臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第5號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 100 年 07 月 12 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度侵訴字第5號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　古瀚智
指定辯護人　本院公設辯護人林銘宏
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第32602 號），本院判決如下︰
主 文
古瀚智殺人未遂，處有期徒刑捌年；又犯攜帶兇器強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑拾壹年。
事 實
一、古瀚智於民國99年12月19日23時許，在桃園縣桃園市○○路上見代號0000-0000 （真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）之成年女子，將皮包置於機車置物箱內，竟意圖為自己不法之所有，及預見頭部（腦部）乃人體之極重要部位，如以硬物（機車大鎖）朝該部位重擊之行為，將有頭骨骨折、顱內出血而致死之危險，仍不違背其本意，而基於強盜及殺人之不確定故意，先尾隨A 女返家（地址詳卷），趁A 女進入家中車庫正關上鐵捲門之際，侵入A 女住宅，持客觀上足以危害人生命、身體供兇器使用之機車大鎖朝A 女頭部猛力敲擊，以此強暴方式使A 女不支反抗倒地，而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷2 處、右手挫傷併第4 、5 掌骨骨折、左手第3 指指骨開放性骨折等傷害，古瀚智旋即在A 女身上翻搜財物，惟因A 女仍未將皮包自機車置物箱取出而未得手。
二、古瀚智另基於強制猥褻之犯意，見A 女受前開敲擊而側倒在地，即將手自A 女臀部處伸入A 女內褲內觸摸下體，其間A
女雖雙腿夾緊，並表示：「我已懷孕，請放過我」等語，然古瀚智仍以手用力伸入撫摸A 女陰部而強制猥褻得逞，並因而致A 女陰道口受有0.5 ｍ㎡挫傷之傷害。嗣經A 女不停呼救，其小姑下樓查看，古瀚智見為人察覺且鐵捲門亦將關閉，始罷手逃離該處。
三、案經A 女訴由桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；同法第159 條之5 規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
二、被告坦承有於前揭時、地犯加重強盜未遂，及持機車大鎖攻擊A 女頭部，致A 女受傷倒地之事實；惟矢口否認有為殺人未遂、加重強制猥褻犯行。其辯稱：我並無殺人之意，亦不知前開攻擊會致人於死，我也未為強制猥褻行為云云。其辯護人辯稱：加重強盜未遂部分，雖據被告自白在卷，然依證人A 女之證述，被告應未為強盜行為，自不足成立該罪，復被告與A 女並不認識，亦無仇恨，縱被告有持機車大鎖攻擊A 女頭部，但在A 女倒地之後，被告就停止攻擊，故被告並無致A 女於死之意，又就強制猥褻部分，應斟酌A 女之陳述是否因驚嚇致記憶錯誤，且被告搜尋財物過程，難免造成A
女受傷，又該處車庫空間狹小，被告與A 女拉扯之際，有造成A 女衣服遭周遭器物割破，亦非無可能，末倘認本案被告應成立加重強制猥褻犯行，自不會成立加重強盜未遂云云。經查：
（一）被告有為前開加重強盜未遂犯行，除據被告於警詢、偵查及審理中自承在卷，復有證人A 女於警詢及偵查中之證述在卷可稽，又有機車大鎖1 支扣案足憑，另有桃園縣政府警察局扣押物品清單、現場照片6 幀、監視器翻拍照片14幀等存卷可佐，足見被告之自白與事實相符；至辯護人雖以前開情詞置辯；惟查，前揭犯罪事實，非僅被告自白在卷，業如前述，且互核證人A 女於偵查中證稱，當時伊側倒在地，被告從後面抱伊，一隻手摸外套外面，但因伊包包還放在機車置物箱內，所以沒有財物損失等語（見偵卷A 第73、74頁），及被告於警詢時陳以，A 女倒地，伊就在A 女身上徒手翻看看有無皮包，但未發現，結果聽到有人出聲，伊就逃離現場等語（見偵卷A 第11頁）以觀，足見被告確有為強盜之翻找財物行為，但因未覓得財物方未得手，則辯護人所辯，自不足採，被告有為前開加重強盜未遂犯行，應堪認定。
