99年度重訴字第58號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：109 年 09 月 30 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　99年度重訴字第58號100年度金訴字第2號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　林正清選任辯護人　劉楷律師范振中律師被　　　告　王台齡林仁佑（原名林鼎凱）陳立祥上三人之共同選任辯護人　　　　　陳建寰律師被　　　告　陳怡菁周文盛郭火全高昭陽林健一上五人之共同選任辯護人　　　　　莊秉澍律師被　　　告　張素慧選任辯護人　吳尚昆律師被　　　告　廖春連選任辯護人　陳尹章律師被　　　告　陳明發羅東太張美娟陳佩嫺上四人之共同選任辯護人　　　　　林明信律師被　　　告　林謂德選任辯護人　陳鄭權律師黃智靖律師上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2550、17193 號）及追加起訴（99年度偵緝字第1166號），本院判決如下：主文林正清犯民國九十五年五月三十日修正公布證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案如附表一、（四）所示之犯罪所得，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分均無罪。王台齡、林仁佑、陳立祥、陳怡菁、周文盛、郭火全、高昭陽、林健一、張素慧、廖春連、陳明發、羅東太、張美娟、陳佩嫺、林謂德均無罪。事實壹、林正清（原名林奕辰，下稱林正清）前於民國71年間創辦新泰伸科技股份有限公司（下稱新泰伸公司）並擔任董事長，後因該公司經重整，其自89年間起即卸任董事長之職，惟仍實際管理新泰伸公司包含業務、財務及資金調度等重要經營事務，又新泰伸公司後屬經主管機關核准於中華民國證券櫃檯買賣中心買賣股票之上櫃公司，林正清本於前揭實際經營管理公司之權，即屬於證券交易法第157 條之1 第1 項第3 款所規範基於控制關係獲悉消息之人。緣新泰伸公司於87年、90年間分別向中華開發工業銀行（下稱中華開發銀行）等聯貸銀行借款新臺幣（下同）30億元及8 億元，後於94年間再以「借新還舊」之方式，向以含由中華開發銀行擔任主辦及管理銀行在內之11家銀行、信託投資公司及保險公司聯合貸款39億253 萬餘元，且新泰伸公司需依該聯貸契約所定之還本比例，自首次動用日起屆滿6 個月之日依約定償還本金比例償還第1 期，嗣再以每6 個月為1 期按期依約定償還本金比例之條件償還本金。然新泰伸公司於96年4 月25日，以該公司因原物料價格上漲致經營困難為由，函請中華開發銀行調降貸款利率、延長授信期限並調整還本比率，後經林正清及新泰伸公司財務部主管陳立祥於96年5 月25日與前開聯貸銀行團代表協調後，聯貸銀行團就新泰伸公司於第4 期所應償還之本金，同意由新泰伸公司分6 期償還，並由新泰伸公司開立發票日各為96年5 月31日、同年6 月30日、同年7 月31日、同年8 月31日、同年9 月30日及同年10月31日，票面金額除發票日為96年5 月31日該張為100 萬元、發票日為96年6 月30日該張為200 萬元外、發票日為96年10月31日該張為10,884,391元外，其餘票面金額均為10,885,000元之支票共6 張與中華開發銀行以供按期償還本金擔保所用，另亦同意調整第5 期起之償還本金比率。惟新泰伸公司於96年5 月間起即已資金周轉困難，該公司除勉力償還聯貸銀行96年5 月份及6 月份之應償還本金合計共300 萬元外，實已無力負擔96年7 月份所應依約償還之本金10,885,000元；而後新泰伸公司即於96年7 月30日以公司資金調度困難為由，函請中華開發銀行將該公司於96年7 月31日所應償還之本金10,885,000元展延至同年8 月31日支付，經前開聯貸銀行團於96年7 月30日開會決議新泰伸公司仍應於96年7 月31日依約將本期應償還本金10,885,000元匯入管理銀行，如未依約定期限匯入，則視為違約，並將該決議內容通知新泰伸公司，惟新泰伸公司於96年7 月31日仍因無力償還該期本金，致該公司所簽發前揭發票日為96年7 月31日、票面金額10,885,000元之該張支票（下稱本案支票），因存款不足致遭退票，該公司並於96年8 月1 日上午8 時52分依法在公開資訊觀測站公告前開跳票之重大利空訊息。而林正清明知新泰伸公司係公開發行股票公司，且其係對該公司之經營管理及資金運用均具實質控制關係之人，倘其於獲悉新泰伸公司有因資金周轉困難致生跳票危機此重大影響股票價格消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業所買賣之股票予以賣出，又其至遲於新泰伸公司開立與中華開發銀行之上揭發票日為96年6 月30日、票面金額為200 萬元之該張支票於96年6 月30日如期兌現後之96年7 月1 日起至同年月13日前之期間內，已知新泰伸公司因資金周轉困難，實無足夠資金用以支應該公司對中華開發銀行所開立之前揭本案支票，更知悉本案支票倘屆期因公司無力兌現致遭退票，新泰伸公司非但需依法公告此影響公司債信之重大消息，亦將導致新泰伸公司股價因此下跌，詎其為規避本案支票於96年7 月31日將因公司無法如期兌現致生退票之重大利空消息於同年8 月1 日公告後，屬其所有之新泰伸公司股票將蒙受股價下跌之損失，竟於如附表一、（一）各編號所示時間，將其以不知情之林謂德個人名義及其委請林謂德擔任名義負責人而實際由其負責經營之聯安投資興業股份有限公司（下稱聯安投資公司）及奕通投資興業股份有限公司（下稱奕通投資公司）各於如附表一、（一）各編號所示證券公司各所開立如附表一、（一）各編號所示證券帳戶中所持有之新泰伸公司股票，由其個人或透過受林謂德委託單純協助向證券商營業員下單不知情之丁敏恆再行委由不知情之太平洋證券、大華證券、國票證券、台証證券之營業員，接續賣出其所持有之新泰伸公司股票累計共6,583,000 股，合計得款30,699,740元，林正清藉此規避前開重大消息公開後股價下跌之擬制性買賣價差損失共計4,981,933 元。貳、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人陳怡菁、丁敏恆、王美文、唐佳蓉、郭于鈴及鄭碧琴各於調詢時所為之陳述，以及證人丁敏恆於97年10月27日在桃園地檢署接受檢察官訊問時以被告身分所為之供述，均係被告林正清以外之人於審判外所為陳述，且經被告林正清之辯護人爭執前開證人所為審判外陳述之證據能力，復查無有何刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 所規定得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，證人陳怡菁、丁敏恆、王美文、唐佳蓉、郭于鈴及鄭碧琴各於調詢時所為之陳述，以及證人丁敏恆於前揭時間接受偵訊時所為之陳述，均無證據能力。二、次按，刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年台上字第7448號判決意旨可資參照）。查證人陳怡菁、王美文、唐佳蓉、郭于鈴、鄭碧琴及林謂德各於接受檢察官訊問時，以證人身分經具結所為之陳述，並無證據證明有受外力干擾及影響，而無何顯不可信之情況，故證人陳怡菁、王美文、唐佳蓉、郭于鈴、鄭碧琴及林謂德於偵查中各向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。三、至被告林正清之辯護人於本院審理中，雖爭執財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96年10月22日證櫃交字第0960024799號函及該函所附新泰伸公司股票交易分析意見書之證據能力，然查：（一）按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。此係考量從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，屬於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員核對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較低，如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。而刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。而財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）係依證券交易法第18條經主管機關核准之法人機構，雖非公務機關，但係依主管機關所訂定之該中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7 條，對櫃檯買賣市場（俗稱店頭市場）交易實施監視制度，為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人的開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，自屬櫃買中心之法定業務。是以，櫃買中心依相關作業要點等規定，於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對該市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵。而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題（最高法院107 台上字第3336號刑事判決意旨參照）。（二）本案卷附櫃買中心96年10月22日證櫃交字第0960024799號函及該函所附之新泰伸公司股票交易分析意見書此等文書，既係櫃買中心依其業務所製作，出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，再經由嚴謹及充分之討論，衡酌投資人客觀行為及其他情形所作之判斷，並經任職於櫃買中心交易部擔任該部組長，負責本件查核業務及前開交易意見分析書製作之蔡明錕於本院審理時，以證人身分到庭具結作證接受檢、辯雙方交互詰問（見本院重訴字卷卷十第7 頁反面），應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，自應具有證據能力。