臺灣大學森林學系木材物理研究室為材種鑑定，經鑑定結果：「送件樣品經鑑定結果為白絹木（學名為：Planchonella spp。英文名為：White silkwood。俗名為：Sarosaro）」（第62頁）。而系爭木材經前揭3次鑑定之結果，其學名均為「Planchonella spp」，顯與系爭圖說10之7圖相符，故原告所提供之系爭木材應已符系爭工程契約所約定之材種。惟被告卻要求原告須以「中文名稱」之「玫瑰木」作為系爭木材之判斷基準。至於系爭材料，究係以「外國學名」或「中文名稱」為準，經原告於93年5月10日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解後，未能成立調解，爰訴請被告如聲明㈠所示。三、系爭工程因系爭木材之認定發生爭執，致原告無從進場施作，確屬非可歸責於原告之情形，故工期自應展延。而依系爭工程契約第7條第5項第1款第㈦點有：契約履行期間，有其他非可歸責於廠商之情形，「經機關認定確非可歸責於廠商，而需展延工期者」，廠商應於事故發生或消失後，10內以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金之約定。惟前揭約定顯有失公平，爰訴請被告如聲明㈡所示。四、並聲明求為判決：㈠請求被告容許原告以（目前放置於蘭嶼）其所提供之木材施作於與被告所簽立「蘭嶼鄉天池生態觀光步道工程」中之木材部分；㈡請求被告應同意原告所承攬前項工程自93年3月28日起，迄第一項聲明判決確定之時止，不計入工期（第177頁倒數第3列至第178頁第4列）。貳、被告則以：系爭工程之系爭木材名稱，參考系爭工程步道平面、立面、剖面圖及細部詳圖㈠10之10圖（第49頁，下稱系爭圖說10之10圖），與系爭圖說10之7圖，及系爭工程契約第2條第5項有關契約文字之約定，均係應以「中文名稱」之「玫瑰木」作為履約之木材。且系爭工程契約，並未記載玫瑰木之外文名稱。至於系爭圖說10之7圖說明第3點、10之10圖說明第2 點所記載玫瑰木學名：「Planchonella」，均僅係「屬」名（即山欖科、樹青屬），而非玫瑰木之「種」名。另依卷附93 年2月9日、同年2月間、2月25日、3月24日、8月17日、9月8日，雖曾將系爭木材送鑑定或檢驗，惟無論其鑑定結果係「南洋樟」或「白絹木」（第55頁、第57頁、第60頁至第62 頁、第84頁），核均與系爭工程契約所約定之「玫瑰木」之材種不符。故原告應就已提出與系爭工程契約所約定同材種之系爭木材之事實，負舉證之責任，且不同意再送鑑定，並聲明求為判決：駁回原告之訴。參、下列事實為兩造所不爭執（本審卷第198頁第199頁），自應堪信為真實，本審爰逕採為辯論及判決之基礎。一、依系爭工程步道平面、立面、剖面圖及細部詳圖㈠10之10圖（即系爭圖說10之10圖）內說明欄第2點：記載「木作使用材料：玫瑰木（木材四面均需刨光處理），玫瑰木學名：Planchonella」；在階梯式步道平面圖、剖面圖、立面圖項下，均係以中文記載之「玫瑰木」標註尺寸（第49頁）。依系爭工程一號及二號休憩涼亭立面圖及剖面圖10之7圖（即系爭圖說10之7圖）說明欄第3點記載：「木作使用材料：玫瑰木（木材四面均需刨光處理），玫瑰木學名：Planchonella」（第50頁）。二、原告就履行系爭工程所提出之系爭木材，經歷次送鑑定或檢驗後，所得鑑定之結果如下：㈠93年2月9日以原告為委託人，送國立屏東科技大學技術合作處木材加工技術服務中心為材種鑑定，該中心於同月16鑑定結果為：「中文名：南洋樟。英文名：Medang teja ，Medang lawan。學名為Cinnamomum spp」（第57頁： 93木材服字第27號檢驗報告影本）。㈡93年2月間以原告為委託人，取樣者為：乙○○，送樣者為：涂從能，經送臺灣大學森林學系木材物理研究室為木材材種鑑定（大斷面），經該研究室於同月26日鑑別結果：「送件樣品試材為南洋樟，學名為Cinnamomum spp」（第55頁：試驗編號為0000000000試驗報告書影本）。