臺灣桃園地方法院102年度簡字第27號

• 裁判案由: 勞動基準法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 20 日

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　　 102年度簡字第27號民國103年5月6日辯論終結原　　　告　燦坤實業股份有限公司
代　表　人　閻俊傑
訴訟代理人　謝宏明律師
被　　　告　桃園縣政府
代　表　人　吳志揚(縣長)住同上
訴訟代理人　陳定楷
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服行政院勞工委員會（自民國103 年2 月17日更名為「勞動部」，惟本判決以下仍稱勞委會）102 年1 月31日勞訴字第00000000000 號訴願決定（原處分案號：桃園縣政府101 年9 月3 日府勞動字第00000000000 號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件係因不服行政機關所為新台幣（下同）40萬元以下罰鍰處分而涉訟之事件，依行政訴訟法第229 條第2 項第2 款及第1 項之規定，應適用簡易訴訟程序，並以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，合先敘明。
二、事實概要：
緣原告公司為適用勞動基準法之行業，經行政院勞工委員會北區勞動檢查所（下稱北區勞檢所）於民國101 年7 月3 日及17日派員至原告所屬桃園物流中心實施勞動檢查，認定原告所僱勞工邱皇敏於101 年4 月10日至101 年4 月26日連續出勤工作17日，未每7 日至少給予1 日之休息作為例假，違反勞動基準法第36條規定，乃以101 年8 月6 日勞北檢綜字第0000000000號函移請被告查處。經被告審查後認定屬實，以101 年9 月3 日府勞動字第00000000000 號裁處書，依同法第79條第1 項第1 款規定，裁處原告罰鍰2 萬元。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：
㈠原告於67年11月設立，主要營業項目為小家電之製造、銷售及設計業務；惟原告為落實專業經營模式，於98年7 月28日經臨時股東會決議通過，依企業併購法之規定，於98年11月1 日，將家電製造部門及採權益法評價長期股權投資等之相關資產、負債及營業，分割讓與新設之燦星網通股份有限公司（下稱燦星公司）。該分割計畫業於98年8 月24日經行政院金管會核准，並於98年11月11日經經濟部核准完成變更登記。。再者，依原告94年與100 年之年報對照以觀，94年之營業成本明細表有原料、製造費用、製造成本等名稱，顯然原告於94年仍是製造業；但100 年之營業成本明細表，非但已無原料、製造費用、製造成本等名稱，反而是期初商品、進貨、存貨、銷貨等名稱，顯見原告於前開分割後，已轉型為綜合商品零售業，已非製造業無疑。又依勞工保險局100
年10月27日保承新字第00000000000 號函及勞工保險職業災害保險適用行業別及費率表，原告行業別災害費率0.12％，併計上、下班災害費率0.05％即0.17％計算，核屬編號40之行業類別為批發業及零售業（證物7 ）。復呈原告101 年12月勞工保險局保險費繳費單（證物8 ），以及原告於勞保局之「投保/ 提繳單位基本資料」（證物9 ），職災編號均為「40」。以上，皆可證明原告已分割家電製造部門，讓與其他公司之事實甚明，原告現係綜合商品零售業甚明。乃訴願機關稱原告係經營電器及視聽電子製造業等語（見訴願決定書第4 頁第6 行至第5 頁第3 行），顯有誤會。
㈡勞動基準法第36條固規定，勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。惟同法於85年修正增訂第30條之1 第3 款規定，經主管機關指定之行業者，雇主可在二週內給與2 天之例假即可，不受第36條之限制，亦即雇主可使勞工連續工作12日後，再給勞工兩日之例假休息並不違法（參閱焦興鎧等人合著，勞動基準法釋義- 施行20年之回顧與展望第369 、375 、376 頁，2011年12月2 版）。是訴願決定略謂：同法第36條係強制性規範（見本院卷第13頁之訴願決定書第3 頁第18至24行），未審酌適用第30條之1 第3 款規定，難謂與法無違。