則被告林正清之辯護人爭執前開櫃買中心函文及所附之分析意見書之證據能力，即無可採。四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告林正清及其辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。貳、認定犯罪事實之依據及理由：一、訊據被告林正清固坦承其確有出資設立聯安投資公司及奕通投資公司，且該二公司除均委由林謂德擔任名義負責人，亦各有開立如附表一、（一）編號4 至6 所示之證券帳戶，另其亦有要求林謂德開立如附表一、（一）編號1 至3 所示之證券帳戶，且如附表一、（一）各編號所示證券帳戶之存摺及印章均置於新泰伸公司之金庫內保管，惟矢口否認有何內線交易犯行，辯稱：當時是林謂德想買新泰伸公司股票，故而向我借如附表一、（一）所示帳戶去買賣新泰伸公司股票，我並不知林謂德有於如附表一、（一）所示時間賣出新泰伸公司股票，亦無指示林謂德下單賣出新泰伸公司股票云云。經查，新泰伸公司係被告林正清於71年間所創立並擔任董事長，其自89年間起雖不再擔任該公司董事長，惟仍負責該公司實際經營及資金調度等重要經營事務，又新泰伸公司確為經主管機關核准於中華民國證券櫃檯買賣中心買賣股票之上櫃公司，且該公司有因如事實欄所示緣由，於94年間向如事實欄所載之金融機構聯合貸款39億253 萬餘元，並約定以如事實欄所述之方式償還本金，然該公司後於96年4 月25日因資金周轉困難而以如事實欄所述內容函請聯貸銀行調整還款方式，嗣經被告林正清與新泰伸公司財務主管陳立祥於96年5 月25日與聯貸銀行團協商同意將新泰伸公司償還本金方式調整為如事實欄所述之內容，而新泰伸公司於依約償還96年5 月及6 月份之應償本金合計300 萬元後，因無力再負擔96年7 月份之應償本金10,885,000元，該公司遂於96年7 月30日函請中華開發銀行展延如事實欄所述之96年7 月份之應付本金款項，惟因聯貸銀行團仍決議要求新泰伸公司仍應依約履行還款，新泰伸公司即於96年7 月31日因無充足資金可供償債，致該公司所簽發如事實欄所述之本案支票退票，該公司並於如事實欄所述時間，依法將前開跳票重大訊息公布在公開資訊觀測站；另被告林正清確有出資設立聯安投資公司及奕通投資公司，並委由林謂德擔任該二公司之名義負責人，而該二公司亦各有開立如附表一、（一）編號4 至6 所示之證券帳戶，而林謂德亦有開立如附表一、（一）編號1 至3 所示之證券帳戶等情，業據被告林正清於偵查及本院審理中坦承不諱，又被告林正清就如附表一、（一）編號1 至6 所示證券帳戶，確有各於如附表一、（一）編號1 至6 所示之交易日期，各賣出如附表一、（一）編號1 至6 所載之新泰伸公司股票股數，且該等股數合計共6,583,000 股、賣出所得股款合計共30,699,740元等情，亦為被告林正清於本院審理中所不爭執，核與證人即時任新泰伸公司財務主管陳立祥於本院審理中，就被告林正清為新泰伸公司創辦人，公司所有事情及其所負責之銀行往來業務均需向被告林正清報告且只有林正清有決定權，林正清才是公司實際負責人，所有事情要經過他同意等情所為之證述（見本院重訴字卷卷五第85頁反面、第91頁）、證人即時任新泰伸公司總經理林仁祐於本院審理中，就被告林正清於卸任董事長職位後，仍有決定公司業務之權等情所為之證述（見本院重訴字卷卷四第12頁反面）、證人即時任新泰伸公司業務經理林健一於本院審理中，就其有關公司業務自始至終都是向林正清報告等情所為之證述（見本院重訴字卷卷二第100 頁）、證人即時任新泰伸公司副總經理陳明發於本院審理中，就新泰伸公司實際負責人為林正清，王台齡僅為登記之掛名董事長等情所為之證述（見本院重訴字卷卷三第20頁反面）、證人即時任新泰伸公司稽核主管廖春連於本院審理中，就該公司創辦人林正清為真正負責業務之人，且林正清會協助公司財務調度等情所為之證述（見本院重訴字卷卷五第40頁）、證人即時任新泰伸公司財務經理陳佩嫺於本院審理中，就公司有資金缺口時均會向林正清報告，而由林正清負責資金調度等情所為之證述（見本院重訴字卷卷五第79頁反面至80頁反面），情節大致相符，並有新泰伸公司8 億元聯合授信合約1 份（見偵字17193 號卷卷一第304 至328 頁）、新泰伸公司39億253 萬餘元之聯合授信合約1 份（見偵字17193 號卷卷一第329 至353 頁）、新泰伸公司96年4 月25日函及同年7 月30日函各1 份（見偵字17193 號卷卷一第286 頁及其反面）、新泰伸公司與聯貸銀行團96年5 月25日會議紀錄1 份（見偵字17193 號卷卷一第287 至290 頁反面）、新泰伸公司聯貸銀行團96年7 月30日會議紀錄1 份（見偵字17193 號卷卷一第301 至303 頁）、本案支票及退票理由單影本各1 份（見他字4398號卷卷七第45頁）、櫃買中心96年10月22日證櫃交字第0960024799號函及該函所附之新泰伸公司股票交易分析意見書各1 份（見他字4398號卷卷七第20至25頁）、國票綜合證券股份有限公司97年7 月14日函及該函所附林謂德、聯安投資公司各如附表一、（一）編號1 、4 所示證券帳戶之開戶資料及股票交易明細表暨聯安投資公司之營利事業登記證各1 份（見偵字17193 號卷卷一第32至39頁）、太平洋證券股份有限公司97年7 月15日函及該函所附林謂德、奕通投資公司各如附表一、（一）編號2 、6 所示證券帳戶之開戶資料及股票交易明細表暨奕通投資之營利事業登記證、公司變更登記表、公司基本資料查詢表各1 份（見偵字17193 號卷卷一第40至52頁反面、第55至57頁）、大華證券股份有限公司97年7 月9 日函及該函所附林謂德如附表一、（一）編號3 所示證券帳戶之開戶資料及股票交易明細表各1 份（見偵字17193 號卷卷一第58至60頁反面）、台証綜合證券股份有限公司97年7 月9 日函及該函所附聯安投資公司如附表一、（一）編號4 所示證券帳戶之開戶資料及買賣股票交易明細暨聯安投資公司之營利事業登記證、公司變更登記表各1 份（見偵字17193 號卷卷一第61至74頁）在卷可稽。是此部分事實，首堪認定。二、按證券交易法第157 條之1 第1 項規定各款身分之人，可分為因特定身分或關係而獲悉消息之內部人，或自內部人處獲悉消息之人。查被告林正清自89年間起固未續行擔任新泰伸公司董事長，惟其於偵查及本院審理中既均自承其於卸任新泰伸公司董事長職位後，仍實際負責該公司之經營及資金調度，且被告林正清於未掛名擔任新泰伸公司董事長後，實仍負責該公司之業務經營及資金調度而為實際就公司經營具控制決定權限之人，亦據如理由欄貳、一所述證人於本院審理中證述明確，且為被告林正清於本院審理中所不爭執，則被告林正清自屬證券交易法第157 條之1 第1 項第3 款所定對新泰伸公司具控制關係之人，堪認無疑。三、附表一、（一）編號1 至6 所示之證券帳戶，均係被告林正清藉他人名義開立而由其實質掌控，且被告林正清確於附表一、（一）編號1 至6 所示交易日期，各自其所掌控之前揭證券帳戶賣出如編號1 至6 所示股數之新泰伸公司股票：（一）證人林謂德前於偵訊中結證稱：聯安投資公司在國票證券、台証證券的帳戶以及奕通投資公司在太平洋證券的帳戶（即附表一、（一）編號4 至6 所示3 個帳戶）都是我在使用，這些帳戶的存摺都在新泰伸公司董事長秘書陳怡菁那保管，我開立此3 帳戶是我自己的意思，我跟林正清說請他借我這些投資公司名字讓我開戶買股票，我是為了買賣新泰伸公司的股票，我並無將此3 個帳戶交給林正清使用，至於此3 個帳戶的存摺之所以交給陳怡菁保管，是因為林正清叫我放在他那邊，而股票交割單之所以都傳真到林正清那，是因為林正清怕我買太多股票，我開戶後有給林正清三百多萬現金，請他將投資公司名義所開帳戶借我用，並請他以這3 百萬幫我買賣股票，我請林正清幫我下單買賣新泰伸公司股票的帳戶包含上開投資公司帳戶以及我個人名義的股票帳戶（即附表一、（一）編號1 至6 所示證券帳戶），這些帳戶都交給林正清，由他幫我下單買賣新泰伸公司股票，每次的股票交割款也都是由林正清幫我支付，…我沒有跟林正清結算股票交割款，林正清說不夠錢，但他也沒有說我欠他多少錢，我都相信他，我提不出交給林正清3 百多萬買賣股票的證據，…我不知道林正清有無使用這些帳戶，96年7 月以附表一、（一）編號1 至6 所示帳戶賣出新泰伸公司股票之所得，我並無拿到，都是林正清處理等語（見偵字1166號卷第39至42頁、第43頁）；後於本院審理中結證稱：我知道聯安投資公司及奕通投資公司有開證券帳戶（即附表一、（一）編號4 至6 所示帳戶），是林正清叫我開的，這些帳戶一開始不是我自己在用，這些帳戶的存摺及印章都不在我手上，這些帳戶是後來我想買股票我才用，另我以自己名義所開的帳戶（即附表一、（一）編號1 至3 所示帳戶）也都是林正清要求我開立的，如附表一、（一）各編號所示帳戶我全部都是透過丁敏恆下單，我沒有自己下單，這些帳戶買賣股票款項我有出資3 百萬元，其餘是我向林正清借的，…股款交割都是由交易員與陳怡菁聯絡，不會跟我聯絡，帳戶剩多少錢我是問陳怡菁，…如附表一、（一）各編號所示帳戶在我開始玩股票前，都是由林正清在處理，我有交易買賣後，並沒有叫陳怡菁算給我看有哪些股票是我買的、平均成本多少，也沒有請她寫對帳單給我，我根本不知道手上握有多少部位成本、何時該賣、何時該停損，林正清也沒跟說我的3 百萬元輸光時，我手頭上有多少新泰伸公司股票，我也不知道我的股票總成本是多少等語（見本院重訴字卷卷十第55頁反面、第60頁反面至61頁、第62、第65至66頁）。