㈢93年2月25日以原告為委託人，取樣者為：涂從能、乙○ ○，經送同上開研究室為材種鑑定，經該研究室於同年3 月10日鑑定結果：「送件樣品經鑑定結果為白絹木（Sarosaro，Planchonella spp）」（第60頁：試驗編號為000000000試驗報告書影本）。㈣93年3月24日以被告為委託人，送樣者為：蘇惠雄，經送臺灣大學森林環境及資源學系樹木解剖學研究室為材種鑑定，經研究室於同年4月6日鑑定結果為：「送件樣品經鑑定為白絹木（Planchonella spp）（山欖科）」（第61頁：試驗編號為9301試驗報告書影本）。㈤93年8月17日以被告為委託人，送驗者為：乙○○、陳櫻花。送樣者為：乙○○、謝佳惠。經送臺灣大學森林學系木材物理研究室為材種鑑定，該研究室於同月26日鑑定結果：「送件樣品經鑑定結果為白絹木（學名為：Planchonella spp。英文名為：White silkwood。俗名為：Sarosaro）」（第62頁：試驗編號為000000000試驗報告書影本）。㈥93年9月8日以被告為委託人，經送國立屏東大學研究發展處附設木材加工技術服務中心為材種鑑定，經該中心於同月16日鑑定結果為「NO1：非Planchonella spp。NO2：非Planchonella spp。NO3：非Planchonella spp。NO4：非Planchonella spp。」（第84頁：93木材服字172號檢驗報告書影本）。肆、本件經兩造同意以下列事項為爭點（第196頁第四點爭執事項、第179頁倒數第6列）：一、系爭木材之名稱，依系爭工程步道平面、立面、剖面圖及細部詳圖㈠10之10圖（即系爭圖說10之10圖）、系爭工程一號及二號休憩涼亭立面圖及剖面圖10之7圖（即系爭圖說10之7圖）、系爭工程契約第2條第5項有關契約文字之約定，究係應以「外文學名」或「中文名稱」為判斷之基準。二、原告就系爭工程所提出之木材，是否合乎系爭工程契約所約定之材質？伍、得心證之理由：一、系爭木材究應以「學名」或「中文名稱」為判斷之基準？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。經查：㈠按植物係以界、門、綱、目、科、屬、種作為分類。而所謂「科」係指包括一個屬或幾個相近屬。所謂「屬」係指一個種或幾個相近種。所謂「種」係指特定植物，是基本單位，此有樹木圖鑑影本在卷可稽（貓頭鷹出版85年出版、第9頁），因此在「屬」之下，可能有多數不同「種」之特定植物存在。另植物常以屬名與種名（即二名法），即以屬名之第一個字大寫，種名的第一個字小寫以為特定植物之表示法，例如，⑴薰衣草（Lavender）之二名法即為Lavandula angustifolia，藉以避免同一屬名（Lavender）之植物，卻非係同種植物，或係同種植物，卻用不同俗名表示之混亂情形（第176頁）。譬如在蘭嶼之植物中：Dennstaedtiaceae碗蕨科、Tapeinidium屬下，尚有 ①Tapeinidium gracile(B1.) V.A.V. R.細達邊蕨，② Tapeinidium biserratum(B1.) V. A.V. R.琉球達邊蕨之分類。另在Thelypteridaceae金星蕨科、Thelypteris 屬下，亦有①Thelypteris pozoi(Lagasca) Moreton熱帶金星蕨，②Thelypteris productaw(Kaulf.) Reed蘭嶼金星蕨之分類，此有蘭嶼國家公園自然資源調查評鑑規劃之研究摘要網路資料、樹木圖鑑在卷可稽（第178頁、第181 頁）。⑵另「松科」植物在各「屬」下，尚下列諸多之特定種，例如：①在「Abies屬」下，有：Abies alba（歐洲冷杉）、Abies bracteata（硬苞冷杉）、Abies cephalonica（希臘冷杉）、Abies concolor（科羅拉多冷杉）、Abies forrestii（雲南冷杉）、Abies grandis（大冷杉）、Abies homolepis（竹冷杉）、Abies koreana（朝鮮冷杉）、Abies lasiocarpa（亞高山冷杉）、Abies magnifica（加歐紅冷杉）、Abies nordmanniana（高加索冷杉）、Abies numidica（阿爾及利亞冷杉）、Abies pinsapo（西班牙冷杉）、Abies procera（高大冷杉）、Abies veitchii（富士山冷杉）種。