95年度重訴字第17號｜民事：履行契約｜裁判日期：97 年 01 月 28 日

臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　　95年度重訴字第17號原　　　告　瑞誠營造有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　吳漢成律師被　　　告　臺東縣蘭嶼鄉公所法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　邱聰安律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國97年1月14日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣陸佰伍拾柒萬柒仟零柒拾陸元，及自民國九十五年五月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣柒萬壹仟零玖拾貳元由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣貳佰壹拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰伍拾柒萬柒仟零柒拾陸元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時係聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）7,072,250元，及自民國95年5月20日（即起訴狀繕本送達被告翌日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣於審理中原告因發現計算有誤，乃減縮聲明為被告應給付原告7,068,870元，及自95年5月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第50頁），依上開說明，核無不合，應予准許，合先敘明。二、原告主張：原告分別向被告承攬施作下列工程：㈠於92年11月20日承攬施作「東八十縣環島公路整修工程」（下稱系爭工程A），並訂定工程契約書（下稱系爭契約A），約定工程總價為1,890萬元，嗣原告於93年4月15日完工，於93年5月11日辦理初驗後，有部分路面伸縮縫施作不全、應回填土未回填、部分路寬與設計圖說不符等缺失，原告已於93年6月8日改善完畢，兩造於93年11月2日在現場辦理複驗後，另發現有路面銜接點、接縫不平等缺失，原告即於94年2月25日初步改善，嗣經兩造再於94年3月17日至現場會勘確認改善位置後，原告業於94年4月6日完成二度改善，後於94年8月25日兩造再次複驗後，會同監造單位昶威工程顧問有限公司（下稱昶威公司）人員召開協調會議，達成結論：「送檢50粒試体，未達85%部分（23處）於七日內鑽心再驗，如不符合規定，依結論二辦理。以不符合地點前後25公尺之混凝土數量為減價扣款依據。規定強度以175kg/cm2之百分之85為合格標準。七日後再驗數據如未達標準，除依結論、辦理外，同意依此協議內容辦理驗收結案。工程品質部分，由監造單位負完全責任，並由監造單位切結。」，原告亦依照該結論內容，將不合格之混凝土鑽心試體取樣，於94年9月 28日再次送檢測，其中僅餘4組未達規定，原告即表示願意以不符地點前後25公尺之混凝土數量為減價扣款驗收，經被告同意，兩造即達成協議就該工程以減價扣款之方式驗收，原告亦於94年10月12日向被告正式函報，是該工程業已完成驗收，被告自應依系爭契約A第5條第1項第1款、第14條第1 項約定給付工程款尾款5,430,370元及履約保證金472,500元；㈡於93年2月2日承攬施作「蘭嶼鄉○○○○巷道維護工程」（下稱系爭工程B），亦訂定工程契約書（下稱系爭契約B），工程總價為106萬元，原告於93年2月18日申報開工後，因當地居民佔用施工地點，致原告無法將機具運入進場施作，原告即於93年4月14日、93年6月3日發函通知被告，請被告排除上開困難，嗣經被告以93年6月21日（93）蘭所財經字第0930003855號函文回覆表示已排除無法施作部分，要求原告於3日內進場趕工施作，於30日內完工，惟實際上施工地點尚有遮雨涼亭、電桿、人孔蓋等障礙物均未移除，依系爭契約B第9條第21項之約定，此等地上物之清除應由被告負責，故原告再度於93年6月14日向被告請求延展工期，被告再以93年6月28日（93）蘭所財經字第0930004182號函文回覆不能施作部分業已排除，原告至93年7月13日始收受該函文，在此之前無法如期開工，均不可歸責於原告，系爭契約B第7條之履約期限應自93年7月13日始起算；又原告自93年7月13日開工後，自93年6月29日起至同年7月3日止遭遇敏督利颱風，嗣於93年10月10日實際完工日前又遭遇康伯斯颱風襲台2日，合計應扣除7日無法施作之工期，故原告實際完工日縱有逾越原約定應完工日期，亦非可完全歸責原告。嗣系爭工程B業經被告驗收完畢，被告自應依系爭契約B第3條第1項、第14條第1項給付工程款106萬元及履約保證金106,000 元；退萬步言，縱認被告依系爭契約B第14條第3項第10款、第17條第1項約定主張不發還履約保證金及逾期違約金為有理由，被告亦得依系爭契約B第14條約定主張以履約保證金之金額抵付相當金額之逾期違約金。綜上，爰本於系爭契約A、B請求被告給付工程款及履約保證金等語。並聲明：㈠被告應給付原告7,068,870元，及自95年5月20日（即起訴狀繕本送達被告翌日）起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：㈠系爭工程A部分：原告申報開工日期為92年12月16日，依系爭契約A第7條第1 項第1款約定履約期限為120日曆天，原告本應於93年4月15 日完工，惟該工程迄今尚有5處混凝土鑽心試體抗壓強度測試不合格，迭經被告催促改善，迄今仍未改善完畢，雖兩造於94年8月25日所進行之會勘紀錄結論記載以減價扣款方式完成驗收，惟該次紀錄並未經被告之人員核章，不生效力，本件工程既仍有瑕疵未改善而未驗收完畢，即不符合系爭契約A第14條第1項發還履約保證金之約定，被告亦得依系爭契約A第5條第1項第3款之約定暫停給付契約價金至瑕疵改善為止，是原告請求被告給付工程尾款及發還履約保證金，自無理由；退萬步言，縱認原告請求減價驗收為有理由，被告亦得依系爭契約A第4條「契約價金之調整」約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。且減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，並依其實做價值與契約價格的差額六倍計罰之。」