另證人即時任被告林正清助理專員陳怡菁前於偵訊中結證稱：林正清成立13家投資公司（含聯安投資公司及奕通投資公司）之目的在投資股票，這些公司百分之98以上都是買賣新泰伸公司的股票，我也有幫林正清處理林謂德的投資帳戶，這些投資公司及林謂德等人的集保帳戶及存摺是由我保管，因為我必須去刷簿子以供報告林正清對帳用，印鑑則由林正清保管，這些投資公司及含林謂德在內的自然人投資帳戶都是林正清在使用，我有看過林正清致電營業員下單，下單後，營業員會將帳單傳真至新泰伸公司給我，我依照對帳單做出買賣明細給林正清過目，若交割款不足，林正清會指示我如何調度資金辦理交割等語明確（見偵字17193 號卷卷二第54頁）；後於本院審理中結證稱：我於調詢時說林正清成立這些投資公司（含聯安投資公司及奕通投資公司）的投資標的，有超過百分之98都是買新泰伸公司股票，另林謂德等人的帳戶買賣標的，百分之百是買賣新泰伸公司股票，是因為營業員會傳真對帳單，我是根據匯款紀錄及對帳單判斷是買新泰伸公司股票，另我於調詢時稱林謂德帳戶買賣新泰伸公司股票的資金來源都是林正清的，這是因為如果交易要補股款，都是我向林正清說，但實際資金是否有別人的我不清楚，我於調詢中稱林謂德的銀行及證券帳戶是林正清說要開的，實際上也是林正清在用，因為我想銀行取條（指林謂德帳戶之提款單）都是放在林正清桌上讓他蓋章，所以我認為都是林正清在用，我不清楚林正清與林謂德間有無何投資約定，…如附表一、（一）各編號所示證券帳戶的集保證存摺平常都是我在保管，我會定期去補登結餘，這些證券公司會將當日交易明細表傳真給我，我就把結餘算出來放在林正清桌上，讓他知道今天買、賣多少，每次只要有買賣就一定要算過後報告林正清，並沒有報告給林謂德，若有帳戶的交割款不足，我就將單子放林正清桌上，他會處理，他會開取款條給我，叫我匯到他指定的戶頭等語明確（見本院重訴字卷卷十第24至26頁、第28頁反面至29頁反面、第32之2 頁、第33頁）。又被告林正清於本院審理中以證人身分結證稱：奕通投資公司及聯安投資公司均是我所成立，成立目的係為買新泰伸公司的增資股票，這些公司並無買賣其他公司的股票，除了這些（指奕通、聯安）公司的證券帳戶外，我也知道林謂德有開立如附表一、（一）編號1 至3 所示之證券帳戶，林謂德這些帳戶也是我要求他開立的，附表一、（一）編號4 至6 所示帳戶設立後原本都是我在買賣股票，後來在95年間林謂德跟我說他想借前開投資公司戶頭去買賣新泰伸公司股票，我就在那時將該等投資公司戶頭借他，而這些戶頭如果有買股票，會傳真到新泰伸公司，陳怡菁會拿給我看錢夠不夠，如果不夠就要跟我借，我並無去瞭解林謂德買賣股票的情形，如果他的錢夠，我就讓他去買，如果他錢不夠，我就借他錢，因為是買新泰伸公司的股票，我錢借他也不怕他倒，我聽陳怡菁說林謂德是拿3 百多萬來投資新泰伸公司股票，後來他有跟我借1 千多萬，我們並無約定還款時間或還款方式，林謂德買賣股票要交割時若錢不夠叫我繳款，我會二話不說借他等語（見本院重訴字卷卷十第74至76頁反面、第77頁反面、第78頁反面）。（二）觀諸證人林謂德、陳怡菁及被告林正清各所為之上開證述，證人陳怡菁就附表一、（一）各編號所示帳戶均係用於買賣新泰伸公司公司股票，且該等帳戶之對帳及交割款均由證券公司與之聯繫，若有帳戶資金不足情形，則由其報告被告林正清後，依被告林正清指示調度資金以供順利交割等情所為之證述，既與被告林正上開證述情節核屬相符，則附表一、（一）各編號所示帳戶買賣新泰伸公司股票之對帳及股款支應暨買股資金調度此等事務，均係由被告林正清指示陳怡菁逐筆清算向其報告，而由被告林正清實際掌控該等帳戶之每日買賣情形，堪認無疑。至證人林謂德於上開證述中雖證稱：附表一、（一）編號4 至6 所示公司帳戶，係其向被告林正清借用以供買賣新泰伸公司股票，且附表一、（一）編號1 至6 所示帳戶均係其交由林正清幫其下單買賣新泰伸公司股票；然被告林正清於本院審理中既證稱其並不瞭解林謂德買賣股票情形，僅在林謂德購買新泰伸公司股票資金不足時貸與購股款項，而與林謂德有關該等帳戶均由其委託被告林正清買賣新泰伸公司股票之證述，情節迥異，倘證人林謂德確有將附表一、（一）各編號所示帳戶委由被告林正清買賣新泰伸公司股票，被告林正清理當就其受託各次所賣買賣之新泰伸公司股票之股數及單價均清楚知悉，如此在股票交易後方得與林謂德就各次買賣進行對帳，以釐投資盈虧；又倘被告林正清僅單純在林謂德以附表一、（一）各編號所示帳戶購買新泰伸公司股票有資金不足付款恐將違約交割之際，方無條件屢屢借貸金錢以供交割，而未實際以該等帳戶從事新泰伸公司股票買賣，則林謂德理當明確坦認該等帳戶均係其個人買賣新泰伸公司股票所用，亦難認其有何捨此不為反刻意虛稱該等帳戶均委由被告林正清買賣新泰伸公司股票之動幾與必要？則證人林謂德與被告林正清有關附表一、（一）各編號所示帳戶各係何人持以買賣新泰伸公司股票之上開證述，實相互矛盾而均俱難採信為真。（三）再衡諸一般投資人買賣股票係為己謀求投資獲利之心態，倘附表一、（一）各編號所示帳戶均係林謂德為求投資獲利買賣新泰伸公司股票所使用，縱其每次股票交易之對帳單均由證券公司營業員傳真至新泰伸公司專員陳怡菁進行確認，然身為投資者之林謂德，理當定期或不定期與陳怡菁甚或被告林正清聯繫詢問，藉此確認其於特定期間所投資購買或賣出新泰伸公司股票之獲利或虧損情形，藉此斟酌自身日後是否加碼購入以求更大利潤，抑或認賠殺出以止個人虧損程度，方符常理。然林謂德於本院審理中既證稱，其於交易買賣後均無請陳怡菁告知其以多少成本購買多少股票，也無請陳怡菁寫對帳單，其就自身究竟以多少成本握有多少新泰伸公司股票、何時該賣以求停損、買賣新泰伸公司股票之總成本究為多少各情，毫無所知；且陳怡菁於本院審理中亦證稱：其未曾就附表一、（一）各編號所示帳戶之交易情形向林謂德報告說明，從而堪認林謂德就附表一、（一）各編號所示帳戶究係何時、以多少價格購入或賣出新泰伸公司股票以及該等帳戶之投資盈虧結果究係如何各節，毫無所悉，而與前述一般正常投資者所應具莫不關心投資成果而不時計算盈虧以為己謀利避損之操作方式與心態全然迥異，則林謂德證稱附表一、（一）各編號帳戶係其所用以買賣新泰伸公司股票以為己投資獲利此等所言，實難採信為真。又依證人陳怡菁及被告林正清所為上開證述、供述可知，附表一、（一）各編號所示帳戶之交易對帳結果除均由陳怡菁負責向被告林正清報告，且該等帳戶若有交割款不足之情，亦於陳怡菁向被告林正清報告後，即由被告林正清負責後續入款補足購股資金以免發生違約交割之情。倘附表一、（一）各編號所示帳戶依被告林正清所辯，均係供林謂德個人用以買賣新泰伸公司股票，本院實難想像身為新泰伸公司實際負責人而就公司經營及成本管理具豐富經驗之被告林正清，有何任憑林謂德在對買賣成本毫無所知且就投資購股究係獲利抑或虧損一無所悉下，毫無限制而容任林謂德任意買賣新泰伸公司股票，且由其對林謂德資金不足所將造成無上限之證券交易違約風險，負擔填補全額交割款責任之動機與必要？則附表一、（一）各編號所示帳戶之對帳單何以均係傳真至新泰伸公司後，再由陳怡菁逐筆彙整向被告林正清報告，並由被告林正清就帳戶購股資金不足部分之負責補足以免違約，細繹其因，除該等帳戶實際均係被告林正清掌控以供其個人買賣所用外，別無其他，堪認無疑，基此復亦足徵，附表一、（一）各編號帳戶實均係由被告林正清實質掌控進行買賣操作，並於股票成交之際，負依約履行股款交割義務，堪認無疑。是被告林正清辯稱該等帳戶均係供林謂德個人買賣新泰伸公司股票所用，上開股票交易與其無關云云，自屬其事後為求避責所為之匿飾虛言，無足採信。（四）又查，證人即時任國票證券營業員王美文前於偵訊中結證稱：附表一、（一）編號1 、4 所示帳戶，均是由林奕辰（即被告林正清，下稱林正清）所使用並喊盤下單，成交後我會傳真到新泰伸公司或致電林正清確認，此二帳戶的交割款是陳怡菁在處理等語明確（見偵緝字1166號卷第57頁）；後於本院審理中結證稱：此二帳戶（即附表一、（一）編號1 、4 所示帳戶）在我負責期間，並無接過林謂德的電話，都接到受託人即林正清的電話，我於偵查中稱此二帳戶其實是新泰伸公司負責人林正清使用的帳戶，我也曾到該公司拜訪林正清此等所言，是正確的，對方打來下單時，我知道是林正清，因為我聽過他的聲音，我回報也是致電向林正清回報等語（見本院重訴字卷卷十一第16至18頁），而就附表一、（一）編號1 、4 所示以林謂德個人及聯安投資公司名義所開立之證券帳戶，實均係被告林正清個人用以買賣交易股票此節，證述一致，則證人王美文此等證述，更足採為上開帳戶均係被告林正清實際掌控用以買賣新泰伸公司股票所用之佐證。至證人即時任太平洋證券營業員唐佳蓉前於偵訊中雖證稱：附表一、（一）編號2 、6 所示帳戶應該是林謂德下單（見偵緝字1166號卷第50）；然其於偵訊及本院審理中既亦證稱：打電話來之人自稱是林先生，要以此帳戶下單，我們不會再就下單者身分確認，也不知道開戶人有無將帳戶交給他人使用，我不會特別去確認對方是否林謂德本人等語（見偵緝字1166號卷第50至51頁，本院重訴字卷卷十第192 、193 頁），則證人唐佳蓉顯無從確認使用附表一、（一）編號2 、6 帳戶下單者是否林謂德本人，其於偵訊中有關該等帳戶係林謂德下單之片面證述，非但難認確與事實相符，更不足採為有利被告林正清之認定。又證人即時任大華證券營業員鄭碧琴前於偵訊中雖證稱：附表一、（一）編號3 所示帳戶由我負責接單，下單者應該是林謂德，因為從一開始就是同一人下單等語（見偵緝字1166號卷第58頁）；然其於該次偵訊中另證稱：我沒有主動與林謂德聯絡，但每筆成交後我會回報下單的客戶，對方與下單的男子是同一人（見偵緝字1166號卷第58頁）；而徵諸林謂德於本院審理中，既就附表一、（一）各編號所示帳戶均非其親自下單此情證述如上，則鄭碧琴前揭證述所指附表一、（一）編號3 所示帳戶之下單者顯非林謂德，堪認無誤，是鄭碧琴前開有關該帳戶下單者係林謂德之證述，顯屬臆測，亦不足採為有利被告林正清之認定。末查，證人即時任太平洋證券營業員丁敏恆於本院審理中雖證稱：林謂德有委託負責下單我買賣股票，再由我致電營業員下單，我只負責電話下單，至於要買、要賣、以何價錢於何時買，都是林謂德決定後告訴我，我再致電營業員，林謂德透過我去買賣的股票都只有新泰伸公司股票等語（見本院重訴字卷卷十一第19頁、第20頁反面至21頁），而與林謂德於本院審理中所為有關其委請丁敏恆下單之際，會就價位及數量有所指示之證述內容相符（見本院重訴字卷卷十第59頁）；然林謂德於本院審理中，業就其對上開各帳戶買賣新泰伸公司股票之投入資金成本及盈虧結果全無所知等情證述如上，倘林謂德確本於個人分析而指示丁敏恆依其所指定之價位及數量買賣新泰伸公司股票，實難想像其就各次交易是否成交以及成交之價量暨綜合之盈虧有毫無所悉之理？再者，附表一、（一）各編號所示帳戶均係被告林正清實際掌控操作買賣此情，既經本院認定如上，縱林謂德確曾委請丁敏恆依其所指定之價格及數量買賣新泰伸公司股票，此等交易亦堪認係林謂德於依上開帳戶實際掌控者即被告林正清之指示後，單純本於輔助人地位再行委託丁敏恆依被告林正清所指示之價量下單，亦無從認定如附表一、（一）各編號所示之帳戶股票交易，均係林謂德個人所為，且丁敏恆前開證述，復亦不足採為有利被告林正清之認定。是綜上所述，除足認附表一、（一）各編號所示帳戶均係被告林正清所掌控進行買賣交易，更可認附表一、（一）各編號所示之新泰伸公司股票，係被告林正清於各該帳戶以自行向營業員下單或指示林謂德依其指定之價量再行委託丁敏恆向各該證券商營業員下單所賣出，堪認為真。