②在「Cedrus屬」下，有：Cedrus atlantica（北非雪松）、Cedrus brevifolia（短葉雪松）、Cedrus deodara（雪松）、Cedrus libani（黎巴嫩雪松）種。③在「Larix屬」下，有：Larix decidua（歐洲落葉松）、Larix eurolepis（雜交落葉松）、Larix kaempferi（日本落葉松）、Larix laricina（北美落葉松）、Larix occidentalis（美國西部落葉松）種。④在「Picea屬」下，有：Picea abies（歐洲雲杉）、Picea breweriana（布魯爾氏雲杉）、Picea glauca（白雲杉）、Picea jezoensis（魚鱗雲杉）、Picealikiangensis（麗江雲杉）、Picea mariana（黑雲杉）、Picea omorika（塞爾維亞雲杉）、Picea orientalis （東方雲杉）、Picea pungens（科羅拉多雲杉）、Piceasitchensis（西特喀雲杉）、Picea smithiana（長葉雲杉）種。⑤在「Pinus屬」下，有：Pinus ayacahuite（墨西哥白衫）、Pinus bungeana（白皮衫）、Pinus cembra（阿羅拉松）、Pinus contorta（扭葉松）、Pinus coulteri（大果松）、Pinus densiflora（日本赤松）、 Pinus xholfordiana（墨喜雜交松）、Pinus jeffreyi（傑弗里松）、Pinus koraiensis（果松）、Pinus leucodermis（波士尼亞松）、Pinus monophylla（單葉松）、 Pinus montezumae（歐洲黑松）、Pinsu muricata（主教松）、Pinus nigra（奧地利松）、Pinus parviflora （日本五針松）、Pinus peuce（馬其頓松）、Pinus pinaster（海濱松）、Pinus pinea（岩松）、Pinus ponderosa（西黃松）、Pinus radiata（輻射松）、Pinus strobus（北美喬松）、Pinus sylvestris（歐洲赤松）、Pinustab uliformis（油松）、Pinus thunbergii（日本黑松）、Pinus wallicniana（喜馬拉雅松）種，有前揭樹木圖鑑所附松科數種在卷可稽（第179頁、第193頁）。據此，植物在「屬」名之下，尚有他特定類「種」之存在，應屬昭然。㈡按系爭工程契約第2條第4項有：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準」；同條第5項第1款有：「契約文字以中文為準。但下列情形得以外文為準：㈠特殊技術材料之圖文資料。㈡國際組織、外國政府或其授權機構、公會或商會所出具之文件。㈢其他經機關認定確有必要者。」、第2款有：「契約文字有中文譯文其與外文文意不符者，除資格文件外，以中文為準」之約定，有該契約影本在卷可稽（第6頁至第7頁）。而系爭工程契約內，並無以外文學名作為系爭木材認定標準之約定。另系爭圖說㈠10之10圖內說明欄第2點，及系爭圖說10之7圖說明欄第3點亦謹有：「木作使用材料：玫瑰木（木材四面均需刨光處理），玫瑰木學名：Planchonella」之註記，而所載「Planchonella」之「P」英文開頭係為大寫，有上開圖說影本2紙在卷可按（第49頁至第50 頁），揆諸前揭植物之二名法所述：即以屬名之第一個字為大寫，種名的第一個字為小寫，作為特定類種植物之表示法。復參考卷附第143頁至第144頁之證據資料影本所示，亦有「屬名Planchonella」之記載。