，請求自應付價金中扣抵依其實做價值與契約價格差額六倍計罰之金額。㈡系爭工程B部分：原告申報開工日期為93年2月18日，依系爭契約B第7條第1項第1款約定履約期限為60日曆天，原告本應於93年4月17日完工。惟原告申報開工後，至93年5月24日其機械及人員均未進場，經被告於93年5月23日、93年6月28日多次函請原告入場施作，原告仍未進場，工程進度已嚴重落後，原告又藉故要求延展工期，致本件工程至93年10月10日始完工，已較原預定完工日期逾期160日曆天，原告得請求被告給付之價金，應依系爭契約B第17條「遲延履約」之約定，扣除每日依契約價金總額1/1,000計算逾期違約金，且此延誤履約期限係因可歸責於原告之事由所致，依系爭契約B第14條第3項第10款約定，被告得不予發還履約保證金，從而，原告請求給付工程總價106萬元及發還履約保證金，自有未當等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於92年11月20日簽訂系爭契約A，由原告承攬被告之系爭工程A，工程契約總價為1,890萬元。契約第4條「契約價金之調整」約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。且減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，並依其實做價值與契約價格的差額六倍計罰之。」；第5條「契約價金之給付條件」約定：「契約依下列條件辦理付款：⒈估驗款（無者免填）：㈠工程進度每完成百分之二十五時，經派員估驗後付其百分之九十五（到場而未使用之材料不予估驗；有預付款之扣回時一併扣除），工程完工初驗合格後付足實做總工程款之百分之九十五，其餘百分之五俟驗收合格決算後，廠商按工程結算總價百分之一繳納保固金後（保固保證金一萬元以上者依招標文件之規定繳納，以下者得以其他廠商之連帶保證代之），於七日內一次無息給付尾款。…⒊廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止：…㈡履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者，㈢未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。…㈥其他違約情形。…廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」；第14條「保證金」約定：「保證金之發還情形如下（由機關擇定後於招標時載明）：⒈履約保證金依工程進度分四期平均發還；第四期款於正式驗收合格後發還。…廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予返還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。…⒌擅自減省工料情節重大者。…⒎無正當理由而不履行契約之一部或全部者。…⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。⒑因可歸可責廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…依第一款第九目及第十目不發還履約保證金及其孳息者，其金額得抵付相當金額之逾期違約金。」；第15條「驗收」約定：「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。驗收程序（由機關擇需要者於招標時載明）：⒈廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關。機關應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。⒉履約標的完成履約後有初驗程序者，廠商應於完成履約後七日內，將相關資料送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，兼作成初驗紀錄。⒋初驗合格後，機關應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。…廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，機關得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。⒉終止或解除契約或減少契約價金。因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二款規定辦理外，並得請求損害賠償。」；第16條「保固」約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格之日起，由廠商保固五年（由機關於招標時載明，非結構物一年，結構物五年）。」㈡兩造於93年2月12日簽訂系爭契約B，由原告承攬被告之系爭工程B，工程契約總價為106萬元。契約第5條「契約價金之給付條件」約定：「契約依下列條件辦理付款：…廠商履約有逾期違約金…等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」；第7條「履約期限」約定：「履約期限（由機關擇一於招標時載明）：⒈廠商應於機關簽約日起七日內開工，並於開工之日起六十日曆天內全部完工。（以日曆天計者，星期日、國定假日或其他休息日不予扣除，由機關於招標時載明）。…因天候影響致無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期。除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者以一日計。…工程延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失或十日內以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。㈠發生不可抗力之事故。㈡因天候影響無法施工。…㈤機關應辦事項未及時辦妥。…㈦其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。⒉前款事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應於三日內向機關提出書面報告。」；第9條「施工管理」約定：「…二一、契約使用的土地，由機關於開工前提工，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理。」；第14條「保證金」約定：「保證金之發還情形如下（由機關擇定後於招標時載明）：⒈履約保證金依工程進度分四期平均發還；第四期款於正式驗收合格後發還。…廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予返還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。…⒑因可歸責廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…依第一款第九目及第十目不發還履約保證金及其孳息者，其金額得抵付相當金額之逾期違約金。」；第15條「驗收」約定：「…工程竣工後，廠商應對施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工。」；第17條「遲延履約」約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。機關及廠商因天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：…⒉…颱風…或其他天然災害。…⒋罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗。…⒔其他經機關認定確屬不可抗力者。不可抗力發生或結束後，其屬可繼續履約之情形者，應繼續履約，並採行必要措施以降低不可抗力所造成之不利影響。」㈢原告以93年2月18日（93）東瑞930218-1號函被告：「主旨：有關『蘭嶼鄉○○○○巷道維護工程』訂於九十三年二月十八日申報開工，敬請貴所派員指導。」；被告以93年5月24日（93）蘭所財經字第093003517號函原告：「主旨：貴公司承攬本所辦理「蘭嶼鄉○○○○巷道維護工程」於九十三年二月十八日申報開工，惟至今機械、人員未進場，請於文到十日內進場趕工施作，請查照。說明：本工程已嚴重延誤履約期限情節重大，本所將依契約書第十七條延遲履約、第二十條契約終止解除及暫停執行暨採購法第一百零一條至第一百零三條、公共工程廠商延誤履約進度處理要點相關規定辦理，希勿自誤。」；被告以93年6月21日（93）蘭所財經字第0930003855號函原告：「主旨：有關貴公司承攬本所辦理「蘭嶼鄉○○○○巷道維護工程」案（復如說明），請查照。說明：復貴公司93.06.03號函。現場因故無法施作部分，本所負責協調並已排除困難，請貴公司於文到三日進場趕工施作，並於30日曆天完工，不得再藉故拖延。請貴公司立即撤換工地負責人。」；被告以93年6月28日（93）蘭所財經字第093004182號函原告：「主旨：有關貴公司「蘭嶼鄉○○○○巷道維護工程」案（復如說明），請查照。說明：復貴公司93.06.14號申請書。現場因故無法施作部分，本所負責協調並已排除困難，請貴公司於文到三日進場趕工施作，並於30日曆天完工，不得再藉故拖延。」；原告以93年10月5日（93）東瑞931005-1號函被告：「主旨：有關『蘭嶼鄉○○○○巷道維護工程』本工程已全部竣工，敬請貴所派員辦理驗收。說明：本公司承攬貴所『蘭嶼鄉○○○○巷道維護工程』，本工程已於九十三年十月五日竣工，敬請貴所辦理驗收，以利結案。」㈣兩造於93年1月12日會勘並在鄉長室召開系爭工程A之現場會勘及施作內容協調會，協調改善內容如下：「⒈本工程於新舊路段搭接處未切割搭接。（由監造單位現場指示承包商改善，承包商同意改善。）⒉部分已舖設混凝土之路段因未能有效管制車輛經過而產生混凝土未達一定強度及被壓壞，產生龜裂現象。（由鄉長裁示承包商改善，並同意配合道路管制－如結論㈠。）⒊部份路面有浮砂現象及蜂巢現象。（由監造單位現場指示承包商改善，承包商同意改善。）⒋未設置施工告示牌及警告標誌。（由監造單位現場指示承包商改善，承包商同意改善。）⒌可雙向施工路段之中心線寬窄不一。（由監造單位現場指示承包商改善，承包商同意改善。）」，結論如下：「㈠為配合道路施工並基於行車安全考量，自即日起至二月一日止封閉開元港至朗島段，全面禁止小型車及大型車通行，僅限機車及行人通行。㈡隨即發文轄內各機關單位及團體，公告鄉○○道路封閉管制路段及內容。㈢請施工單位確實使用機具施作切割及夯實之處，以提升施工品質及整體性。㈣請監造單位確實負起監造之責，以維工程品質。」；被告以93年2月9日（93）蘭所財經字第0930000937號函原告：「主旨：檢送本所辦理「蘭嶼鄉東八十縣環島公路整修工程」九十三年一月二十九日施工會勘紀錄乙份。」；原告以93年4月15日（九十三）東瑞930415-1號函被告：「主旨: 有關本公司承攬貴所辦理「蘭嶼鄉東八十縣環島公路整修工程」於九十三年四月十五日完工，請貴所准予辦理竣工，並儘速辦理驗收事宜請核示。」；被告以93年5月11日（93）蘭所財經字第0930003281號函原告：「主旨：貴公司承攬本所「蘭嶼鄉東八十縣環島公路整修工程」，訂於九十三年五月十一日下午三時辦理初驗，屆時請貴公司派員參驗，請查照。」；原告以93年6月8日（93）東瑞930608號函被告：「主旨：有關「蘭嶼東八十縣環島公路改善工程」複驗缺失已改善完成，如說明，請查照。說明：依據（93）蘭所財經字第0930003867號函辦理。」；被告於93年5月11日辦理初驗，結果如卷第66至68頁「初驗紀錄」所載；被告以93年9月10 日函原告：「主旨：貴公司承攬本所「蘭嶼鄉東八十縣環島公路整修工程」案，請查照。說明：前函本所於九十三年八月二日（九十三）蘭所財經字第０九三０００四０九六號函寄達通知改善在案，本函再次催促。請貴公司（瑞城營造有限公司）於文到三內日提送改善計劃書交監造單位（昶威工程顧問公司）審核併副本所。請監造單位（昶威工程顧問公司）於收到廠商提送改善計劃書之五日內審核完成，依權責衡量改善計劃是否可行，再函催承包商施工併函送本所核備。請貴所確實依本函辦理作業，如有延誤逾期情事，本所將依契約書第二十條及採購法第一百零一條規定辦理，希勿自誤。本案監造委託單位為台東縣政府，惠請台東縣政府協助催促監造單位確實負應盡之責履行監造業務，併督飭承包廠商將缺失改善完竣，俾本工程順利結案。」；兩造於93年11月2日現場會勘，會勘內容如下：「A段至H段起點與終點新舊銜接處（D段終點除外）；於伸縮縫處切割處理，刨除打毛，以175kg/cm2混凝土細粒澆置抹平，厚度3公分。A段部分路面切割、刨除打毛，以175kg/cm2混凝土細粒澆置抹平，厚度3公分。A1全段路面切割、刨除打毛，以175kg/cm2混凝土細粒澆置抹平，厚度3公分。B段部分路面切割、刨除打毛，以175kg/cm2混凝土細粒澆置抹平，厚度3公分。C段（朗島大排箱涵至新社區入口處）部分路面切割、刨除打毛，以175kg/cm2混凝土細粒澆置抹平，厚度3公分。全工區伸縮縫檢修改善。Ⅱ工區縱向裂縫由監造單位負責簽證。以上待改善各點，現場均以白色噴漆為記，請承包廠商自行檢視，併確實改善。175kg/cm2 混凝土細粒澆置抹平厚度惠請監造單位審查簽證。」