則被告林正清空言否認附表一、（一）各編號所示之新泰伸公司股票為其以該等帳戶賣出，顯非實情，無足採信。四、本件重大訊息明確時點及公開時點暨成立內線交易之認定：（一）按證券交易法第157 條之1 第1 項所稱「有重大影響其股票價格之消息」，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之，99年6 月2 日修正公布適用迄今之證券交易法第157 條之1 第5 項定有明文；又該條規定針對前揭「有重大影響其股票價格之消息」之規範內容與99年6 月2 日修正公布前之條文相較，除將修正前規範於前開條文第4 項之內容移列至第5 項而於項次有所調整外，內容並無修正。又前揭規定後段授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項，係於95年1 月11日即已增訂，其修正理由：「為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明定於本法，恐過於瑣碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求。」對於何謂「重大消息內容」授權主管機關以法規明令方式定之，藉此明確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之參考。準此，主管機關行政院金融監督管理委員會乃據以制訂發布「證券交易法第157 之1 第4 項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（嗣配合證券交易法第157 條之1 於99年6 月2 日修正公布，於同年6 月4 日起施行，於99年12月22日將上開管理辦法修正為「證券交易法第157 條之1 第5 項及第6 項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，下稱重大消息管理辦法），倘有符合該辦法規定之情事，即應認為屬於證券交易法第157 條之1 所指之重大影響股票價格消息。又重大消息管理辦法第2 條第18款，即有「本法第157 條之1 第5 項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，指下列消息之一：…十八、其他涉及公司之財務、業務，對公司股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響者。」之規定。又前揭管理辦法第2 條第18款之規定，於修正前係規定於「證券交易法第157 之1 第4 項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第2 條第15款，二者除條文款次不同外，規範內容全然一致而未有增減，合先敘明。是以，本案新泰伸公司於96年7 月31日因無力償還上開債務，致該公司所簽發之本案支票經提示因存款不足遭退票之消息，自屬正當投資人對該公司之財務是否健全而有充足資金以供因應公司營業支出及資金調度甚或是否具正常償債還款能力從而決定究否續行或終止以該公司股票作為投資標的之重要影響因素，且此一影響投資大眾對該公司財務狀況存疑甚或看空之消息，更係對該公司股價有重大影響之因素，而屬重大影響股票價格消息無疑。（二）又按證券交易法第157 條之1 「內線交易行為之禁止」，係為防止發行股票公司內部人憑藉其特殊地位，於獲悉有重大影響公司股票價格之消息後，於該消息未公開或公開後12小時內（99年6 月2 日修正為內部人「實際知悉」發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，「在該消息明確後」，未公開前或公開後「18小時」內），即先行買賣股票，造成一般投資大眾不可預期之交易風險，以維護市場交易之公平。所謂有重大影響其股票價格之消息，依同條第4 項（即99年修正後第5 項）規定，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購（修正後增訂「其具體內容」）對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。金管會頒訂重大消息範圍及其公開方式管理辦法，於第4 條（修正後為第5 條）就重大消息之成立時點，規定「事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成立日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日（修正後為「其他依具體事證可得明確之日），以日期在前者為準。」係採取「多元時點、日期在前」之認定方式，其意旨無非在闡明同一程序之不同時間，均有可能為重大消息成立之時點，亦即強調消息成立之相對性。又其訂定理由既明示係參酌美國聯邦最高法院判決，並認為初步之合併磋商（即協議日）亦可為重大消息認定之時點，則依照美國聯邦最高法院兩件案例TSC 案與Basic 案所建立之判斷基準：1.若某一事件對公司影響，係屬「確定而清楚」，此際應適用TSC 案界定「重大性」之判斷基準（即「理性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素」，或「一項消息如單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件」）。2.若某一事件本身屬於「或許會，或許不會發生」或「尚未確定發生，僅是推測性」之性質，則應適用Basic 案所採用之「機率和影響程度」判斷基準。一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。故於有多種時點存在時，認定重大消息成立之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷何者係「某特定時間內必成為事實」，資為該消息是否已然明確重大（成立）之時點（最高法院106 年度台上字第1503號判決意旨參照）。（三）新泰伸公司所開立之本案支票，係於96年7 月31日因存款不足致遭退票，而於翌日即同年8 月1 日上午8 時52分許經該公司依法對外公告，則該公司對外公告之前開時點，即屬本案之重大消息公開時點。而本案支票因新泰伸公司資金不足無力兌現致遭退票之重大消息，究係於前揭公開時點前之何時成立？查證人即時任新泰伸公司財務長陳立祥於本院審理中結證稱：我記得在96年1 月3 日力霸事件（即力霸集團淘空案）見報後，因新泰伸公司有買與力霸事件有關的中嘉食化及中華開發銀行的公司債，銀行就逐漸對新泰伸公司收銀根，在96年1 月3 日後的半年內，合計共有約8 億元的額度被銀行抽銀根抽走，所以公司債務狀況不好，又因為國稅局從96年1 月起把新泰伸公司的外銷退稅款約7,600 萬元扣住，這也造成公司資金短促，新泰伸公司從96年1 月3 日後資金就非常吃緊，而公司的財務都是林正清在負責的，資金不足我會向他報告，有好幾次是林正清幫忙才過關，在96年4 、5 月間以後就有很多這種狀況，也從96年4 、5 月間起就有資金吃緊款項可能付不出來的事情，我們會將每個月的財務狀況及現金支付做成表，所以每個月的現金狀況、是否夠付什麼錢，都會知道，亦即每個月月初就會知道月底的情況，若我們96年7 月底付不出錢，在96年7 月初就會知道，每個月也都會製作當月份的現金收支預測報表給林正清看，這表是來預估當月會收多少現金進來，要付多少現金出去，這表拿給林正清看後，即由林正清負責財務調度，資金缺口如何解決也都是林正清自己處理，我記得96年7 月初所提出來的預測表中，預估該月資金缺口有1 億至3 億元，且7 月份帳上是沒有現金的，我預估7 月份公司不夠付款，林正清也知道96年7 月底有張支票（即本案支票）要到期，這缺口如果林正清不補足，針對本案支票部分若銀行團也不展延，就會跳票等語明確（見本院重訴字卷卷十第35頁及其反面、第41頁反面至42頁、第44至45頁、第47頁反面）；另被告林正清於本院審理中亦以證人身分明確證稱：新泰伸公司所開立於96年5 月、6 月間到期的支票，公司無資金可供付款之事我都瞭解，且本案支票最後是因銀行沒讓公司延期因而跳票，我對當時公司欠錢的情況是清楚的等語（見本院重訴字卷卷十二第130 頁反面）。依證人陳立祥之前開證述，其既證稱被告林正清自96年4 月間起即有資金吃緊不足而由被告林正清處理資金調度，且林正清依公司每月所製作之現金收支預測表，於96年7 月初即已知悉該月公司帳上無現金可供付款，亦知當月月底有本案支票待付款兌現，若不補足資金則將遭退票，且被告林正清於本院審理中，亦就其自96年5 月間起即已知悉公司所開立將於96年5 月、6 月兌現之支票有無力付款之情，且清楚知悉公司缺款之情證述明確，則被告林正清於96年7 月之初即已知悉新泰伸公司並無資金可供兌現本案支票，即堪認定。有本件依卷內相關證人證述及被告林正清之供述，均未見被告林正清於上開退票重大消息公開前，其除由該公司於96年7 月30日函請中華開發銀行展延本案支票之兌現期限外，尚有其他出面設法與他人借貸協商以求順利度過96年7 月31日本案支票履行兌現該票據債務之舉，則被告林正清既為負責新泰伸公司財務資金調度之人，其於96年7 月間，除於支票兌現之前一日方函請銀行展延票期之舉外，何以未為其他設法調度資金以供本案支票順利兌現償債之舉？細繹其因，除被告林正清因已知悉該公司非但已無資金可供償還本案支票債務，亦無其他管道可再借貸周轉以供用度，從而僅得面臨本案支票因公司無力付款致遭退票之結果外，別無其他。再者，被告林正清既於96年7 月初即已知悉該公司將因資金不足致生退票，亦明知待本案支票退票後，該公司依法需將此涉及公司財務之重大消息公告大眾；又依一般投資大眾心理，倘公開發行公司因無資力履行票據債務致遭退票，勢必對該公司之財務及償債能力多所質疑，從而未購買該公司股票者勢必多所觀望而無購買意願，且已購買者亦勢必於該負面消息公開之際，旋拋售手中持股，以圖儘早出售降低股價下跌所生損失，則該公司股價在此強烈賣壓下，以僅有不斷跌價之勢，而難有反勢上漲可能，且此等投資買賣股票之動機與心理，亦當為從事股票買賣多年之被告林正清所熟知。