（二）被告有無為前開殺人未遂犯行乙節。經查：被告雖辯稱其並無殺人之意，且未預見恐致被害人於死云云；惟按刑法第13條第1 項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」採希望主義，此為學理上所稱之「直接故意」。同法第2 項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，採容任主義，此即學理上所稱之「間接故意」或「未必故意」。直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇，惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現（結果發生），並進而決意行之；而間接故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現（結果發生），但仍容忍或聽任其發生之謂，二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同。準此，行為人對於構成要件雖非積極希望其實現（結果發生），惟為達到某種目的而容任某個結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受結果發生之未必故意，此種情形，不得以行為人僅為達到某種目的，據以否定有容任某個結果發生之間接故意存在（最高法院97
年度臺上字第2623號判決參照）。次按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於殺害之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。又殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。準此，加害人主觀上有無殺人犯意，應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是否為致命部位及犯後態度等一切情狀，俱應本於經驗及論理法則，綜合判斷而為認定之標準。查被告持機車大鎖朝A 女頭部敲擊致其倒地不起，並致A 女受有頭部外部併頭皮撕裂傷2 處各為2 公分、右手挫傷併第四、五掌骨骨折、左手第三指指骨開放性骨折之嚴重傷害，此有敏盛綜合醫院診斷證明書、急診病歷等附卷可稽，而核以A 女為一柔弱女子，反抗能力非強，此為被告所明知，然參諸現場照片（地上佈滿血跡，見偵卷A 第32
頁）、前開診斷證明書（A 女頭部傷勢及A 女以手阻擋攻擊即受有手掌及指骨開放性骨折之傷害），足見被告下手之重，顯無視被害人生命、身體之安危，並已使被害人生命受有相當之危險，又人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體之要害所在，且甚為脆弱，倘受硬物重擊，極易肇致死亡之結果，除為一般具有正常智識之人所知悉，而被告於審理中亦稱，伊知悉持大鎖攻擊他人頭部可能導致他人死亡，但伊為了搶錢，所以仍為上開攻擊行為等語，顯見被告主觀上對於持機車大鎖敲擊人體重要部位將會導致死亡之結果，自有預見；至辯護人雖辯稱，被告與A 女並無仇怨，應無致A 女於死之意云云；然由被告於警詢時陳以，伊持大鎖朝A 女頭部攻擊，係想打頭A 女會較快倒地，好方便行搶等語，堪見被告當時僅一心使A 女倒地而猛力敲擊，縱因而肇致被害人死亡，亦不違其本意。基此，被告主觀上具殺人之不確定故意，至屬明確，被告及辯護人所辯，顯非可採。
（三）至被告有無為前開強制猥褻犯行乙節。經查：
1、證人A 女於警詢、偵查及審理中證稱：「（你當天穿什麼衣服？）我穿黑色連身洋裝裙，搭白色外套。」、「我於99年12月19日23時許出門，騎乘機車去桃園市○○路國民藥局幫我先生買酸痛貼布，買完回家的時候，在自己家的地下室車庫裡面，放下車庫鐵捲門的當中，有一名男子突然衝進來，當時我愣住，他忽然拿東西一直不間斷地攻擊我的頭部，我用雙手去護頭，不停尖叫，最後被他打到躺在地上，他就開始摸我的下體，我感覺到陰道口與肛門之間的位置有很強烈的刺痛感，我一直掙扎，我記得我還有跟他說我懷孕了，後來就聽到我小姑下樓的聲音，又一直叫我的名字，那名男子聽到聲音就衝出去。」、「（偵查中你證稱，當時你側倒在地，被告從後面抱你，一隻手摸外套外面，你感覺到另一隻手有伸進你的下體，你覺得很痛，與你方才所述有所出入，何以如此？）被告有抱我，但是我倒下之後就沒有了，是我痛到蹲下來的時候，被告抱我，是從後面抱我，那時候被告就有摸我上半身，是我倒地之後被告才摸我下體。」、「（當時被告是從何方向、部位伸出何手，如何撫摸你的下體？）