結論如下：「⒈公所至洞1處全面施作（AⅠ區）。⒉請承包廠商於收到傳真之一星期內將改善計劃送監造單位審核，並副知本所，及台東縣政府。⒊再複驗時，將針對本次缺失為再複驗之基準（但仍以主驗者意見為主，如再有其他缺失，廠商仍需負責改善。）。⒋承包廠商改善期間，監造單位全程監督施作。⒌預計施作期程以11月底為完成期限。⒍道路寬度與設計圖說不符之處，請監造單位以文字敘明原委。」；原告提出卷73頁之「蘭嶼鄉東八十縣環島公路整修工程複驗缺失改善計劃書」；昶威工程顧問有限公司以93年11月3日昶東土字第1101號函原告：「主旨：檢送瑞誠有限公司承攬「蘭嶼鄉東八十縣環島公路整修工程」複驗缺失改善計劃書（如附件），經審核核准依內容執行改善，敬請查照。說明：依據中華民國九十三年十一月二日協調會議辦理。承包商請依所提計劃確實執行，唯道路封閉部分煩請鄉公所配辦理，承包商應於道路封閉後全力開工，期縮短工期以利辦理結算。」；被告以93年11月6日（93）東瑞931106-1號函昶威工程顧問有限公司：「主旨：提送「蘭嶼鄉東八十線環島公路整修工程」複驗缺失改善計劃書，供貴公司審核，敬請查照會覆。說明：依據九十三年十一月二日現場會勘紀錄辦理。」；原告以93年12月24日（93）東瑞931224-1號函原告：「主旨：有關「蘭嶼鄉東八十線環島公路改善工程」複驗缺失改善工程，如說明，請查照。說明：本公司已於九十三年十一月六日提送缺失改善計劃書，供貴所審核，並請貴所配合交通管制，唯貴所至今尚未進行道路封閉，致本公司施工進度緩慢，倘工程缺失改善中因貴所無管制交通，造成人車安全受損，均與本公司無關，再次懇求貴所儘速封路，以免造成本公司施工困擾，影響工程進度。依據昶威工程顧問有限公司九十三年十一月九日昶東工字第1101號函辦理。」；原告以94年1月11日（93）蘭所財經字第0930009071號函昶威工程顧問有限公司：「主旨：有關貴公司承攬本所辦理「蘭嶼鄉東八十縣環島公路改善工程」受託台東縣政府委辦監造作業複驗缺失改善施工情形，請查照。說明：依瑞誠營造有限公司九十三年十二月二十四日東瑞931224-1號函辦理。本所業於九十三年十一月二十九日（93）蘭所財經字第0930007784號函通知承包商進場依九十三年十一月二日現場會勘紀錄改善，貴公司迄令並未派註地負起監造之責，致現場施工品質、困難及工地周邊公共事務之協調皆無法掌握，造成廠商施工困擾，影響施工改善進度，併再次造成施工停頓情形。本所訂九十四年元月二十四日於現場勘查已施作澆置改善完成混凝土路面品質及了解承包商施工困擾之問題，屆時請貴公司技師或派任監工人員務必到場，如無故缺席，本所將函請台東縣政府依相關罰則處理。本次再度現場會勘處理解決承包廠商施做問題後，請貴公司確實派員進駐工地善盡監造之責，如再造成施工品質不良或不為本所處理之糾紛，其後果概由貴公司承擔負責。十二月十四日承包廠商進場作業，因村民某種因素阻擋現場開挖部分停止作業時並未回復，造成車輛行駛安全問題，如不速予改善而致造成意外事件，概由貴公司負責。」；原告以94年2月25日函被告：「主旨：有關「蘭嶼鄉東八十線環島公路改善工程」複驗缺失改善完成，如說明，請查照。說明：依據貴所94.01.11（94）蘭所財經字第0930009071號函辦理。本工程複驗缺失已依改善計劃書內容修繕完成，並檢附施工前、中、後照片，敬請貴所派員複驗，以利結案。」；原告以94年4月25日（94）東瑞940425-1號函被告：「主旨：有關「蘭嶼鄉東八十縣環島公路改善工程」複驗缺失已改善完成，如說明，請查照。說明：覆昶盛工程顧問公司94年3月12日（94）昶東土字第0302號函。本工程改善缺失本公司與鄉公所人員於94年3月17日已再次確認改善位置（詳附件一），並隨即派施工人員進場施作，於94年4月6日施工完成（詳附件二）。本工程因台東縣政府多次催促結案，敬請鄉公所及監造單位，儘速派員驗收，以利結算。」；被告以95年5月6日蘭鄉財字第0950003190號函原告：「主旨：有關貴公司承攬本所辦理『蘭嶼鄉東八十縣環島公路改善工程』監造乙案，業已延宕許久且至今營造公司均無繼續履約施工改善跡象，為免本工程經費遭上級單位收回及釐清責任歸屬，請貴公司於文到七日內依監造契約條款催促營造公司儘速進場施工改善，俾使本工程完工結案，請查照。」；兩造於94年5月13日現場會勘，討論：「有關本工程驗收缺失改善情形，於再複驗前先行會勘尚有無缺失疑義」，結論：「經監驗人員建議，椰油至洞口段敲除重作，討論：「有關椰油至洞口複驗品質安全疑義」，結論：「於上述路段每50公尺處鑽取試体約2個，分送測試單位檢驗抗壓，未能通過抗壓者，週邊再取1組（3粒）再驗，如再不符合規定，則該路段拆除重作。經監驗人員主驗。主驗人員會同廠商、監造單位於94年05月13日上午12：30完成上述路段噴點作業，共噴有50點俟廠商鑽心器具運送至本島時，再行通知監造單位及驗收人員會同現場取樣送檢作業。」；被告主辦人於94年5月26日上簽呈：「主旨：為辦理92年度擴大公共建設計劃「東八十線環島公路整修工程」驗收作業，呈請鈞長核示。說明：本案依94年05月13日會勘紀錄結論辦理。現今廠商已將監驗單位所噴之點鑽妥通知本所現場取樣，適逢代表會開會期間，擬委由本課邱代課員前往現場會同取樣，當否？本次所取數量龐大且重量超重，本所需派專人乘船押送試體前往試驗所，呈請鈞長核派人員前往。」；兩造於94年8月25日現場會勘，討論：「有關94.05.13結論一部份疑義。」，結論：「送檢50粒試体，未達85%部分（23 處）於七日內鑽心再驗，如不符合規定，依結論二辦理。以不符合地點前後25公尺之混凝土數量為減價扣款依據。規定強度以175kg/cm2之百分之85為合格標準。七日後再驗數據如未達標準，除依結論、辦理外，同意依此協議內容辦理驗收結案。工程品質部分，由監造單位負完全責任，並由監造單位切結。」；「東八十縣環島公路整修工程」混凝土抗壓設計強度為175kgf/cm2，85%為148.75kgf/cm2。信強材料檢測中心94年9月28日混凝土鑽心試體抗壓強度測試報告記載：⑴試體編號①27-1②27-2③27-3抗壓強度為①110kgf/cm2②148kgf/cm2③152kgf/cm2，平均抗壓強度為148.33kgf/cm2⑵試體編號①39-1②39-2③39-3抗壓強度為 ①152kgf/cm2②114kgf/cm2③116kgf/cm2，平均抗壓強度為136.67kgf/cm2。億豐工程技術顧問（股）公司花東材料實驗室94年9月28日混凝土鑽心試體抗壓強度測試報告記載⑴ 試體編號①8-1②8-2③8-3抗壓強度為①115kgf/cm2②108kgf/cm2③151kgf/cm2，平均抗壓強度為124.67kgf/cm2⑵試體編號①22-1②22-2③22-3抗壓強度為①100kgf/cm2②216kgf/cm2③129kgf/cm2，平均抗壓強度為136.67kgf/cm2⑶試體編號①48-1②48-2③48-3抗壓強度為①113kgf/cm2②121kgf/cm2③105kgf/cm2，平均抗壓強度為113kgf/cm2；原告以94年10月12日（94）東瑞字第941012-4號函被告：「主旨：檢送「蘭嶼東80線環島公路整修工程」94/09/28混凝土鑽心試體抗壓強度測試報告，如說明，請查照。