而附表一、（一）各編號所示帳戶自96年7 月13日起至31日止所賣出如附表一、（二）所示總數之新泰伸公司股票，均係被告林正清所賣出此情，既經本院認定如上，則被告林正清之所以於上開重大消息公開時點前出售上揭股票，其動機除為避免上開重大消息公開後因公司股價將面臨重大下跌，故為在消息公開前先分批出售，以圖盡量規避降低上開不利消息公告後因股價下跌所生之損失外，當無其他，且被告林正清知悉上開重大消息之時點，亦堪認係96年7 月1 日起至其首次出售新泰伸公司股票之同年月13日前此期間之內。是綜上所述，在在堪認被告林正清確有利用其身為對新泰伸公司之經營管理及財務具實質控制關係之身分，而於知悉上開不利公司之重大消息後，於該消息公開前，各於附表一、（一）各編號所示時間出售如附表一、（二）所示股數之新泰伸公司股票，藉此規避重大消息公開後所致股價下跌所生虧損之內線交易犯行，至臻明確。五、本案犯罪所得之認定：（一）按證券交易法第171 條之立法目的，係為「使法益侵害與刑罰刑度間平衡」，並「避免犯罪者不當享有犯罪所得」，以發揮嚇阻犯罪的效果。而關於該條第2 項所稱「犯罪所得」的認定，以內線交易為例，過往司法實務，雖然曾出現有「實際所得法」（以行為人賣出〈或買入〉股票所得價金，減除買入〈或賣出〉股票成本及證券稅和手續費之後的餘額）；「擬制所得法」（即參考證券交易法第157 條之1 第3 項有關民事賠償的計算方法，擬制行為人再行賣出〈或買入〉的價格，經減除買入〈或賣出〉股票成本及證券稅和手續費之後的餘額）；「關聯所得法」（祇有重大消息的公開，對於股價的影響，所產生的增益，才能作為犯罪所得）等3 種不同計算方式，末者，因為存在太多不確定因素，言人人殊，毫無客觀性，學界多所詬病。而從該條文立法目的而言，既在「避免犯罪者不當享有犯罪所得」，苟內部人確因知悉內線消息而買進股票，股價上漲的增益也在犯罪既遂（內部人知悉重大消息並買賣股票時，無待再行賣出、買入，行為既已「既遂」）之後，如扣除消息公開之前及公開之後，因市場因素所產生的增益，無異使內部人「不當享有犯罪利益」，豈非與立法目的背道而馳；再從罪刑相當目的面向以觀，內部人於何時買進與賣出股票，既均出於自主的選擇，則其因自身決定的買賣行為產生利益，自當承受其結果，無違罪責相當原則；末以，股票「價格漲跌之變化幅度」，不管是法律文義或是立法理由，均未說明須與「重大消息」的公開，具有因果關係，故法院於計算犯罪所得時，自無需考量影響股價漲跌的其他經濟或非經濟因素。因此，刑事審判法院依已售出、獲利了結的個案情狀，擇用較適當、較簡明的實際所得法，援為內線交易罪的犯罪所得計算方式，不僅合於本法的立法目的，亦不悖離法律明確性、可預見性原則。至於未售出、或尚未再行買入的部分情形，則可擇用擬制所得法，以為犯罪所得之計算（最高法院106 年度台非字第21號判決意旨參照）。且學者賴英照亦指出：「依地院及高院普遍採行的實際所得法與擬制所得法，如內部人獲悉內線消息後買入（或賣出）證券，且於事後再行賣出（或買入），採實際所得法；未再行賣出（或買入），則參酌第157 條之1 第3 項的民事賠償規定，計算犯罪所得。此種實務作法，與證交法第171 條第2 項加重處罰的政策目的並無違背，且其計算方法簡便，相關當事人容易預見其行為的結果，明確性較高，而法院審理亦可避免耗時費事及冗長的爭議程序，應可採行」（見賴英照，最新證券交易法解析，2017年9 月第三版，第480 頁）。（二）又關於內線交易犯罪所得金額之計算，應僅限於股票本身之價差，其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費（賣出及買入）、證券交易稅等成本。因沒收犯罪所得之立法目的，既在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益，其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此，由於內線交易之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序，而非有無利用購入股票或售出之價金獲利，故須以刑罰手段遏止之。是以，違反證券交易法第171 條第1 項第1 款之內線交易罪，無非以其犯罪結果影響金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要（最高法院106 年度台上字第1009號判決意旨參照）。（三）依上所述，本院應依證券交易法第157 條之1 第3 項所規定之「重大消息公開後10個營業日之收盤平均價格」作為計算本件被告林正清犯罪所得之認定基礎，然因新泰伸公司於上開重大消息公開後，僅於96年8 月1 日至3 日有公開交易，自96年8 月3 日後即已停止交易而自8 月4 日起難認有於營業日公開交易之收盤價格可言，故本案犯罪所得之計算，即應修正為以上開重大消息公開後3 個營業日即96年8 月1 日、8 月2 日及8 月3 日之收盤平均價格做為計算基礎，且無須扣除被告購入成本。查新泰伸公司之股票自本案重大消息公開後之96年8 月1 日至96年8 月3 日3 個營業日均價為3.9067元（見他字4398號卷卷七第24頁反面），是應認被告林正清就本件之犯罪所得為4,981,933 元（計算式：賣出金額- 【消息公開後之3 日均價× 賣出股數】＝規避損失，30,699,740- 【3.9067×6,583, 000 】＝4,981,933)。六、綜上所述，本案事證明確，被告林正清內線交易犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑部分：一、新舊法之比較：（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查： 1、被告林正清行為後，證券交易法（即95年5 月30日修正公布之證券交易法）第171 條第1 項第1 款之規定分別於99年6 月2 日、101 年1 月4 日、107 年1 月31日修正公布施行。而95年5 月30日修正之證券交易法第171 條第1 項第1 款規定：「有違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1 第1 項之規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，99年6 月2 日修正之證券交易法第171 條第1 項第1 款則規定：「有違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，是99年6 月2 日修正公布之證券交易法第171 條雖於第1 項第1 款增列「或第2 項規定」，及101 年1 月4 日修正第171 條第1 項第3 款規定董監事經理人違背職務或侵占公司資產致公司受損達5 百萬元以上之規定，暨107 年1 月31日修正之證券交易法第171 條雖於第2 、4 、5 、6 、7 項配合刑法沒收新制，而就犯罪所得範圍予以具體明確規範或就文字予以修正，惟此等修正均與本案無關，就本案而言，被告林正清行為後，證券交易法上開修正前後之處罰之輕重均相同，並無新舊法比較適用之問題（最高法院97年度台上字第2518號判決要旨參照），依一般法律適用原則，應適用行為時法即95年5 月30日修正之證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定。 2、又被告林正清行為後，證券交易法（即95年1 月11日修正公布之證券交易法）第157 條之1 第1 項規定已於99年6 月2 日修正公布施行。被告行為時之95年1 月11日修正之證券交易法第157 條之1 第1 項規定：「下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後十二小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉消息之人」；而99年6 月2 日修正之證券交易法第157 條之1 第1 項則規定：「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉消息之人」。經比較上開行為時法及裁判時法，其中與本案有關者有： ⑴將內部人就重大消息之主觀上認知程度，由「獲悉」改為「實際知悉」（該次修正公布條文第1 項參照）。 ⑵將應予公布並禁止內部人於一定期間內交易之重大消息形成階段，規定至「消息明確」之程度（該次修正公布條文第1項參照）。 ⑶增加內部人無論以自行或以他人名義，均不得在重大消息公開前或沈澱期內買入或賣出規定（該次修正公布條文第1 項後段參照）。 ⑷將對股票價格有重大影響之重大消息，明定須有「具體內容」（該次修正公布條文第5 項參照）。上開修正已涉及構成要件之擴張（擴大內部人範圍）、限縮（「獲悉」改為「實際知悉」、重大消息必須「明確」、重大消息必須要有「具體內容」等），自屬刑法第2 條第1 項所規定行為後法律有變更之情形（最高法院100 年度台上字第380 號、101 年度台上字第1639號判決意旨參照）。雖99年6 月2 日修正公布施行之構成要件又較被告林正清行為時之95年1 月11日修正公布施行之構成要件嚴格，然被告林正清所為，無論依行為時法及裁判時法之規定，均已符合各次修正之內線交易構成要件（詳如下述），各該修正並未影響被告林正清犯罪之成立。至被告林正清雖均非以自己名義買賣新泰伸公司股票，但在該條第1 項修正前，學理上向來主張內線交易應不以內部人自己名義之交易行為為限（參林國全著「二０一０年五月證券交易法修正評析」一文，載於臺灣法學雜誌第155 期第14頁），實務上近來多數見解咸認公司董事利用他人名義，提供資金與他人購買股票，或對他人所持有之股票，具有管理、使用或處分權益者，仍不得於消息公開前買賣該股票，否則應受內線交易禁止規定之處罰（最高法院99年度台上字第3770號、99年度台上字第1153號判決參照），亦即在該條第1 項修正前，通說及多數實務見解已採修正後規定（即無論是自行或以他人名義，均不得在重大消息公開前或沈澱期內買入或賣出），自不因此部分規定仍須進行新舊法比較，遽認修正前規定必定較有利於被告林正清。是參照規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法即刑法第2 條第1 項之規定，而為「從舊從輕」之比較結果，認被告林正清行為後之現行條文規定，對其並未較有利，則依前揭規定及說明，自應適用行為時即95年1 月11日修正公布之證券交易法第157 條之1 第1 項之規定論處。二、是核被告林正清所為，係違反95年1 月11日修正公布之證券交易法157 條之1 第1 項之規定，應依95年5 月30日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第1 款論處。