臺灣桃園地方法院100年度智訴字第4號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度智訴字第4號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

楊德俊

選任辯護人

陳俊傑律師

選任辯護人

袁健峰律師

選任辯護人

陽文瑜律師

被告

楊德志

選任辯護人

劉楷律師

選任辯護人

林明信律師

選任辯護人

顏碧志律師

被告

曾淑琪

選任辯護人

陳俊傑律師

被告

長香化工有限公司

法定代理人

兼被告

吳清香

上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18433 號、99年度偵字第29836 號、100 年度偵字第6040號）及移送併辦（100 年度偵字第16286 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳清香係址設高雄市前鎮區○○路00號長香化工有限公司（下稱長香公司）之登記負責人，其長子楊德俊、長媳曾淑琪與次子楊德志分別係址設高雄市前鎮區○○路00號長香化工有限公司（下稱長香公司）之受雇人及實際經營者，民國97年間，楊德志、楊德俊、曾淑琪為圖外勞化粧品市場利益，竟共同基於輸入禁藥及含有醫療及毒劇藥品之化粧品之犯意，推由楊德志前往大陸地區，購買由真實姓名年籍不詳，綽號「阿賓」之成年男子未經我國行政院衛生署食品藥物管理局許可，即非法製造之含有汞、鉛、對苯二酚（Hydroquinone) 等對人體有害成分，依法應向我國行政院衛生署食品藥物管理局申請核准並發給許可證後，方得輸入、販售之藥品、化粧品「瑪卡蓮娜」特級美白去斑日霜、夜霜（下稱Macalana面霜）等產品。楊德俊、曾淑琪夫婦與楊德志並透過不知情之莊偉俊及不知情之通路商林三川（經不起訴處分確定）在臺灣經營遞億行有限公司、榮億發實業有限公司、Jawa Peti Kemas 公司（下稱JPK 公司）所建立之全國銷售網絡，接續批發販售予各地之中盤商及數家外勞商店，並在臺灣發行之印尼文報刊雜誌"RadarTaiwan" 上登載廣告，誆稱該化粧品效用卓著以吸引客戶。

二、98年10月21日，桃園縣衛生局查獲桃園縣桃園市○○路00號偉霖商行所販售之MACALANA夜霜，內含對苯二酚（Hydroquinone)3.8%，經追查發現店家來源為楊德俊、曾淑琪，桃園縣衛生局乃於98年12月23日下午4時10分約談楊德俊，楊德俊等3 人，詎其等仍貪圖利益，罔顧國人身體健康，仍接續自大陸地區進口由阿賓製造之Macalana面霜，且為躲避追查，於阿賓自大陸地區寄送貨物，透過在臺灣之不知情之鉅通國際運通有限貨運公司運交貨物與其等時，楊德俊竟於98年11 月25 日在編號000000000 號簽收單上偽造「莊偉俊」之署名1 枚，並持交貨運公司，表示已收受貨物之意思，足生損害於莊偉俊。嗣於99年2 月4 日、99年2 月9 日，接續由阿賓自大陸地區寄送MACALANA面霜3744瓶與15120 瓶，經基隆關稅局輸入臺灣，惟因基隆關稅局發現MACALANA面霜包裝上商標為經天競公司註冊取得權利之商標，乃依法查扣。嗣法務部臺中縣調查站循線查獲楊德俊、曾淑琪與楊德志之倉庫設在桃園縣八德市○○街00號，乃於99年4 月1 日搜索該處，而查獲附表一所示物品。並循線追查，於100 年1 月4日，為法務部調查局臺北市調查處調查員於（一）長香公司八德市○○街00號之倉庫（長香公司及其關係企業志洁化工實際營業位址）、（二）八德市○○路0000號倉庫、（三）通路商JPK 公司設於臺北市○○區○○○路00號1 樓及新北市汐止市○○街00巷0000號之倉庫、進口商祥太企業社（臺北市○○○路0 段00號11樓）、林三川於南部之銷售據點「JPK 高雄分店」（高雄市○○區○○路000 號）、「BigKing Sho pping Center 」（桃園市○○路000 號）、印尼商店「Toko Indo Wangi ，新香」（臺北市○○街00巷000號）等處所後，扣得如附表二所示物品。

三、案經法務部調查局臺北市調查處、臺中市調查站移送及天競公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告等及渠等之辯護人等對檢察官所提渠於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告等及渠等之辯護人等均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