說明：依據貴所94/08/25現場會勘紀錄辦理。94/09/28混凝土鑽心試體平均抗壓強度結果，其中四組未達規定設計強度85%之148kg/cm2，不合格地點前後25公尺之混凝土數量為減價扣款依據（詳附件一），其餘試體均為合格，敬請貴所同意依94/08/25現場會勘紀錄協調內容辦理結算」；台東縣政府以95年5月 11日府工土木字第0953013114號函兩造：「主旨：有關本府「研商地方政府擴大公共建設計劃」未完成標案後續處理措施乙案，請查照。說明：依據本府95年5月5日府計管字第0953012663號函辦理。經查「東80線5K+550-7K+700路面整修工程」完工後因品質不佳導致無法複驗結算。請蘭嶼鄉公所應於一個月內函文原設計監造單位及施工廠商做後續改善工程，倘廠商再不處理，則中止契約，以履約保證金及未給付之工程尾款重新發包改善工程，全案預計三個月完成（即95年7月21日前）。」；昶威工程顧問有限公司以95年5月16日（95）昶東土字第950516-1號函兩造：「主旨：為蘭嶼鄉公所「蘭嶼東80線環島整修工程」有關工程延宕至今尚未辦理結案，產生驗收爭議，建議再行與承包商瑞誠營造有限公司協議完成後，提供驗收紀錄，明示辦理依據，並利結算結案，復如說明，請查照。說明：依台東縣政府95/05/10府工木字第0953013114號函及蘭嶼鄉公所95/05/06蘭鄉財字第095003190號函辦理。本公司雖為監造單位，唯對驗收爭議多次協調結果，若雙方無法履行，亦無結果，現僅就驗收爭議述明及監造單位針對本工程之特性、施工過程提供說明，以無再行協議時參考。A、驗收爭議過程敘述：⒈本工程分初、複驗二階段進行，初驗時依初驗紀錄進行改善，並經驗收通過在案。⒉複驗時針對鄉公所至洞口施工路段因初驗缺失改善造成修飾表面粗糙而懷疑為裂工弧料，針對工程品質要求鑽心取樣。⒊94/05/13於鄉公所協議完成（詳附件一），並前往現場會勘完成鑽心地點噴點作業，鑽心取樣由鄉公所人員保存送請檢驗單位進行抗壓檢驗，對檢驗結果依協議內容於未合格點附近再行取取樣檢驗，若再不合格則須打除重做。⒋依第一次鑽心取樣結果少數不合格之樁號須再行取樣，唯承包商瑞誠營造公司提出依檢驗數據顯示多數樁號抗壓強度超過設計標準甚多，該公司並無偷工減料之嫌，遂針對第一次協調結論提出異議。⒌94/08/25於鄉長室進行第二次鑽心協調會（如附件二），其結論為不合格之認定為設計混凝土175kg/cm2抗壓強度85%為合格標準，若再行鑽心取樣，不合格樁號前後25m混凝土數量須依實際抗壓強度予以扣款解決，以利結案。⒍承包商瑞誠營造公司於94/10/12（94）東瑞字第941012-4號函將第二次鑽心抗壓報告函送鄉公所備查，並連繫承辦人員。經鄉公鄉承辦人謂鄉公所尚有人對94/08/25協議內容有意見未果，致對承包廠商無任何答覆，致使本工程驗收產生爭議而延宕。B、本公司監造單位就工程施工過程及特性提供意見參考：⒈本工程設計施工內容針對東80線環島公路之路面進行整修工作，並達縣道寬度須在6m以上之改善要求。整修改善共分多路段進行施工，大部份路段皆無問題，唯鄉公所往洞口之路段，因局部地形高低起伏，且百姓嚴禁侵佔其芋田，現況較為狹窄，為達6m寬之設計要求其施工面較困難，施工時尚因單邊施工大型車輛無法通行而縣政府發包興建朗島碼頭之承包商因材料運輸須繞行遠距而紛爭，對澆置完成路面在混凝土未完全凝固養護階段即強行通過，後經鄉公所公告封閉道路進行施工時亦然，且部份百姓因出入不便刻意破壞路障強行通行，對已澆置完成未凝固之路面造成汽機車之胎痕，遇此包商均予以修補，唯已對混凝土表面產生不佳視覺。⒉本工程施工期間經縣政府公告工程考核小組評為79分，以離島地區氣候不穩、交通不便等因素，尚屬合格，且綜觀二次鑽心抗壓試驗均在鄉公所技術人員取樣監督會同下完成，其抗壓試驗結果多數均高於設計要求175kg/cm2之上，亦有高達230kg/cm2之抗壓強度，其品質並無偷工減料之嫌。⒊本工程施工期間局部路段因百姓異議強指路肩為其土地範圍不得施工，承包商瑞誠營造有限公司為求工程進度之推動，均私自以金錢補償解決，以利工程進度推動。⒋混凝土為塑性材料，其品質之好壞，影響因素甚多，在混凝土初凝階段，受外力振動之影響及凝固後進行敲除修補均影響其原有強度及外對，而本工程依營繕工程保固條款，設計路面厚度15cm，其為各型車輛日夜摩擦振動使用，非屬結構體部份，其保固期限為一年，由完工至今已逾一年，除因驗收爭議外，並無任何其他缺失。本公司雖為監造單位，期間均會同參予協調，唯除專業問題外，對驗收爭議並無裁量之權，僅就本工程施工特性及過程提供意見，以供再行協商參辦。」；原告以95年5月18日（95 ）東瑞字第950518-2號函被告：「主旨：有關本公司承攬蘭嶼鄉公所「蘭嶼東80線環島公路整修工程」，如說明，請查照。說明: 覆貴所95/05/06蘭鄉財字第0950003190號函。本公司承攬之該工程於92/11/26開工，並於93/04/15完工（詳附件一），並於93/05/11經蘭嶼鄉公所初驗（詳附件二），初驗缺失本公司於93/06/08修復完成（詳附件三）。複驗缺失改善情形如下說明：2-1：第一次複驗缺失改善本公司依據93年11月2日現場會勘協調會內容提送複驗缺失改善計劃書（詳附件四），唯依據93年11月2日現場會勘協調會內容：改善施工期間鄉公所須配合封路公告管制交通，至93年12月24日鄉公所均未進行道路封閉，致本公司施工進度緩慢，影響工程施工（詳附件五：東瑞931224-1號函）。2-2 ：第二次複驗缺失於94年2月25日修繕完成，並依改善計劃書內容修繕完成，並檢附施工前、中、後照片（詳附件六）。2-3：第三次複驗缺失位置經本公司人員及蘭嶼鄉公所主辦人員於94/03/17現場會勘確認後（詳附件七：會勘照片），進行缺失修繕，於94年4月6日施工完成，並檢附施工前、中、後照片（詳附件八：東瑞940425號函），蘭嶼鄉公所直至94年8月25日才進行複驗（已嚴重違反採購法規定）。 第三次複驗之缺失經94年8月25日在蘭嶼鄉公鄉長室與會人員計有周鄉長、主計人員、主辦人員、顧問公司及本公司代表人員，均表同意依會議結論內容辦理（如附件九）。本公司亦依照會議結論內容辦理，鑽心取樣再驗，混凝土鑽心試體在94年9月28日分別於億豐實驗室及信強材料實驗室，參與會驗人員有蘭嶼鄉公所主辦人員、監造單位與本公司人員，混凝土鑽心試體抗壓強度結果：僅四組未達規定175kg/cm2設計強度85%之148kg/cm2，依照94年8月25日會議結論內容二；以不符地點前後25公尺之混凝土數量為減價扣款依據，並於94/10/12向鄉公所函報（詳附件十：東瑞字第941012-4號函），依該會議內容已驗收合格通過，唯貴所至今尚未辦理結算結案，致本公司無法領取工程尾款，嚴重影響本公司之權益及資金週轉。