被告林正清利用不知情之林謂德、丁敏恆及上開營業員遂行本件犯罪行為，應屬間接正犯。又被告林正清於上開期間既已獲悉重大影響新泰伸公司股票價格之消息，而於該消息未公開前之96年7 月13、17、18、23、25、30、31日多次利用其所實質掌控操作之附表一、（一）各編號所示證券帳戶賣出新泰伸公司股票，其行為在時間及空間上均具有密切之關連性，無非係欲達同一目的之接續動作，應認係基於單一犯意，利用同一犯罪機會，接續多次行為，侵害單一法益，為接續犯而屬實質上一罪。三、按刑事妥速審判法第7 條規定「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」。其係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。該條第一款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言（參考司法院頒「法院適用刑事妥速審判法應行注意事項」第七點之（六））。查被告林正清經檢察官起訴後，於99年6 月22日繫屬於本院，有本院收文戳章可佐（見本院重訴字卷卷一第1 頁），且被告林正清歷經調查審理，至辯論終結宣判前，已逾8 年未能判決確定，自屬刑事妥速審判法第7 條所定之案件。次查，被告林正清均按時出庭，並無逃亡遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序順利進行而一再無理由聲請迴避等情形，訴訟程序之延滯，尚無可歸責於被告林正清之事由，經本院審酌刑事妥速審判法第7 條所定之3 款事項，就被告林正清之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認被告林正清之速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7 條規定，對被告林正清減輕其刑。四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告林正清為證券交易法所稱基於控制關係獲悉消息之人，於獲悉上開重大影響股票價格消息之際，竟不知遵守證券交易法禁止內線交易之規定，因貪圖規避股價損失之私利，而以內線交易賣出新泰伸公司股票方式犯本件犯罪之犯罪動機、手段、目的，所為違反證券交易市場資訊取得平等原則，實不足取，又其犯後否認犯行，態度非佳，且犯罪所得金額甚高，復兼衡其智識程度、現已為年逾古稀之人及其經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。肆、沒收部分：一、被告林正清行為後，刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2 條第2 項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3 乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。而證券交易法第171 條第7 項規定，亦於107 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，其餘未規定部分，則回歸刑法適用之。二、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1 明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473 條於105 年6 月22日經修正公布，同於105 年7 月1 日施行，依修正後第473 條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171 條於107 年1 月31日經修正公布，其中第7 項修正為：「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其立法理由載稱：「刑法第38條之1 第5 項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等旨，復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473 條規定，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後一年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473 條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107 卷，第8 期，頁310 ），可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473 條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1 第5 項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171 條第7 項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1 第5 項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171 條第7 項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1 第5 項之立法意旨相悖。因之，稽諸此次修正證券交易法第171 條第7 項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1 第5 項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1 第5 項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171 條第1 項至第3 項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473 條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171 條第7 項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1 第5 項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需。至於上述被害人、第三人或得請求損害賠償之人於刑事執行程序聲請發還、給付，是否宜有期間限制，有待循立法途徑解決（最高法院108 年度台上字第954 號判決意旨參照）。三、查被告林正清為本件內線交易犯行之犯罪所得數額為4,981,933 元，業經本院認定如上。爰依修正後證券交易法第171 條第7 項及修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，就被告林正清未扣案之犯罪所得4,981,933 元，宣告除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：一、被告林正清係設於桃園縣楊梅鎮（現改制為桃園市楊梅區，以下均以新制稱之）民隆路8 號之新泰伸科技股份有限公司（原名新泰伸銅工業股份有限公司，後更名為新泰伸科技股份有限公司，下稱新泰伸公司）之創辦人，並實際執掌新泰伸公司、翊琳銅業股份有限公司（下稱翊琳公司，設於桃園市○○區○○路00號）、中碁科技股份有限公司（下稱中碁公司，設於桃園市○○區○○○街000 號2 樓）、進巨企業有限公司（下稱進巨公司，設於臺北縣淡水鎮【現改制為新北市淡水區，下以新制稱之】博愛街51巷15號1 樓）、永昌鑫國際股份有限公司（下稱永昌鑫公司，設於新北市○○區○○路000 號20樓）及富彰有限公司（下稱富彰公司，設於新北市○○區○○路0 段000 號2 樓）之業務，為該等公司之實際負責人。被告王台齡為新泰伸公司之前任董事長（任期自90年6 月起至96年7 月止），被告林仁佑（原名林鼎凱，下稱林仁佑）即林正清之子為新泰伸公司總經理（任期自89年起），並曾兼任新泰伸公司董事長（任期自96年7 月起至98年7 月止）。被告陳怡菁係新泰伸公司董事長室助理專員，依被告林正清指示處理相關銀行匯款及私人業務，被告廖春連係新泰伸公司稽核室主管（任期自88年8 月起至96年6 月止），被告羅東太係執行副總（任期自95年7 月起），被告陳明發則先後擔任過新泰伸公司行銷事業處副總、財務副總、副總經理等職（92年6 月至12月擔任行銷事業處副總、93年1 月至8 月擔任財務副總、93年9 月至95年8 月回任行銷事業處副總、95年9 月至96年6 月擔任副總經理），被告林健一則係新泰伸公司行銷事業處副理、經理，為行銷事業處之主管（87年間起至96年8 月間止），被告郭火全為行銷事業處副理（92年間至96年8 月間），行銷事業處國外業務則由被告張素慧負責（自90年3 月起至97年11月間），被告林謂德為行銷事業處業務部課長，並擔任翊琳公司登記董事長（92年7 月起至94年9 月），蔣惠雲則係新泰伸公司行行銷事業處業務助理，並為永昌鑫公司登記董事長（自96年2 月起）；被告陳立祥係新泰伸公司財務處最高主管（任期自92年4 月起），其下分財務部及會計部，財務部經理為被告陳佩嫻，負責資金進出流量，會計部經理則為被告張美娟，負責製作傳票、帳務之工作，前揭人員皆係受新泰伸公司之委任或僱用，均為新泰伸公司處理事務之人。被告高昭陽係中碁公司之登記負責人，被告周文盛則係進巨公司之創辦人。二、緣於87年間為股票上市公司之新泰伸公司為擴充產能，預定投資60億元興建楊梅新廠，除自行籌款外，另向中華開發工業銀行主辦之聯貸銀行團（下稱銀行團）申請金額30億元貸款，並以機器設備作為擔保品，未料新泰伸公司於87年11月間因股價連續重挫，並遭往來金融機構凍結周轉資金及緊縮銀根，建廠計畫因此延宕，新泰伸公司並於87年12月向法院申請重整，後於88年5 月間經法院裁定同意重整，該公司並於88年4 月間下市轉為管理股票，直至91年2 月19日始重新申請股票上櫃並掛牌。