（三）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

二、訊據被告吳清香、楊德俊、楊德志、曾淑琪對於上開犯行均坦承不諱，核與證人即被害人莊偉俊於偵查中之指證、證人周運柔、鍾文麗、邱秀琴於警詢中之證述相符，並有行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月6 日FDA 中字第0000000000 號 函送之檢驗報告書、臺北市政府衛生局民眾檢舉衛生違規案件紀錄表、98.12.18臺北市政府衛生局檢驗報告、MACALANA WHITENING DAYCREAM 仿單影本、高雄市政府衛生局99年1 月25日高市衛藥字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局100 年1 月28日FDA 中字第0000000000號函暨檢附行政院衛生署79年2 月28日衛署藥字第854964函、臺北市政府衛生局98年12月21日便箋、98年12月18檢驗報告、98年12月1 日下午5 時民眾檢舉衛生違規案件紀錄表、桃園縣衛生局99年7 月22日桃衛藥字第0000000000號函送「偉霖商行」販售MACALANA美白夜霜案件資料、桃園縣政府衛生局98年12月23日下午4 時10分約談紀錄（楊德俊) 、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年12月17日藥檢中字第0000000000號檢驗報告書、臺北市政府衛生局調查記錄表99年1 月4 日（鍾文麗）、邱秀琴提供之以祥太企業社報關並送交與被告楊德俊等收受貨物之紀錄表、貨物簽收單、貨物明細商業發票、裝箱單、編號000000000 號簽收單、行政院衛生署100年2 月16日署受實字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局100 年1 月12日FDA 中字第0000000000號檢驗報告書行政院衛生署食品藥物管理局100 年3 月11日FDA 中字第0000000000號檢驗報告書附卷可稽，足認被告等之任意性自白與事實相符，堪信為真。綜上，本件事證明確，被告等犯行洵堪認定，應依論科。

三、按中華民國憲法第4 條明定「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之」；中華民國憲法增修條文第11條亦明定「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」，再按台灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款所定「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土」，均認大陸地區仍屬中華民國之領土。而藥事法等刑事法所稱輸入，固係指自外國進口而言，惟「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論」，台灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項前段定有明文。次按「運送」係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，現行藥事法針對輸入、運送禁藥分別於第82條第1 項、第83條第1 項定有罰則，被告實行一犯罪行為產生單一之犯罪結果，同時該當於數個構成要件，屬法律條文競合（台灣高等法院73年台覆字第25號判例參照），依特別規定優先適用一般規定之法理，不另論以運送禁藥罪。是核被告楊德俊、楊德志、曾淑琪自大陸地區以輸入禁藥及化粧品之行為，均係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪及化粧品衛生管理條例第27條第1 項之非法輸入含有醫療及毒劇藥品之化粧品罪，渠3 人輸入禁藥後持以販賣之低度行為，為輸入之高度行為所吸收，不另論罪。被告楊德俊在編號000000000 號簽收單上偽造「莊偉俊」之署名1 枚並持以行使之行為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，其偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪；被告長香公司因其受雇人楊德俊、楊德志、曾淑琪執行業務，犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪，應依藥事法第87條之規定處罰之；被告吳清香為長香公司登記負責人，其法人受雇人楊德俊、楊德志、曾淑琪違反犯化粧品衛生管理條例第27條第1 項之非法輸入含有醫療及毒劇藥品之化粧品罪，應依化粧品衛生管理條例第27條第3 項處罰之。被告楊德俊、楊德志、曾淑琪就上開輸入禁藥犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯，渠3 人利用不知情之莊偉俊及不知情之通路商林三川販售禁藥，均為間接正犯。被告楊德俊、楊德志、曾淑琪所犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪及化粧品衛生管理條例第27條第1 項之非法輸入含有醫療及毒劇藥品之化粧品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均從一重罪即輸入禁藥罪處斷。被告楊德俊所犯輸入禁藥罪及行使偽造私文書罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告楊德俊、楊德志、曾淑琪，為圖私利，未經行政院衛生署查驗登記，取得藥品許可證，即輸入禁藥、違法化妝品，對於藥品品質、成分之控管造成影響，不顧輸入禁藥將可能危害社會大眾身體健康，渠3 人輸入禁藥之經歷時間甚長、數量甚多；被告吳清香擔任被告長香化工登記負責人，未能督促實際營業之被告楊德俊、楊德志、曾淑琪以正當管道經營事業，所為均誠有不該，惟被告等犯後均坦承犯行，並均供稱案發後已不再從事不法之輸入禁藥業務，犯後態度良好，併考量被告楊德俊、楊德志、曾淑琪於輸入、販售禁藥過程之角色分工、各被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告吳清香之部分併諭知易服勞役之折算標準，並就被告楊德俊之部分定其應執行刑。扣案如附表一、附表二所示之物，除已經鑑驗而耗損者外，為被告楊德俊、楊德志、曾淑琪所有，屬未經核准而擅自輸入之物品，依化粧品衛生管理條例施行細則第24條第1 項之規定，屬妨害衛生之物品，爰依化粧品衛生管理條例第27條第1 項後段之規定，宣告沒收銷燬之。編號000000000 號簽收單上偽造之「莊偉俊」署名1 枚，應依刑法第219 條之規定沒收之。又被告楊德俊、楊德志、曾淑琪前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告楊德俊、楊德志、曾淑琪本次因一時失慮，致罹刑典，經此偵查審判程序，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認宣告之刑，以暫不執行為適當，均併宣告緩刑5 年，以啟自新，惟為使被告楊德俊、楊德志、曾淑琪嗣後戒慎其行，故再併依同條第2 項第4 款之規定，諭知被告楊德俊、楊德志、曾淑琪應分別履行如主文所示之支付公庫一定金額之緩刑條件。