及參酌系爭木材經送臺灣大學森林環境及資源學系樹木解剖學研究室，於93年4月6日鑑定結果為：送件樣品經鑑定為白絹木（Planchonella spp）『（山欖科）』（第61頁）等語，故足證前揭系爭圖說內所註記之「Planchonella」，應僅係為山欖科（Sapotaceae）下之「山欖屬或稱為樹青屬（Planchonella）」之「屬」名而已，應昭明確。況系爭圖說前揭說明欄內，在記載「玫瑰木」學名後，則僅有「Planchonella」（即屬名）之註記，惟在「Planchonella」後，即無接續如前述二名法之「小寫」以此作為特定植物材種「種」名之註記。職是，依系爭工程契約及系爭圖說所示，並無得僅藉外文學名「屬名Planchonella」，即得特定系爭木材之特定材種「種名」乙情，應堪認定。㈢至於系爭圖說10之10圖內說明欄第2點、10之7圖內說明欄第3點內：均記載「木作使用材料：玫瑰木（木材四面均需刨光處理）」，另在系爭圖說10之10圖階梯式步道平面圖、剖面圖、立面圖項下，均係以中文記載「玫瑰木」之尺寸標示，已如前述。另系爭圖說內有關記載之文字，亦屬系爭工程契約之文字自屬當然。參諸系爭圖說內所載中文名稱為「玫瑰木」，而系爭工程既無法以圖說內所載之「屬名Planchonella」以確定系爭木材之材種，及原告未能舉證「Planchonella」即係系爭工程契約所約定之材種等情，則揆諸系爭工程契約第2條第5項第1款、同條第4項之約定，自應以中文名稱之「玫瑰木」，做為原告履行系爭工程契約之特定材種，核屬明確。二、原告就系爭工程所提出之木材，是否合乎系爭工程契約所約定之材質？按「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」，民法第309條第1項定有明文。又「不依債務本旨之提存，不生清償之效力」，最高法院著有39年臺上字第1355號判例可資參照。經查：㈠系爭木材應以中文名稱之「玫瑰木」做為原告履約之材種，業如前述。惟系爭木材曾於①93年2月月16日、26日分別經國立屏東科技大學技術合作處木材加工技術服務中心、臺灣大學森林學系木材物理研究室為材種鑑定，經鑑定系爭木材之中文名均為：南洋樟，有試驗、檢驗報告影本在卷可稽（第55頁、第57頁）；②93年3月10日、93年4月6日、93年9月26日，分別送臺灣大學森林學系木材物理研究室、臺灣大學森林環境及資源學系樹木解剖學研究室為材種鑑定，經鑑定該材種之中文名均為：「白絹木」，有檢驗報告影本在卷可稽（第60頁、第61頁、第62頁）。故由前揭歷次鑑定結果，均無足證明原告所提出之系爭木材，確係為中文名稱「玫瑰木」之材種甚明。㈡雖原告提出進口日期為92年8月12日、進口貨物名稱為：「PAPUA NEW GINEA ROUND LOGS」之進口報單、悅棋貿易有限公司於92年2月16日所出具產品名稱為「Planchonella」之木材製品證明書、備註欄註記「Planchonella」之發票影本（第160頁至第167頁），惟均未足顯示上開木材，確係用在兩造於93年1月間所簽立系爭工程契約之木材，及前揭木材確係中文名稱「玫瑰木」之材種之證明。據此，原告既未就其已提出符合系爭工程契約所約定材種為中文名稱為「玫瑰木」之事實，舉證以實其說。揆諸前揭判意旨及說明，自應認原告如其聲明㈠所示，為無理由。三、原告如其訴之聲明㈠所示，為無理由，則其請求如聲明㈡所示，自無庸再加以審酌之必要。附此敘明。陸、綜上所述，原告既未依債之本旨，提出符合系爭工程契約所約定材種之系爭木材，已如前述。則原告爰依系爭契約之法律關係，並聲明求為判決：㈠請求被告容許原告以（目前放置於蘭嶼）其所提供之木材施作於與被告所簽立「蘭嶼鄉天池生態觀光步道工程」中之木材部分；㈡請求被告應同意原告所承攬前項工程自93年3月28日起，迄第一項聲明判決確定之時止，不計入工期。均無理由，應予駁回。柒、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　22　　日民事庭法官陳兆翔以上正本，係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　22　　日書記官　林建成

臺灣臺東地方法院94年度訴字第49號

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