㈢又勞委會以86年12月6 日臺86勞動二字第049122號函指出：綜合商品零售業自87年3 月1 日適用勞動基準法之日起，指定為該法第30條之1 之行業。是原告之行業別既為綜合商品零售業，而原告於98年8 月17日亦經勞資會議決議採用勞動基準法第30條之1 變形工時制度（證物13），故原告應屬得適用勞動基準法第30條之1 的行業，則原告以每2 週為一週期，於每2 週內給予勞工2 日休假即可，並無強制如何排定。以101 年4 月為例，101 年4 月1 日至14日為2 週，101
年4 月15日至28日為2 週，依勞工邱皇敏該月之班表（證物14），可知其前二週於4 月5 、8 、9 日休假三天、後二週於4 月27、28休假二天、另4 月29日再休假一天，是原告給予休假核無違法。訴願機關及被告均略謂：原告使勞工邱皇敏於101 年4 月10日至101 年4 月26日連續出勤17日，未每7 日給予1 日休假，違反第36條規定等語（見訴願決定書第5 頁第9 行），然其等係逕自擷取前後二週之交錯時段來計算休假而對原告開罰，已有違誤。訴願機關另謂：原告行業別難以判定為「綜合商品零售業」，非屬經營勞動基準法第30條之1 所稱「經中央主管機關指定之行業」，是以並不適用該條規定，即使經勞資會議同意，亦不得逕使所屬勞工於2 週內休息2 日，作為例假等語（見訴願決定書第4 頁第6
行至第5 頁第7 行），亦有未當。
㈣聲明：訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯略以：
㈠勞動基準法第1 條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」，第30之1 條第3 款規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第36條之限制。」，第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」，第79條第1 項第1 款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新台幣2 萬元以上30萬元以下罰鍰。違反…第36條…規定。」。被告乃依上開法規及桃園縣政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第31項，對原告裁處罰鍰2 萬元。
㈡前勞工行政中央主管機關內政部75年5 月17日（75）台內勞字第398001號函：「勞動基準法第36條規定：『勞工每7
日中至少應有1 日之休息，作為例假。』所謂『1 日』係指連續24小時而言。前開例假日得依下列原則作適當調整：安排例假日以每7 日為1 週期，每1 週期內應有1 日例假，原則上前後兩個例假日應間隔6 個工作日；如遇有必要，於徵得工會或勞工同意後，於各該週期內酌情更動。例假日經更動後，如連續工作逾7 日以上時，對於從事具有危險性工作之勞工，雇主須考慮其體能之適應及安全。」，又勞委會76年9 月25日台76勞動字第1742號函：「勞動基準法第36條規定：『勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假』，此項例假依該法規定，事業單位如非因同法第40條所列天災、事變或突發事件等法定原因，縱使勞工同意，亦不得使勞工在該假日工作。」，是勞動基準法第36條為保障勞工權益之強制規定，舉凡適用勞動基準法之行業或工作者，其所屬雇主自當負有遵守義務。
㈢本件經北區勞檢所於101 年7 月3 日及17日派員至原告所屬桃園物流中心實施勞動檢查，發現原告使所僱勞工邱皇敏於101 年4 月10日至同年4 月26日連續出勤工作17日，未每7
日至少給予1 日之休息作為例假，違反勞動基準法第36條規定，此有會同檢查之原告所屬桃園物流中心中心長張益昌簽認之北區勞檢所勞動條件檢查會談紀錄表、談話紀錄、勞工邱皇敏101 年4 月份出勤紀錄表等資料影本可稽，是原告違反勞動基準法第36條規定之事實洵堪認定。
㈣勞動基準法第3 條第1 項第8 款及第2 項規定：「本法於左列各業適用之：其他經中央主管機關指定之事業（第1 項）。依前項第8 款指定時，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用（第2 項）。」，同法施行細則第4 條規定：「本法第3 條第1 項第8 款所稱中央主管機關指定之事業及第三項所稱適用本法確有窒礙難行者，係指中央主管機關依中華民國行業標準分類之規定指定者，並得僅指定各行業中之一部分。」。