銀行團為求債權回收之可能，除將當時所有債務協商展延還本外，復於90年11月間再貸予8 億元周轉金作為新泰伸公司購料之用，惟合約中要求新泰伸公司欲動用超過3 億元之金額時，必須提供同等金額之「客票」作為副擔保始可動支。迨至93年間，新泰伸公司復因國際銅價大幅上漲，造成資金周轉困難，新泰伸公司無法依約償還前述38億餘元貸款，被告林正清遂向銀行團提議以「借新償舊」方式，以延後還款期限並降低還本金額比例，而銀行團囿於減少呆帳收回債權之考量，復於94年5 月間與新泰伸公司簽訂39億餘元之聯合授信契約，依約該公司須依還本比例，每半年為1 期條件償還本金，並提供「客票」存入備償專戶中，以確保銀行團之債權。三、被告林正清、王台齡、林仁佑分別身為新泰伸公司之實際負責人、董事長及總經理，面對公司長期經營狀況不佳、財務吃緊及資金調度困難，竟共同基於製作假帳虛增營業數額之概括犯意聯絡及行為分擔，自90年間起，即由被告林正清、林仁佑共同主導，經由新泰伸公司員工曲意幫助及配合，另行設立翊琳銅業公司、永昌鑫公司或勾結第三人所設立之中碁公司、進巨公司、宏群國際股份有限公司（下稱宏群公司，設於新北市○○區○○路000 號20樓）、新峰國際股份有限公司（下稱新峰公司，設於新北市○○區○○路000 號21樓），以製作不實交易文件，虛增營業數額，並登載於新泰伸公司財務報表，又填具不實之銷售額與稅額申報書，以詐術請領退稅款。詳述如下：（一）翊琳公司、進巨公司、中碁公司部分： 1、緣於88年初，被告林正清指示被告陳怡菁，辦理並登記成立林衛投資興業股份有限公司（下稱林衛投資公司）、奕通投資興業股份有限公司（下稱奕通投資公司）、萬岱投資興業股份有限公司（下稱萬岱投資公司）、健順投資興業股份有限公司（下稱健順投資公司）及翊發投資興業股份有限公司（下稱翊發投資公司），並安排負責人為被告林正清之新泰伸投資股份有限公司（下稱新泰伸投資公司）持有林衛投資公司股份，再由林衛投資公司分持奕通投資公司、萬岱投資公司、健順投資公司及翊發投資公司股份後，於88年8 月間另行成立翊琳公司，由奕通投資公司、萬岱投資公司、健順投資公司及翊發投資公司擔任翊琳銅業公司董監事，以此交叉持股之方式，控制翊琳公司，表面上該公司為新泰伸公司之代工廠，負責銅料之分條加工，實則為往後虛增新泰伸公司營業額作準備。89年10月間，被告陳怡菁又依林正清指示，將翊琳公司董事長變更為高嘉宏（89年10月至92年7 月），92年7 月間，被告林正清再指示林謂德擔任翊琳公司董事長（92年7 月至94年9 月），94年9 月間再改由林太平（林謂德之外祖父）擔任翊琳公司之董事長，惟翊琳公司之業務自始至終都是由新泰伸公司所控制。92年間，被告林正清復基於虛偽交易之目的，向進巨公司創辦人即被告周文盛表示，新泰伸公司人員可以協助處理進巨公司有關銅料進出口買賣事宜，其交易所生差價可作為支付被告周文盛協助新泰伸公司之酬勞，經被告周文盛同意並將進巨公司之大小章、空白支票、空白發票及該公司銀行存摺、印鑑全數交予被告林正清保管及使用，被告林正清即指示新泰伸公司會計人員不定期寄送支票或匯款予被告周文盛，作為其提供進巨公司名義進行不實交易之酬勞。另於92年間，被告林正清再基於相同之犯意，與中碁公司負責人即被告高昭陽謀議，由被告高昭陽將中碁公司之大小章、空白支票、空白發票及支存帳戶，全數交予被告林正清保管及使用，被告林正清再視買賣狀況將結算後差價匯款予被告高昭陽，作為其提供中碁公司名義進行虛偽交易之報酬。 2、被告林正清、王台齡、林仁佑為遂行其犯行，遂指示新泰伸公司所屬人員，偽製新泰伸公司與翊琳公司、進巨公司、中碁公司之協議書或合約，約定由新泰伸公司委託翊琳公司、進巨公司、中碁公司代為銷售銅板，再由被告林正清、林仁佑召集並指示新泰伸公司所屬員工，安排翊琳公司、進巨公司、中碁公司相互間或與新泰伸公司、新泰伸公司客戶如東裕電器股份有限公司、亞松貿易有限公司、利錡有限公司、樹盛金屬有限公司、金裕晟銅業股份有限公司、和德利金屬有限公司、香港萬東公司、香港廣利公司等（下稱東裕公司等客戶）進行不實進銷貨交易，其運作方式如下：（1）被告林正清、林仁佑先依新泰伸公司所需客票額度及資金需求，以口頭指示被告林健一、郭火全，需以翊琳公司、進巨公司或中碁公司名義，向新泰伸公司進貨之數量及價格。（2）為製造翊琳公司、進巨公司、中碁公司經營代銷銅板之假象，被告林健一、郭火全、張素慧即依林正清、林仁佑之指示，向新泰伸公司之客戶東裕公司等表示，未來將改以翊琳公司、進巨公司或中碁公司之名義出貨，惟實際仍由新泰伸公司出貨予該等客戶，俟東裕公司等客戶直接將訂單傳送予被告林健一、郭火全或張素慧，被告林健一、郭火全、張素慧再指示不知情之業務助理莊珍格、戴妤玲、陳孟暄、林秀娟等人，將前揭訂單資料鍵入新泰伸公司電腦系統，亦即將原係東裕公司等客戶直接向新泰伸公司採購之訂單，變更係東裕公司等客戶向翊琳公司、進巨公司或中碁公司下訂單，翊琳公司、進巨公司及中碁公司再以較低之經銷價格（依經銷協議書所示，黃銅板每公斤少0.3 元、其他銅板每公斤減0.5 元）向新泰伸公司下訂單，其中翊琳公司、進巨公司及中碁公司為抬頭之訂貨單由業務助理莊珍格製作完畢後，逕交予被告陳怡菁轉呈被告林正清核決後，再送回行銷事業處歸檔，另新泰伸公司為抬頭之訂貨單則由業務助理莊珍格、戴妤玲、陳孟暄、李秀娟等人製畢後，交由被告郭火全、林健一核閱，最後由被告陳明發或羅東太核決。被告林正清等人即以此方式假冒以翊琳公司、進巨公司及中碁公司等名義出貨予東裕公司等客戶，以上開不符合營業常規之交易行為，致新泰伸公司受有銷售銅板每公斤短收0.3 至0.5 元不等之營業損失。同時，為配合新泰伸公司所需客票額度，並合理化翊琳公司、進巨公司、中碁公司進銷帳面，被告林正清、林仁佑復進一步指示被告林健一、郭火全偽製新泰伸公司、翊琳公司、進巨公司及中碁公司相互間虛偽循環之交易（詳如附表二）。自90年起至96年8 月止，新泰伸公司累積對翊琳公司、進巨公司、中碁公司虛增銷貨金額分別為：90億4,721 萬6,080 元、30億6,319 萬7,700 元及17億1,061 萬4,420 元。（3）被告林正清、林仁佑以前述方式進行虛偽交易之同時，又指示稽核室協理即被告廖春連負責翊琳公司、進巨公司、中碁公司等3 家公司收付款之財務及資金調度等業務。被告廖春連即指派相關人員處理前揭不實交易發票開立及收付款事宜，亦即先由不知情之業務助理莊珍格、戴妤玲、陳孟暄、林秀娟等人將前揭訂單輸入新泰伸公司電腦系統後，會計部詹惠文、姚佳君及梁嘉惠再依此轉換製作翊琳公司、進巨公司及中碁公司之應收應付備忘錄，併同開立翊琳公司、中碁公司、進巨公司之統一發票，交由會計部經理張美娟、財務處協理陳立祥核閱後，其中開立給東裕公司等客戶之發票即以寄送或隨貨之方式交付，東裕公司等客戶於收受發票及請款單後，即將貨款以開立支票、信用狀或匯款等方式支付予翊琳公司、進巨公司、中碁公司，行銷事業處帳管部蔣惠雲再將東裕公司等客戶繳款紀錄輸入電腦並製作預計收款時程表後，交由會計部作為沖帳之依據，稽核部人員吳美霞、李桂華再依該預計收款時程表核對帳戶貨款存入之情形。同時，會計部人員並依被告陳立祥、張美娟之指示，開立新泰伸公司之統一發票予吳美霞、李桂華，經財務部經理即被告陳佩嫻確認後，吳美霞、李桂華再依據發票買受人及發票金額，分別開立120 天到期之翊琳公司、進巨公司、中碁公司之支票，並由被告陳佩嫻依被告林正清指示持往銀行團作為前述8 億元及39億元融資周轉之用（詳如新泰伸公司8 億元、39億元聯合授信案背書讓與票據客票明細表）。（4）被告林正清、王台齡、林仁佑均明知新泰伸公司與翊琳銅、中碁、進巨公司間並無實際進項交易，所取得之進項憑證皆屬虛偽不實，本無從執以向稅捐機關申請退還溢付之營業稅，竟利用加值型及非加值型營業稅法第7 條所規定外銷貨物為零稅率，可獲主管稽徵機關退還溢付營業稅之機會，自90年12月份起，指示新泰伸公司所屬財務人員，以翊琳公司、中碁公司及進巨公司名義，分別製作營業人申報適用銷售額與稅額申報書，並在該申報書上虛偽填載應退稅額等不實事項，再持向財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）申報而行使之，使國稅局承辦人員陷於錯誤，而准予如數核撥退稅款。經北區國稅局試算結果，翊琳公司自90年12月起至96年8 月止，申請並已核退稅額為1 億6,028 萬2,311 元，虛進稅額已退數為1 億5,445 萬4,538 元，進巨公司自92年8 月起至94年12月止，申請並已核退稅額為3,069 萬7,070 元，虛進稅額已退數為3,056 萬1,590 元，中碁公司自92年6 月起至96年2 月止，申請並已核退稅額為472 萬2,223 元，虛進稅額已退數為449 萬8,226 元，合計共1 億8,951 萬4,354 元。（5）另被告林正清、林仁佑為減少並掩飾虛增之新泰伸公司對翊琳公司、進巨公司及中碁公司之應收帳款，避免提列備抵呆帳，並方便支用東裕公司等客戶支付予翊琳公司、進巨公司、中碁公司之貨款，遂由被告王台齡提供其設於上海商業銀行楊梅分行00000000000000號帳戶，供渠等使用，並利用資金調度會議，指示被告廖春連、陳佩嫻指派相關人員將東裕公司等客戶支付予翊琳公司、進巨公司、中碁公司之貨款，以「王台齡其他應收款」科目匯至前揭被告王台齡帳戶內，林正清再指示被告廖春連、陳佩嫻填寫前揭王台齡帳戶之提款單，將款項以「股東往來」科目轉至新泰伸公司或其他受款人，以此方式隱匿前開不法所得（即新泰伸公司短收之營業損失），俟翊琳公司、中碁公司及進巨公司支票到期時，被告林正清再指示被告廖春連、陳佩嫻將新泰伸公司帳戶之款項經由被告王台齡前揭帳戶存回翊琳公司、中碁公司及進巨公司帳戶內（有關前揭王台齡及相關帳戶資金流向及交易明細，詳行政院金融監督管理委員會98年5 月13日以金管檢七字第09 801044945號函覆本署資料、行政院金融監督管理委員會檢查局96年10月23日檢局七字第0960163223號函附相關資料）。被告林正清、林仁佑為以前述方式支用翊琳公司、進巨公司、中碁公司款項及虛增新泰伸公司營業額之目的，又指示被告羅東太、陳明發、林健一、廖春連等人不斷增加對翊琳公司、進巨公司及中碁公司的授信額度（96年間新泰伸公司對翊琳銅、進巨、中碁公司之信用額度已增加至17.7億元、6 億元及3 億5,000 萬元），且給予不合交易習慣之120 天還款期限，截至96年12月31日新泰伸公司對翊琳公司、進巨公司、中碁公司之催收帳款分別為17億5,702 萬2,000 元、4 億8,735 萬8,000 元及1 億6,479 萬5,000 元，合計高達24億918 萬元，並均提列備抵呆帳。