本工程施工期間工程查核台東縣政府公共工程考核小組評為79分，且二次混凝土鑽心抗壓試驗均在鄉公所主辦人員取樣監督下完成，其抗壓試驗結果多數均高於設計要求175kg/cm2之上，施工品質無安全之虞。本公司自93年4月15日申報完工，且工程初複缺失已改善多次，且每次缺失改善均依照鄉公所人員指示辦理，唯鄉公所每次驗收均藉故拖延，至本工程延宕至今尚未辦理驗收結算，本公司亦催促鄉公鄉儘速辦理，但均無回覆。依照工程合約第十五條第三款：初驗合格後，機關應於二十日內辦理驗收並作成會議紀錄。且本工程屬非結構物保固期間為壹年。由於完工已逾二年，保固期已過，除因鄉公所驗收結算作業尚未辦理外，本公司均已履行工程合約，蘭嶼鄉公所應立即辦理退還履約保證金及工程尾款。請貴所於文到七日內返還履約保證金及支付工程尾款計新台幣：5,433,750元整及自94年4月15日至付款日之利息，否則本公司將循法律途徑處，祈貴所儘速處理解決，以免訴訟之累。」；被告以95年5月31日蘭鄉財字第0950003360號函原告：「主旨：有關貴公司承攬本所『東80線環島公路路面整修工程』，因品質不佳導致無法複驗決算，請文到三日內進場改善以利結案，請查照。說明：依據台東縣政府95.05.11府工土字第0953013114號函辦理。」；台東縣政府以95年7月17日府工土字第 0953021204號函被告：「主旨：請貴所確實依95年4月21日府計管字第0953020736號函及95年4月21日研商「地方政府擴大公共建設計劃」未完成標案後續處理措施會議紀錄辦理，以免遭受究責，請查照。說明：依據本府95年4月21日府計管字第0953020736號函及95年4月21日研商「地方政府擴大公共建設計劃」未完成標案後續處理措施會議紀錄及本府府計管字第0953012663號函（諒達）辦理。標案「613 東80線5K+550-7K+700路面整修工程」請積極處理後續改善工程，依會議紀錄全案務必於95年7月21日前完成。」；被告以95年7月18日蘭鄉財字第0950003561號函原告：「主旨：有關貴公司承攬本所辦理『東80線環島公路路面整修工程』缺失部份，請於三日內速進場施工改善，原則本所將依現場會勘紀錄及政府採購法第101-103條規定辦理，請查照。說明復貴公司95.05.16（95）昶東土字第950516-1號及95.05.18（九十五）東瑞字第950518-1、-2號函。依據契約書施工規範混凝土編第十三條工地試驗規定及94年08月25日現場會勘紀錄辦理。貴公司所送附件中尚有五處不合格，依現場會勘紀錄應扣長度為250公尺之相關數量，請速進場施工改善，並請監造單位確實現場負責監工，檢送照片五張及貴公司所送附件報告二張。」㈤「蘭嶼鄉○○○○巷道維護工程」於93年2月18日申報開工，於93年10月10日完工。㈥被告已給付系爭工程A之工程款13,469,630元，尚未發還原告履約保證金472,500元。㈦被告未給付系爭工程B之工程款予原告，亦未發還原告履約保證金106,000元。五、得心證之理由：本件經兩造協議同意簡化爭點為：㈠原告請求被告給付系爭工程A之工程款項部分：⒈工程款尾款5,430,370元：(1)兩造有無於94年8月25日達成減價扣款，辦理驗收結案之協議？若有，兩造應否受協議內容之拘束？若否，被告主張暫停給付契約價金，有無理由？(2)減價扣款金額應如何計算？金額應為若干？(3)被告主張減價扣款應按實做價值與契約價格的差額6倍計罰，並自應付價金中扣抵，有無理由？⒉ 履約保證金472,500元：系爭工程有無查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，情節重大？被告主張不予發還履約保證金有無理由？㈡原告請求被告給付系爭工程B之工程款項部分：⒈工程款106萬元：(1)原告有無依照契約規定期限完工？若否，逾期日數為何？(2)被告主張每日依契約價金總額1/1,000計算逾期違約金，是否過高？被告得自價金中扣抵工程款之逾期違約金應為若干？⒉履約保證金106,000元：系爭工程有無因可歸責原告之事由，致延誤履約期限，情節重大？被告主張不予發還履約保證金有無理由？原告主張以不予發還之履約保證金抵付相當金額之逾期違約金，有無理由？茲分述如下：㈠原告請求被告給付系爭工程A之工程款項部分： ⒈工程款尾款5,430,370元： (1)兩造有無於94年8月25日達成減價扣款，辦理驗收結案之協議？若有，兩造應否受協議內容之拘束？若否，被告主張暫停給付契約價金，有無理由？按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文。查原告主張系爭工程A於93年4月15日完工後，歷經多次初驗、複驗，就缺失部分原告多已改善完畢，最後僅餘4組混凝土鑽心試體未達鑽心抗壓強度測試標準，而兩造及監造單位就此部分業於94年8月 25日召開協調會議達成扣款驗收之結論，原告亦已正式函報被告，是此工程應已完成驗收，被告自應受兩造協議之拘束等語，業據提出93年5月11日初驗紀錄、93年11月2日系爭工程複驗缺失改善計畫書、現場會勘紀錄及現場會勘協調簽到紀錄簿、94年8月25日現場會勘紀錄、94年9月28日混凝土鑽心試體抗壓強度及扣款明細表、億豐工程技術顧問（股）公司花東材料實驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、信強材料檢測中心混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、昶威公司95年5月16日（95）昶東土字第950516-1號函文等件為憑（見本院卷一第173、176至179、205至219頁），參以證人即參與94年8月25日現場會勘之昶威公司監工人員戊○○於本院言詞辯論中證稱：會勘當天作成的會驗結論就如94年8 月25日現場會勘紀錄（即本院卷一第205頁）所載，該次協調的地點在鄉長室，紀錄也是當場寫的，會勘結論中有表示鑽心強度未達設計強度85%時，為減價扣款依據，之後做鑽心試體取樣檢測，有5組未通過，不合格之長度為每個點的前後約25公尺，昶威公司即於95年8月3日致函告知兩造，參照94年8月25日的會勘結論，應要就這些不合格處加以減價扣款，依此結論履行後，如果兩造沒有異議，即可認為已經驗收通過，但之前的會勘紀錄兩造都有簽名，而94年8月25日的會勘由承辦乙○○紀錄，鄉長主持，事後鄉公所反悔，所以都沒簽名，但在現場時兩造已經有達成減價扣款之共識，且依伊的專業判斷，系爭工程本身是混凝土的鋪面工程，上開各不合格處分散不同路段，若個別重做，在銜接上不美觀且道路狹窄，施工地點又是蘭嶼唯一的環島公路，故亦以減價驗收為妥等語（見本院卷一第228至234頁），證人即負責紀錄94年8月25日會勘情形之被告承辦人員乙○○於本院言詞辯論中亦證稱：因系爭工程的試體報告顯示有23處數據不符，故兩造當天進行協調會議，會議地點在鄉長室，被告方面參加的人員有鄉長、主計、監工及伊，會勘紀錄上結論1 到5點的內容是一起開會討論，經鄉長裁示後，由伊寫下的，至於鄉長為何未在紀錄上簽名，時間太久，伊已忘了，也不記得為何主管沒有核示等語（見本院卷二第42至44頁），衡以系爭契約A第4條「契約價金之調整」明確約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。