復依行政院主計總處100 年第9 次修訂之中華民國行業標準分類之說明，「行業」指工作者工作場所隸屬之經濟活動部門，又行業標準分類係以場所單位的經濟活動進行歸類，所謂場所單位，依2008年版聯合國國民經濟會計制度（the System of National Accounts ）之定義，係指位在一個地點（single location ）之企業（enterprise）或其分支單位，且從事一種或一種以上經濟活動之經濟實體；為利分析生產活動及編製生產統計，場所單位要能提供銷售商品及提供服務之收入、各項成本費用、員工人數、資產運用及其他有關經濟活動之資料。場所單位與企業之區別，一般而言，企業單位範圍較大，包括之場所單位往往不止一個，各場所單位所從事之主要生產活動可能相同，亦可能不同。但前開各場所單位，均屬企業單位。是故企業單位範圍過於龐大，難以充分顯示主要經濟活動的種類，而採用場所單位作為行業分類的基礎，較有利於區域統計、勞工統計及財經統計上分析之需用。基此，行業標準分類架構須具周延與互斥之特性，即行業標準分類包含經濟體內所有經濟活動，且各分類所涵蓋經濟活動無重疊現象。又我國憲法第153
條第1 項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」，故勞動基準法係國家為實現憲法第153 條保護勞工之基本國策而建立之社會安全制度。又大法官釋字第549 號解釋文及理由書略以「中華民國法律之制訂應參酌有關國際勞工公約之相關規定…」，過度的長時間工作對勞動者的身心健康及勞動者與其家屬的生活福祉將帶來危害，這是工作時間必須加以的規範理由，也是當代國際社會早已形成的共識，因此在國際勞工組織國勞標準（international
labor standards ）的國際法源基礎，即國勞第1 號及第30號工時公約中有關正常工時例外情形（exceptions of
normal hours）的規定，亦解釋所謂變形工時制度係指不超出工時總量，僅是正常工時的變化設計，變形工時制是針對「固定的」正常工時標準規範之下的變化設計。次查國勞第30號工時（商業及辦公室）公約第11條第1 項規定，為使本公約規定的有效貫徹，主管機關應採取必要的措施以確保適當的勞動檢查（to ensure adequate inspection ）；第30號公約第1 條更進一步規定會員國應採取違法處法形式的必要措施，以確使該公約所訂標準的貫徹施行。
㈤原告雖主張其適用行業別為「綜合商品零售業」，係勞動基準法第30條之1 所稱「經中央主管機關指定之行業」，惟查本件係針對原告所屬桃園物流中心（物流倉儲業，與門市有別），原告並未就其所屬物流中心之行業別舉證說明其桃園物流中心有經勞委會指定為適用勞動基準法第30之1 條之行業（附件四），是原告此項主張不足採信。原告據此而稱訴願決定及原處分均有違誤等語，亦顯無理由。
㈥聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
㈠前開事實概要欄所載之事實，除後列之爭點以外，其餘部分為兩造所不爭執，並有被告提出之原處分卷與訴願機關（前為勞委會，現更名為勞動部）提出之訴願卷內分別所附之相關文件、資料等可資參佐，故足信屬實。
㈡按勞動基準法第1 條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定（第1 項）。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準（第2 項）。」，同法第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」，第30條之1 第1 項規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：
4 週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時，不受前條第2 項至第4 項規定之限制。當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2 小時。2 週內至少有2 日之休息，作為例假，不受第36條之限制。」。以上合先敘明。
㈢依兩造前揭所述，可知被告係認定原告有違反勞動基準法第36條規定之情形，因而以原處分對原告進行裁罰，惟原告則一再主張其並無違反該法第36條之情，並主張被告之原處分違背法令。是以，本件爭點即為：被告以原告違反勞動基準法第36條規定為由，做出原處分對原告裁處罰鍰2 萬元，究有無違誤？茲析論如下。
㈣被告雖堅認原告係違反勞動基準法第36條，因而據以裁罰，然觀諸前述同法第30條之1 第1 項第3 款，既規定如屬中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依「2 週內至少有2