四、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨略以：被告楊德俊、楊德志、曾淑琪於97年間發現由天競有限公司（下稱天競公司）販售之化粧品Macalana面霜，廣受臺灣境內外勞愛用，為詢問度極高之產品，竟自大陸地區輸入並販賣之，並共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，在上開產品盒外打上不實條碼0000000000000 ，企圖欺騙消費者使誤以為該產品係經政府核准之合法產品而行使之。天競公司因銷售量大受影響而察覺上情，為維自身權益，乃向經濟部智慧財產申請註冊，取得如附表三所示圖樣之商標權（下稱系爭商標），權利期間為98年12月16日起至118 年12月15日（註冊申請日為98年6 月10日）。被告楊德俊、楊德志、曾淑琪竟仍基於輸入、販賣與天競公司使用相同註冊商標之同一或類似商品之Macalana面霜系列產品之犯意聯絡，於99年2 月4 日、99 年2月9 日，分別由阿賓自大陸地區寄送Macalana面霜3744瓶與15120瓶，經基隆關稅局輸入臺灣，惟因基隆關稅局發現Macalana面霜包裝上商標為經天競公司註冊取得權利之商標，乃委請天競公司出面鑑定，經確認屬侵害商標權之物品。嗣法務部臺中縣調查站循線查獲楊德俊、曾淑琪與楊德志之倉庫設在桃園縣八德市○○街00號，乃於99年4月1 日搜索該處，而查獲附表一所示物品。楊德俊、曾淑琪與楊德志歷上開扣押、搜索情事後，仍不知收斂，為牟暴利，明知為侵害天競公司商標權之物，竟仍接續透過臺灣地區內多家不知情之印尼商店，或是電話、網路訂購宅配等方式，繼續販售仿冒上開天競公司享有商標權之Macalana面霜，並把種類更擴及於天競公司並無生產之香水、唇蜜、面膜等商品上販售。嗣於100 年1 月4 日，為法務部調查局臺北市調查處調查員於⑴長香公司八德市○○街00號之倉庫（長香公司及其關係企業志洁化工實際營業位址）、⑵八德市○○路0000號倉庫、⑶通路商JPK 公司設於臺北市○○區○○○路00號1 樓及新北市汐止市○○街00巷0000號之倉庫、進口商祥太企業社（臺北市○○○路0 段00號11樓）、林三川於南部之銷售據點「JPK 高雄分店」（高雄市○○區○○路000 號）、「Big King Shopping Center」（桃園市○○路000 號）、印尼商店「Toko Indo Wangi ，新香」（臺北市○○街00巷000 號）等處所後，搜獲如附表二所示物品。因認被告楊德俊、楊德志、曾淑琪涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌、商標法第97條（即修正前第82條）罪嫌等語。

（二）按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。」、「商標有下列情形之一，不得註冊：相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。」商標法第36條第1 項第3 款、第30條第12款前段定有明文。再按，刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任，最高法院20年上字第1050號判例可資參照。是刑法上所為文書，須具備作成名義人，方符合文書顯名性之形式要件，倘形式上觀之，並無法由文件之字義上確定其作成名義人為何人，甚至作成名義人欄位為空白，則該文件自非刑法上所謂之文書。（司法院（78）廳刑一字第1692號審查暨研討結論亦同此解）。茲查，被告楊德俊、楊德志、曾淑琪辯稱渠等至遲於95年11月30日起，即在外勞雜誌廣告通路接續銷售外盒標有天競公司系爭商標Macalana面霜相關商品，至98年11月間均有輸入、銷售等語，並有SHOWBIZ 雜誌廣告影本、Macalana面霜外包裝盒2 只在卷可查（見本院審智訴字卷第109 頁至第114 頁、第117 頁；智訴字卷第258 頁及背面），堪信為真。是依上開法條之規定，被告楊德俊、楊德志、曾淑琪既於98年6 月10日天競公司就系爭商標註冊申請日之前，就已輸入、販售標有系爭商標之Macalana面霜產品，自屬善意使用，符合法律之規定，並不具違反商標法之犯意，而不能以商標法第97條罪責相繩。又Macalana面霜外包裝盒上條碼0000000000000 ，經查未授權與任何公司或商品使用，有財團法人中華民國商品條碼策進會99年2 月22日函在卷可稽（見偵字第29836 號卷第56頁），一般消費者亦無法由肉眼或機器辨識其製作名義人，不具「顯名性」，而非刑法上之「私文書」。故縱使被告楊德俊、楊德志、曾淑琪在商品外盒上編列上開條碼，亦非偽造私文書之行為，自不能論以行使偽造私文書罪責。惟公訴意旨認為上開違反商標法及行使偽造私文書部分若有罪，與被告楊德俊、楊德志、曾淑琪所犯輸入禁藥罪及非法輸入含有醫療及毒劇藥品之化粧品罪間，為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，化粧品衛生管理條例第27條第1 項、第3 項，藥事法第82條第1 項、第87條，刑法第11條、第216 條、第210 條、第219 條、第28條、第55條、第51條第5 款、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第2項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。