且減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，並依其實做價值與契約價格的差額六倍計罰之。」，足見上揭會勘紀錄之結論係被告法定代理人即鄉長之裁示，堪認兩造就減價驗收乙節已互相表示意思一致，均應受此協議拘束，縱系爭會勘書面紀錄事後未經鄉長或被告方面人員簽章核示，亦不影響協議之效力。從而，兩造既已達成減價扣款驗收之協議，依上開系爭契約A第4條約定，已屬驗收完畢，被告自不得再主張暫停給付契約價金，是原告依系爭契約A第5條第1項第1款約定請求被告給付工程尾款，洵屬有據。 (2)減價扣款金額應如何計算？金額應為若干？ ①查兩造於94年8月25日協議減價驗收時，已達成鑽心試體應達之抗壓強度為175kg/cm2之85%即148.75kg/cm2之結論，有前揭會勘紀錄結論第3點可稽，而觀之卷附94年9月28日混凝土鑽心試體抗壓強度及扣款明細表、億豐工程技術顧問（股）公司花東材料實驗室、信強材料檢測中心製作之混凝土鑽心試體抗壓強度測試報告（見本院卷一第206至214頁）之檢測數據，顯示未達上開148.75kg/cm2標準之不合格處共有5 組，分別為①試體編號8-1至8-3，強度為124.67kg/cm2；②試體編號22-1至22-3，強度為148.33kg/cm2；③試體編號27-1至27-3，強度為136.67kg/cm2；④試體編號39-1至39-3，強度為128kg/cm2；⑤試體編號48-1至48-3，強度為113kg/cm2，核與證人戊○○於本院言詞辯論中證稱：昶威公司曾發函給兩造告知不合格處共有5處，計250公尺等語（見本院卷一第232頁），及證人即被告之財經課課長黃阿忠證稱：系爭工程A共有5處抗壓強度不合格，計250公尺等語（見本院卷一第235頁）相符，堪認系爭工程A確有上開5處未達檢測標準無疑。 ②就上開5處不合格處應扣款之金額，經本院依職權囑請證人戊○○計算如卷附之結算表及單價分析表（見本院卷一第286至289頁），而戊○○為本件工程監造單位人員，對系爭工程知之甚詳，其依據不合格處減少之抗壓強度及每路段減少之水泥價值加以計算應扣款金額，並無違背經驗或論理法則之處，原告就此亦無爭執（見本院卷第283頁），被告雖質以戊○○並未具有工程特別知識經驗，且若被告將系爭不合格處打掉重做，其施工費用高於上開減價金額，故不同意以戊○○之計算結果作為減價扣款依據云云（見本院卷一第298頁），惟被告亦自承其就減價驗收之金額並無其他的方案及算法可提出（見本院卷一第275頁），且觀其不同意戊○ ○上開計算方式之理由僅係指摘本件不符合減價扣款情事，而未能具體指出戊○○之計算方式有何錯誤，自無可採。故上揭結算表除就試體編號39-1至39-3部分前後25公尺之不合格體積有所誤算（應為48.75m3，誤算為47.25m3），應予更正外，爰採為計算減價扣款金額之依據。 ③綜上，本院參酌戊○○之上開結算表，並衡以檢測報告所示上開5組不合格處與原約定抗壓強度之落差、對工程整體所生之影響等情，分別計算各組減價扣款金額如附表所示，合計共應扣款53,699元。 (3)被告主張減價扣款應按實做價值與契約價格的差額6倍計罰，並自應付價金中扣抵，有無理由？本件兩造已達成減價扣款驗收之協議，業如前述，觀之系爭契約A第4條「契約價金之調整」已明確約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。且減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，並依其實做價值與契約價格的差額六倍計罰之。」，兩造自應受此約定之拘束，原告固主張系爭扣款金額應參照交通部公路局公布之「公路工程說明書」之一定標準，而非按差價6倍計算云云（見本院卷第263頁背面），核與兩造明文約定不符，洵無可採，且質之證人乙○○於本院言詞辯論中證稱：94年8月25日會勘時並未討論到減價扣款後要就減價扣款應按實做價值與契約價格的差額6倍計罰這個問題等語（見本院卷二第43頁），顯見被告並未排除該約定之適用，衡以本件原告施作之工程歷經多次驗收，均無法完全改善，迄今仍有5組不合格處合計長度250公尺，顯見其不合格之情節甚重，被告依實做價值與契約價格之差額6倍計罰，亦無違公平原則，被告自得依據上開契約條款約定，主張減價扣款應按實做價值與契約價格之差額6倍計罰，並自應付價金中扣抵。綜上，被告應給付原告之工程款尾款，扣除違約金計罰部分後，共為5,108,176元（5,430,370-【53,699x6=322,194】=5,108,176）。 ⒉履約保證金472,500元：查系爭工程A業經兩造協議就複驗不合格處以減價扣款方式完成驗收程序，已如前述，是該工程已無驗收不合格情事，被告再援引系爭契約A第14條第3項第9款約定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予返還。…⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」，主張不予發還履約保證金，自非公平，原告依系爭契約A第14條第1項第1款之約定，請求被告發還履約保證金472,500元，洵屬有據。 ⒊綜上，原告就系爭工程A部分，得請求被告給付之金額計為5,580,676元（5,108,176+472,500=5,580,676）。㈡原告請求被告給付系爭工程B之工程款項有無理由： ⒈工程款106萬元部分： (1)原告有無依照契約規定期限完工？若否，逾期日數為何？查系爭工程B於93年2月18日開工後，依系爭契約B第7條履約期限之約定，應於60個日曆天內全部完工，惟該工程實際完工日則為93年10月10日等事實，為原告所不爭執，惟抗辯係因工程開工後，有民眾反對施作而抗爭，工程現場受當地居民占用，且施工地點尚有遮雨涼亭、電桿、人孔蓋等障礙物，被告應負責移除而尚未移除，致原告無法將機具運入進場施作，原告多次發函通知被告，至93年7月13日被告始完全排除障礙並通知原告，原告自此日始能開工，且開工後遭遇2次颱風，合計應扣除7日無法施作之工期，故嗣後原告實際完工日縱有逾越原約定應完工日期，亦非可完全歸責原告云云，然此抗辯為被告所否認，自應由原告負舉證責任。