日之休息，作為例假」之原則變更，不受第36條之限制，從而，本件首先即應探究：原告公司是否屬於前述第30條之1
第1 項所指「中央主管機關指定之行業」？又原告有無經工會或經勞資會議同意之情形？
1.原告公司是否屬於前述第30條之1 第1 項所指「中央主管機關指定之行業」？
⑴查原告主張：其前於67年11月設立，當時主要營業項目為小家電之製造、銷售及設計業務，惟原告為落實專業經營模式，於98年7 月28日經臨時股東會決議通過，依企業併購法之規定，於98年11月1 日，將家電製造部門及採權益法評價長期股權投資等之相關資產、負債及營業，分割讓與新設之「燦星公司」。該分割計畫業於98年8 月24日經行政院金管會核准，並於98年11月11日經經濟部核准完成變更登記等情，業據其提出原告公司及子公司合併財報暨會計師查核報告（原證1 ，本院卷第17至22頁）、經濟部投資審議委員會98年11月27日經審二字第00000000000 號函（原證2 ，本院卷第23至27頁）等各1 份為憑，足信屬實。
⑵再查，依被告所提出之文件，經中央主管機關依勞動基準法第30條之1 所指定之行業，包含「綜合商品零售業」（見本院卷第114 頁之附件四，查原告對此文件不爭執，故足堪採信）。而依行政院公告之「中華民國行業標準分類」，我國之行業共分為19大類（A 大類至G 大類）、89中類、254 小類、551 細類，其中G 大類為「批發及零售業」，其定義為「從事有形商品之批發、零售、經紀及代理之行業。銷售商品所附帶不改變商品本質之簡單處理、如包裝、清洗、分級、運送、安裝、修理等亦歸入本類」（見本院卷第133 至135 頁），又此G 大類又分為4 個中類，分屬「批發業」及「零售業」（見本院卷第135 頁），其中「零售業」之定義為「從事透過商店、固定或流動攤販、郵購公司、消費者合作社等向一般民眾銷售全新及中古有形商品之行業，零售代理商、零售拍賣公司亦歸入本類。」，而「零售業」又可分為13小類（從471 小類至
487 小類），其中第471 小類即為「綜合商品零售業」（以上詳見本院卷第137 頁），其定義為「從事以非特定專賣形式銷售多種系列商品之零售店，如超級市場、百貨公司等」，此「綜合商品零售業」又分為4711、4719細類，其中第4719細類「其他綜合商品零售業」，定義為「從事4711細類以外綜合商品零售店。本類所銷售之商品多為一般性商品，包括服裝、家具、電器、五金、化粧品、珠寶、玩具、運動用品等，如百貨公司、零售式量販店等」，至4711細類則為「從事以食品飲料為主之綜合商品零售店」（見本院卷第35至36頁）。據此，參諸原告所提出其公司於102 年1 月18日至21日舉辦購物節之DM（原證11，本院卷第42至69頁）為例，可知原告公司銷售之商品包含：紙張【屬文教、育樂用品零售業】、軟體已燒錄之遊樂器、電子琴【以上屬玩具、娛樂用品及樂器零售】、大家電（冰箱、電視、洗衣機、除濕機、空調等）、小家電（廚房小家電，如電鍋、微波爐等）、照相機、攝影機、計算機﹑影印機﹑傳真機、電腦及其週邊設備、濾水器﹑淨水器等零售【以上屬家庭器具及用品零售業】，是綜合上開事證，本院認為原告主張其係屬於綜合零售商品業一情，核屬可採。
⑶且參照原告公司之94年年報（原證4 ，本院卷第29至30頁）與100 年年報（原證5 ，本院卷第31至32頁），可知其94年間之營業成本明細表尚有原料、製造費用、製造成本等名稱，然100 年間之營業成本明細表，非但已無原料、製造費用、製造成本等名稱，反而是期初商品、進貨、存貨、銷貨等名稱。據此，益足認原告所稱：原告公司於94年間仍為製造業，但在98年間經過上開分割後，已轉型為綜合商品零售業，已非製造業一情，確屬有據。再者，依原告提出之勞工保險局100 年10月27日保承新字第00000000000 號函及所附之「勞工保險職業災害保險適用行業別及費率表」，可知勞工保險局對原告公司所適用之職業災害保險費率，係依據「批發業及零售業」行業類別之費率來計算（見本院卷第33至34頁）。此外，觀諸台北市政府101 年10月15日函、台北市政府勞動局102 年5 月13日函（受文者均為原告），其意旨亦均略認原告為綜合商品零售業（詳參本院卷第40至41頁、第123 頁）。而台中市政府102 年3 月13日函文（受文者為原告），亦說明：原告為經營綜合商品零售業等語（見本院卷第70頁）。