被告是從我的屁股後面，伸到我兩腿中間，當時我兩腿是夾住的，所以被告是很用力的往前弄，至於被告是用哪一隻手或是幾隻手指我不知道，我只感覺到很痛。當時確實是感覺到被告手指直接接觸我的生殖器，而不是隔著衣物。」、「（被告摸你的下體摸幾下？摸多久？）摸到直到我小姑下來為止，有超過一分鐘，但實際多久我不清楚。被告是一直往裡面鑽，但我有一直動，但被告的手沒有進入我的陰道裡面。」、「（依照性侵害驗傷診斷書記載你是在陰道口下方有挫傷，那個位置是否與你本身所受傷勢相符？）是的。」、「（依照性侵害驗傷診斷書記載你下體受傷，則你在本件發生之前，或驗傷前你的下體是否有受傷？）我之前都沒有受過傷。」等語（見偵卷A 第17、73、74頁、院卷A 第78～83頁），此與A 女之驗傷診斷證明書載有：「A
女陰道入口處，有挫傷約0.5 ｍ㎡面積」等語（見敏盛綜合醫院診斷證明書）均互核相符，可證被告確於前開時、地，持機車大鎖朝A 女頭部攻擊，致A 女側倒在地後，即將手自A 女臀部處伸入A 女內褲內觸摸下體，其間A 女雖雙腿夾緊，並表示我已懷孕，請放過我等語，然被告仍以手用力伸入撫摸A 女陰部，並因而致A 女陰道口受有0.5
ｍ㎡挫傷等情，又參諸案發後A 女所穿著內褲照片（該內褲臀部處下方有一約16公分長破損，見偵卷A 第49頁）及證人A 女於審理中證稱：「（警詢中，你曾經提供給鑑識小組當天你遭攻擊時，所穿著的內褲，當時你有發現內褲的後方有一個整齊的切口？）是的。」、「（在遭攻擊以前，這件內褲是完好無缺的或是有破損的？）是的，完好無缺。」、「（你當天所穿褲襪是連身的還是只有到大腿？）是連身的，是穿到腰部的，類似褲子。」、「（這件褲襪有破損嗎？）也有破掉，我那時候在急救，是家屬幫我脫掉，然後丟掉的，是幫我脫掉褲襪的那位家屬說的，她是我先生的阿姨，她說破掉了，所以丟掉。至於褲襪破在哪裡，她並沒有說，只有說破掉了，所以丟掉，就沒有保存下來。」、「（你的內褲是遭歹徒撕破的嗎？）是的。」等語（見院卷A 第79頁），益徵被告有自A 女後方將手伸入A 女內褲用力撫摸A 女下體等情，應屬實在。綜此，被告有為前開強制猥褻之事實，應堪認定。
2、辯護人雖辯稱，應斟酌A 女之陳述是否因驚嚇而有記憶錯誤云云；惟查，證人A 女之警詢筆錄係於99年12月21日所為，已較案發相隔二日，且A 女業經治療出院返家（A 女於99年12月20至21日急診住院治療），心情自有一定平復，尚無驚嚇致記憶、陳述錯誤之情形，復互核證人A 女於警詢、偵查及審理中之供述，其供述內容均屬一致，並無出入，又辯護人前開所辯僅為單方臆測，並無提出其他資據以為證明，是其所辯，自難憑採。辯護人復辯稱，被告搜尋財物過程，難免造成A 女受傷，又該處車庫空間狹小，被告與A 女拉扯之際，有造成A 女衣服遭四周器物割破，亦非無可能云云；然查，A 女當時業經被告重擊倒臥在地，已無與被告拉扯及反抗能力，且被告倘僅意在強盜，自會在外套、口袋等有放置財物之處搜尋，實無將手伸入A 女內褲更造成A 女陰道口發生挫傷之可能，又經核卷附之車庫照片（見偵卷A 第32頁），該車庫空間非小，非如辯護人所辯空間狹小之情形，而證人A 女於審理中亦稱，車庫周圍並無任何物品會割破內褲等語（見院卷A 第82頁），由此足認辯護人所辯，並不足採。
3、綜上，被告有為前開強制猥褻犯行，應堪認定。
（四）被告有為上揭加重強盜未遂、殺人未遂及加重強制猥褻犯行，均事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法加重強盜罪，雖無修正，然其加重條件即刑法第321 條第1 項規定，業於100 年1 月26日修正公布，於100 年1 月28日生效施行。修正前之刑法第321 條第1 項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」；而修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」比較修正前後關於刑法第321 條第1 項之規定，修正後之刑法第321 條第1項 於第1 款刪除「於夜間」之文字；於第6 款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之範圍，使部分修正前原應依普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後應適用加重竊盜罪論罪科刑，得該當於加重強盜罪之情形，自亦隨之擴大。是就加重強盜罪之加重條件，仍應為新舊法之比較。而其比較結果，行為後之加重條件並未有利於行為人即被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用行為時之法律即以修正前刑法第321 條第1 項之規定，為本件應適用之加重強盜罪之加重條件。