經查： ①原告上開抗辯，固據提出被告93年6月21日（93）蘭所財經字第0930003855號、93年6月28日（93）蘭所財經字第0930004182號函文為證，惟觀之該二函文，僅記載「現場無法施作部分」、「本所負責協調排除困難」等語，並未明確記載現場是否確因原告所主張之居民抗爭、地上障礙物等情事致原告完全無法入場施作，自難遽為有利原告之認定，參以證人即於系爭工程B施作期間被告之財經課課長丁○○於本院言詞辯論中證稱：原告就該工程是於93年2月18日即陳報開工，惟其機械及人員均未進場，原告在上開函文中表示為障礙物之涼亭實際上只是施作馬路旁的一個點，要拆除不用一個小時，且該涼亭是位在工程施做的中間地段，就算沒有馬上拆除，原告仍能先開工，等工程做到涼亭的位置時再拆掉涼亭即可，當時被告也有跟居民協調，經居民同意只要工程做到涼亭的位置，他們會自行將涼亭拆除，而原告認為亦屬障礙物之電桿位在施工地點的末端，原告可先從另一端開始施工，更不會影響原告之開工，所以被告有發函催原告進場施作，但原告只因為上開小小的地上物即完全未進場，顯無理由，故嗣後原告申請延後完工，被告並未同意；本件工程自93年2月18日原告申報開工後，沒有民眾反對施工，也沒有發生非理性聚眾抗爭之情事等語（見本院卷一第238、239、243頁），另質之證人即參與處理系爭工程之被告承辦人員乙○○於本院言詞辯論中亦證稱：當時原告確實有向被告表示施工地點的百姓不讓他們施工，但伊去現場時，當地的村民都說沒有阻礙原告，而原告仍然一直沒有人施工，故被告才以93年5月24日、6月21日、6月28日、8月3日函文要求原告入場施作等語（見本院卷二第44頁），足認該等地上物之存在及所謂居民之阻撓對原告之進場施作並無實質影響，是縱原告曾先後發函通知被告施工現場有障礙物及民眾抗爭，請求被告排除後其再行進場施作，惟原告既未能證明該等地上物之存在及居民之阻撓確使其無法進場施作，其據以抗辯工程遲延完工非可歸責於己，洵不足採。 ②按承攬人在遲延完工時，計算工程逾期完工之日數應以實際逾期日為準，不得主張再扣除國定假日、民俗假日及颱風等日數（臺灣高等法院82年度上字第1426號判決意旨參照）。原告就系爭工程B既已於93年4月17日逾期未完工，其嗣後主張應扣除遲延後所遭遇之颱風日數計7日，自無理由。綜上，堪認原告就本件工程之施作，確因可歸責於己之事由，致逾越原預定完工日93年4月17日，至93年10月10日始完工，其遲延日數共計為160日。 (2)被告主張每日依契約價金總額1/1,000計算逾期違約金，是否過高？被告得自價金中扣抵工程款之逾期違約金應為若干？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，有最高法院93年度台上字第909號判決意旨可參。查系爭契約B第17條「遲延履約」已明確約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。」，衡以系爭契約B第7條約定之履約期限僅為60日，惟原告竟逾期160日始完工，遲延工期之情節重大，本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，認被告主張每日依契約價金總額1/1,000計算逾期違約金，並無過高，且依此標準計算結果，被告得請求扣抵之逾期違約金共計169,600元（契約價金106萬元之1/10即1,060 元x160日=169,600元），亦未逾越契約價金總額20%即212,000元之違約金上限，是被告主張扣抵之逾期違約金，於此範圍內自應准許。 ⒉履約保證金106,000元部分：查系爭契約B第14條「保證金」明確約定：「保證金之發還情形如下（由機關擇定後於招標時載明）：⒈履約保證金依工程進度分四期平均發還；第四期款於正式驗收合格後發還。…廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予返還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。…⒑因可歸責廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…依第一款第九目及第十目不發還履約保證金及其孳息者，其金額得抵付相當金額之逾期違約金」，而原告遲延進場施作，致系爭工程B 之完工遲延，自屬可歸責於原告，且原告自承自93年2月18 日申報開工後，其機械及人員遲至93年7月13日以後始進場施作，延誤開工期限近5個月，情節顯甚為重大，已符合上開契約條款約定，被告據以不予發還履約保證金106,000元，自屬有據。惟被告既不予發還履約保證金，原告主張依上開契約條款約定，以不予發還之履約保證金106,000元抵付同額之逾期違約金，亦應准許。 ⒊從而，原告就系爭工程B部分得請求被告給付之金額計為996,400元（1,060,000-【169,600-106,000】=996,400）。㈢綜上，原告就系爭工程A、B得請求被告給付之金額共為6,577,076元（5,580,676+996,400=6,577,076），又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告所為之給付，係以支付金錢為標的，又無確定期限，且未約定利息，是其併請求就被告所給付之金額，自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，依上開法條規定，於上開6,577,076元之範圍內並無不合，應予准許。六、綜上所述，原告基於系爭契約A、B之約定，請求被告給付6,577,076元，及自95年5月20日（即起訴狀繕本送達被告翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。七、法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項有明文規定，經計算本件之訴訟費用為裁判費71,092元，爰判決如主文第3項所示。八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條、第390條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　28　　日民事庭審判長法官楊智勝法官陳君鳳法官黃珮茹如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　28　　日書記官　陳俊吉

臺灣臺東地方法院95年度重訴字第17號

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