⑷被告雖稱：原告全省的門市可以適用勞動基準法第30條之1 （綜合零售商品業），但本件是原告物流中心的勞工，物流中心有另外一個行業別，是物流倉儲業，不應適用第30條之1 等語，並略稱：勞委會依法規（應指勞動基準法第3 條）可以就公司之一部分指定行業別等語。惟查，勞動基準法第3 條固規定「本法於左列各業適用之：…其他經中央主管機關指定之事業（第1 項）。依前項第八款指定時，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用（第2 項）。」，然依此規定，可知仍必須經過中央主管機關之指定後，始能將事業之部分工作場所或工作者列為不同之行業別。且由前揭條文規定，可知由中央主管機關（勞委會）「就事業（公司）之一部分指定行業別」的情形，應屬例外而非常態，是以更必須嚴格地遵守正當法律程序，亦即必須在中央主管機關（勞委會）已經明確予以指定後，才能針對該公司就被特別指定之其他行業別，依據相關法規進行相關的裁處，如此始符程序正義。就本件而言，經查中央主管機關（勞委會）並無針對原告公司之特定場所或部門予以指定不同行業別之情形，是原告公司所屬之行業別，自應就該公司之全部營業項目整體予以觀察及認定，而不能由勞委會以外之其他機關自行予以分別認定。是以，原告在未經事前指定一部為不同行業別之情形下，被告或訴願機關（即本件之中央主管機關勞委會）均不得逕將原告的物流中心與原告作不同之行業別認定。況且，依原告物流中心所處理之物流、配裝、修繕及技服、維修、股業務等工作項目（詳參本院卷第184 頁），對照前述「批發及零售業」之定義，實際上均可認為屬於「銷售商品所附帶不改變商品本質之簡單處理、如包裝、清洗、分級、運送、安裝、修理」（本院卷第133 至135 頁），似尚無另行指定行業別之必要。是被告之前開認定，容有誤解。
2.原告有無經工會或經勞資會議同意之情形？
查原告公司並無工會，該公司於100 年11月7 日之成立會議暨第二屆第一次勞資會議中，經討論後決議通過原告公司「依勞基法第30條之1 採四週變形工時，正常工時含延長工時單日不得超過12小時，勞方有延長工作時間者，以加班費為原則，補休為例外，全體員工一體適用外，當嗣後人員離職時，若其加班補修假尚有未休之日數時，其補休折薪方式擬依勞基法相關規定換算」等節（見本院卷第96頁），是原告主張其業經勞資會議同意一節，亦屬可採。
3.據上，原告主張其得適用勞動基準法第30條之1 第1 項第3
款規定一節，核屬有據。而如前所述，勞動基準法第30條之1 第1 項所列行業，乃可例外不適用同法第36條之規定，則被告與訴願機關仍堅持認定原告係違反第36條規定而據以裁罰，即有未當。
4.對此，本院於本件審理中曾於102 年11月4 日發文，函請被告查明原處分裁處書所列之法令依據，是否予以更正（函附於本院卷第186 頁），經被告轉請勞委會釋示（見本院卷第188 、225 頁）後，被告嗣於102 年12月24日函覆略以「…（縱認原告）其違反勞動基準法第30條之1 第1 項第3 款規定者，應依勞委會87年9 月8 日台勞動二字第038272號函，以違反同法第36條規定處罰。…」（見本院卷第226 頁）等語，是可知被告經審酌後仍認其裁處之法令依據無誤，而不願變更其裁處之法令依據。惟查，被告上開覆函所指之「勞委會87年9 月8 日台勞動二字第038272號函」，細觀其內容係謂：「勞動基準法第30條之1 係分別就同法第30條、第32條、第36條、第49條等所為之特別規定，事業單位如違反該法第30條之1 時，應視其所違反之法條（第30條、第32條、第36條、第49條等），依各該法條之罰則予以處罰」（見本院卷第227 頁），準此，該函釋係謂「依各該法條『之罰則』予以處罰」，而非謂可逕「依各該法條予以處罰」。是以，被告前開函覆本院之意旨認為：如違反第30條之1 第1 項第3 款者，亦可逕以違反同法第36條規定處罰一節，容有誤解，併此敘明。
㈤再者，原告既得適用勞動基準法第30條之1 第1 項第3 款之規定，則原告有無違反該項款所定「2 週內至少有2 日之休息，作為例假」之情形？
1.經查，依原告所整理勞工邱皇敏之班表，可知該勞工於101
年4 月間，確實每二週內均至少有2 日之休息（見本院卷第180 至181 頁；此外，另參酌原告提出該勞工101 年2 月至5 月間之出勤紀錄整理，亦可知該勞工於每2 週內均至少有2 日之休息，詳參本院卷第264 至265 頁），據此，足認原告並無違反勞動基準法第30條之1 第1 項第3 款「2 週內至少有2 日之休息，作為例假」之規定。
2.被告雖略謂：…案內2 週之週期，得由勞雇雙方約定，惟如經勞雇雙方約定後，各週期之期間應依曆順序計數，非謂該2 週得於每月1 日重行起算，至事業單位採行4 週彈性工時制度者，雇主於例假之安排是否適法，仍應據勞雇雙方約定之2 週週期及例假實施之期日個案判斷。…本件原告燦坤公司並無與勞工約定「2 週之週期切割」，為維護勞工權益，並依前開法令及函釋，被告依法論處，應無不合等語（詳參被告102 年12月24日函文，見本院卷第226 頁），惟如前所述，依原告所提勞工邱皇敏之出勤紀錄，可知該勞工在每2