四、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年度台上第5253號判例要旨可資參照。經查，被告持以供強盜未遂、強制猥褻所用之機車大鎖1 支（見偵卷A 第42頁），屬金屬材質，質地堅硬，且其中一端突出，若持以對人，依一般社會觀念，足以使人之身體、生命產生危險，此由A 女經上開大鎖攻擊後，即受有頭部撕裂傷、手掌骨折等傷害即足印證，自堪認為兇器無訛。次按刑法上之猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上第2235號判例意旨參照）。被告違反被害人A 女意願，強行將手伸入A 女內褲撫摸A 女下體，在客觀上自足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。就事實欄一所示犯行，被告係犯強盜未遂罪，而有修正前刑法第321 條第1
項第1 款、第3 款攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜罪情形，應論以刑法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪及刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪。按夜間侵入住宅強盜未遂罪，該侵入住宅犯行，雖據告訴在案，但已結合於被告所犯加重強盜未遂之罪質中，自無更行構成無故侵入住宅罪，被告上開所犯自不另論以刑法第306 條刑法第306 條無故侵入他人建築物及附連圍繞土地罪。事實欄二所示犯行，因被告係攜帶兇器即機車大鎖犯之，故犯刑法第224 條之1 攜帶兇器強制猥褻罪。又按刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪，原以強暴為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277 條第1 項之適用，則A 女雖因被告之強暴行為而致陰道入口處，受有挫傷約0.5 ｍ㎡面積等傷害，但該傷害應認僅係強暴行為所致當然結果，爰不再另論以傷害罪。另被告起意為前開強制猥褻行為之時，其業已在A 女住宅之內，自不另構成侵入住宅之加重要件，附此敘明。就事實欄一所示犯行，被告以一行為同時觸犯加重強盜未遂、殺人未遂罪，應成立想像競合犯，而僅論以較重之殺人未遂罪處斷。被告所犯殺人未遂、加重強制猥褻犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就事實欄一所示犯行，其雖均著手為強盜、殺人行為，但並未覓得財物，且A 女亦未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告前已犯有妨害性自主案件，竟不思悔改，現尚在假釋期間，仍再為本案犯行，復核被告明知本案被害人為一柔弱女子，且A 女亦已告以被告其有孕在身，詎被告仍對A 女為前開犯行，顯見被告惡性之重，實對被害人及社會均造成極大危害，則本院雖念被告犯後有坦承部分犯行；惟審酌其手段、目的、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末被告為上開犯行所用之機車大鎖1 支，雖據扣案在卷；然被告於審理中陳稱，該機車大鎖原放於機車置物箱內，而該機車及大鎖均為其母親所有等語，則該機車大鎖因無證據證明係屬被告所有，爰不予宣告沒收。另本案其餘扣案物品，僅為被告所穿著之衣物，尚難認屬被告犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第25條第2 項、第271 條第2 項、第1 項、第330 條第2 項、第1 項、第224條之1、第55條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日刑事第十庭 審判長 法 官 江德民
法 官 蘇昌澤
法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐珮綾
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上
有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以
上 10 年以下有期徒刑。