週內確實均至少有2 日之休息（詳前述），且觀諸上開出勤紀錄，該勞工之「2 週週期」均係依曆順序計數，並無被告所指「該2 週於每月1 日重行起算」之情形，且由該勞工之長期出勤紀錄以觀，其「2 週週期」確係依曆循環，並無間斷，足認原告與勞工間確已達成該項共識（協議），而此協議既符合法律規定，對勞工亦無明顯不利之情，則勞雇雙方自應共同遵守。是被告逕認原告與勞工並無約定「2 週之週期切割」，又謂上開週期切割有損勞工權益等節，亦容有誤會。
㈥關於原告公司所適用之「四週變形工時」：
1.依前所述，原告公司於100 年11月7 日之成立會議暨第二屆第一次勞資會議中，即決議通過原告公司「依勞基法第30條之1 採四週變形工時」（參本院卷第96頁），又依前所述，原告公司亦確實可適用勞動基準法第30條之1 第1 項第3 款而不受同法第36條之限制，是以下即再行探究何謂「四週變形工時」。
2.依被告所提出之「工時制度參考手冊」（見本院卷第259 頁），其內容提及各種彈性工時規定之參考例，關於「4 週彈性工時（第30條之1 ）」所舉之例子即為：「例①第一週休1 日，其餘3 週皆休2 日，每日工作8 小時，四週共休息7
日，總工作時數為168 小時。例②四週內只需工作17日（有16日工作達10小時、1 日工作8 小時，共168 小時），而相對可有長達11日之休息，另每2 週內有2 日之休息可作為例假」（見本院卷第259 頁）；另查，關於「四週變形工時」，亦有說明如下：「4 週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時，不受第30條第2 項至第4 項規定之限制。當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2 小時，2 週內至少有2 日之休息，作為例假，不受第36條之限制（《勞基法》第30條之1 ）。在4 週變形工時期間，每日最高正常工時為10小時，超過10小時仍屬加班。正常工時與加班時數合計每日仍不得超過12小時，每週工作總時數最高為70小時，但4 週工作總時數不得超過84×2
＝168 小時。例假部分，2 週內至少有2 日之休息，作為例假。依此，勞工可能連續工作24日，僅於24之前2 日與後2
日有例假為休息，例如2 月1 、2 日休息，自2 月3 日工作至2 月26，於2 月27、28日始得再休息。」（詳參本院上網查詢之網路資訊）。據上可知，就原告公司所採之「四週彈性（變形）工時」，其勞工必須在2 週內至少有2 日之休息，而4 週之工作總時數不得超過84×2 ＝168 小時，如此，
即屬符合相關規定。
3.據上，原告給予勞工邱皇敏之休息，應已符合「2 週內至少有2 日之休息，作為例假」之規定（如前述），至於勞工邱皇敏在4 週內之工作總時數究竟有無超過84×2 ＝168 小時
，則屬另一尚待行政機關查明之問題，尚非本院於本件訴訟所得審究之範圍。
六、綜上所述，本件原告並無違反勞動基準法第36條「勞工每7
日中至少應有1 日之休息，作為例假」之規定，被告以原告違反上開規定而依原處分裁處原告，已有未合；且經本院函請被告重新審酌後，被告仍認原處分裁處之法令依據無誤而拒絕變更，是基於權力分立原則，行政法院在撤銷訴訟中僅能審查行政機關所作成之行政處分之合法性，而不能代替行政機關更正行政處分（參102 年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案九之研究意見結果）。從而，原處分尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。故原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、末以，本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及提出未經援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日行政訴訟庭 法 官 周玉羣
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3 千元。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日書記官 辜伊琍