（二）宏群公司、新峰公司部分：緣新泰伸公司於89年9 月間，因重整無法取得銀行信用狀額度，且經營狀況不佳，欠缺現金購買銅原料，林正清遂與謝錦峰商議，由謝錦峰擔任實際負責人之宏群公司持有之信用狀額度，幫新泰伸公司向國外銅料廠商下訂，伺貨到後再將提單傳真國外廠商並押匯後，宏群公司即將貨物直接送交新泰伸公司，新泰伸公司再以開票或現金方式支付貨款予宏群公司。惟自93年開始，被告林正清為因應新泰伸公司虛增對翊琳公司、中碁公司、進巨公司銷貨金額，進貨金額理應隨之增加，以使帳面合理化，復與不知上情之謝錦峰商議，由謝錦峰提供宏群公司、新峰公司名義，做為配合新泰伸公司進貨之供應商，其方式為：先由新泰伸公司向宏群公司、新峰公司下訂購買銅板，宏群公司、新峰公司再向翊琳公司、中碁公司或進巨公司訂貨，迨宏群公司、新峰公司取得新泰伸公司之貨款後，再匯款予翊琳公司、進巨公司及中碁公司完成交易（詳如附表），惟翊琳公司、進巨公司及中碁公司之交易內容，如前所述，皆係被告林正清、林鼎凱為因應虛增新泰伸公司營業額，而指使新泰伸公司人員所為之虛偽循環交易，上開交易均僅係帳面虛偽記載，並無實際貨物進出。被告林正清、林鼎凱明知翊琳公司、進巨公司、中碁公司銷售予宏群公司、新峰公司，宏群公司、新峰公司再銷售予新泰伸公司之交易係屬虛偽，仍利用新泰伸公司所屬會計人員開立不實之翊琳公司、進巨公司、中碁公司發票，交予不知情之謝錦峰，謝錦峰再將宏群公司、新峰公司開立之發票交予被告林正清，林正清再轉交予新泰伸公司所屬人員製作不實之會計傳票及相關帳目。被告林正清、林仁佑則支付宏群公司、新峰公司向翊琳銅業公司、進巨公司及中碁公司進貨款項0.5 ％至0.25％不等之金額予謝錦峰，作為宏群公司、新峰公司配合新泰伸公司進貨交易之差價利益。自93年起至96年7 月間，新泰伸公司以此方式虛增進項金額達7 億1,349 萬2,920 元，林正清即以此種循環交易方式，不斷虛增新泰伸公司之應收帳款。（三）永昌鑫公司部分：新泰伸公司於88年5 月間獲法院裁定重整後，被告林正清因喪失個人債信，依規定無法再擔任該公司負責人，惟為繼續控制新泰伸公司，復指示被告陳怡菁辦理並登記永昌鑫公司、金霆投資興業股份有限公司（下稱金霆投資公司）、家揚投資興業股份有限公司（下稱家揚投資公司）及東陞投資興業股份有限公司（下稱東陞投資公司），並以交叉持股方式安排家揚投資公司擔任新泰伸公司董事長及1 席董事，永昌鑫公司則擔任監察人。惟於96年2 月間，被告林正清、林仁佑見新泰伸公司受「力霸事件」影響財務狀況極度惡化，為虛增新泰伸公司進銷項營業額，遂指示新泰伸公司行銷事業處員工蔣惠雲擔任永昌鑫公司董事長，並以前述手法，偽製新泰伸公司、永昌鑫公司與翊琳公司、進巨公司及中碁公司間之虛偽循環交易，主要係：新泰伸公司不實虛銷予翊琳公司、中碁公司、進巨公司，復由翊琳公司、中碁公司、進巨公司虛銷予永昌鑫公司，最後由永昌鑫公司虛銷回新泰伸公司（詳如附表），而以上過程，亦僅係帳面虛偽記載及資金匯入匯出，並無實際貨物進出，新泰伸公司以此方式自96年1 月起至8 月止虛列之進項金額即高達4 億3,793 萬500 元。因認被告林正清、王台齡、林仁佑、陳立祥、郭火全、林健一、張素慧、陳明發、廖春連、羅東太、張美娟、陳佩嫻、陳怡菁、高昭陽、周文盛就上開公訴意旨欄三、（一）、（二）及（三）所述部分所為，均係共同犯95年5 月30日修正公布之證券交易法第171 條第2 款使公司為不利益交易罪嫌、商業會計法第71條第1 款登載不實會計憑證罪嫌、刑法第342 條第1 項背信罪嫌以及刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。（四）虛偽記載財務報告部分：被告林正清、王台齡、林仁佑、廖春連、陳立祥、張美娟、陳佩嫻均明知新泰伸公司為公開發行股票之公司，依證券交易法第36條之規定，每營業年度、每半營業年度應公告並申報經會計師查核簽證之財務報告，每營業年度第1 季及第3 季則應公告並申報經會計師核閱之財務報告，被告林正清、王台齡、林仁佑、廖春連、陳立祥、張美娟、陳佩嫻等人因新泰伸公司與翊琳公司、進巨公司、中碁公司、宏群公司、新峰公司、永昌鑫公司假交易，而連續虛增新泰伸公司之應收（付）帳款，竟共同基於虛偽記載財務報表之犯意聯絡及行為分擔，自91年1 月起至96年8 月間止，製作新泰伸公司不實之傳票及帳冊，並在應提出於主管機關之財務報告中，虛偽記載新泰伸公司對翊琳公司、進巨公司、中碁公司、宏群公司、新峰公司及永昌鑫公司有鉅額之應收（付）帳款，使歷次財務報告嚴重失真，無法呈現新泰伸公司之資產狀況，足生損害於新泰伸公司記帳之正確性及新泰伸公司股東、主管機關對新泰伸公司業務管理之正確性。因認被告林正清、王台齡、林仁佑、陳立祥、廖春連、張美娟、陳佩嫻就公訴意旨欄三、（四）所述部分所為，均係共同違反商業會計法第71條第1 款登載不實會計憑證罪嫌，以及違反95年5 月30日修正公布之證券交易法第20條第2 項而應依同法第171 第1 項條第1 款規定處斷罪嫌。四、富彰公司部分： 96年6 月間，新泰伸公司因向國稅局申請96年1-2 月鉅額退稅款1,165 萬4,958 元，遭國稅局認為新泰伸公司涉及循環開立發票涉及逃漏稅捐而暫不予核退，被告林正清、林仁佑為能順利退稅，遂指示被告陳怡菁另行成立富彰公司，並先由胡黎予擔任該公司負責人，惟為避開關係人交易規定，被告林正清、林仁佑復指示新泰伸公司總務課課長吳豐州擔任富彰公司名義負責人，並將該公司銀行存摺、空白支票、空白發票交予被告陳佩嫻保管，被告林正清、林仁佑再指示被告郭火全、陳佩嫻、張素慧等人負責富彰公司交易事宜，被告郭火全先告知被告張素慧新泰伸公司將以富彰公司名義與國外客戶香港萬東、岩谷及萬東公司等進行交易，張素慧即轉知國外客戶知悉，並指示業務助理林秀娟、徐晏文等人依國外客戶需求將訂單資料輸入新泰伸公司電腦系統製作富彰公司為抬頭之訂單，亦即國外客戶向富彰公司下單，富彰公司再以較低之經銷價格向新泰伸公司下訂單（每公斤短少2 元至4 元不等），林正清等人即以此方式假冒以富彰公司名義出貨予國外客戶，以上開不符合營業常規之交易行為，致新泰伸公司受有銷售銅板每公斤短收2 至4 元不等之營業損失。嗣林正清即以富彰公司名義，向國稅局申請退稅款1,103 萬8,257 元，為國稅局認為有虛進冒退稅之情事，而暫緩退稅。因認被告林正清、林仁佑、郭火全、陳佩嫻、張素慧就公訴意旨欄四所述部分所為，均係共同犯95年5 月30日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第2 款使公司為不利益交易罪嫌及刑法第342 條第1 項背信罪嫌。五、緣被告林正清於96年7 月間，因知悉新泰伸公司資金周轉困難，已不足以支應該公司所開出96年7 月下旬陸續到期之票款，為求在公司跳票訊息揭露前，規避投資損失，竟與被告林謂德共同基於內線交易之犯意聯絡，將其以被告林謂德名義或以被告林謂德擔任名義負責人之聯安投資公司及奕通投資公司各所開立如附表一、（一）各編號所示帳戶下所持有之新泰伸公司股票，由其自行或由林謂德抑或透過不知情之丁敏恆，委託不知情之太平洋證券、大華證券、國票證券、台證證券之營業員，各於附表一、（一）各編號所示日期，大量賣出如附表一、（一）各編號所示股數合計6,583,000 股之新泰伸公司股票並合計得款30,699,740元而為如上開事實欄壹所述之內線交易犯行，被告林正清因此規避前開重大消息公開後股價下跌之買賣價差損失共計4,981,933 元。因認被告林謂德就公訴意旨欄五所述部分所為，係與被告林正清共同犯95年5 月30日修正公布之證券交易法第157 條第1 項第1 款之內線交易罪嫌，而應依同法第171 條第1 項第1 款處斷（被告林正清此部分犯行，業經本院認定如上開甲、有罪部分所述並予論罪科刑）。貳、證據能力方面：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155 條第2 項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」，按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照）。檢察官如上開壹、公訴意旨欄三、四、五所示之起訴及追加起訴事實，既經本院為無罪之諭知，依前開最高法院判決意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明，是本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，及其餘所依憑判斷之非供述證據，即不受證據能力規定及傳聞法則之限制，本院自均得予以採用。參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此，證券交易法第171 條第1 項第2 款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」。本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，倘公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即為不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，始與本罪之構成要件該當。肆、檢察官認上開被告各涉犯上開罪嫌，無非係以上開各被告各於調詢、偵訊中所為之供述或證述、證人莊珍格、林秀娟、陳孟暄、戴妤玲、吳美霞、廖美妹、鍾慧陵、江旭原、梁銀升、陳嘉圓、謝錦峰、高嘉宏、王浩瀛、賴滿足、沈國相、宋文曲、葉添恰、鄭貴文、江國星、胡立三、曾福安、吳貞慧、陳國琛、莊鈞喻、曾榮震、江偉瑩、吳佳鴻、丁敏恆、王美文、唐佳蓉、郭于鈴、鄭碧琴各於調詢或偵訊中所為之證述、財政部臺灣省北區國稅局楊梅稽徵所98年1 月19日北區國稅楊梅三字第0980000529號函翊琳銅、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫公司與新泰伸公司涉及不實循環交易逃漏稅額計算表7 份、財政部北區國稅局三重稽徵所98言2 月24日北區國稅三重三字第0981031650號針對宏群、新峰、永昌鑫公司與新泰伸公司涉及不實循環交易漏稅案檢送該3 家營業人逃漏稅額計算表、虛進銷數計算表及營業人進銷交易對象彙加明細表資料、財政部臺灣省北區國稅局楊梅稽徵所98年2 月19日北區國稅楊梅三字第0980000990號檢送新泰伸公司與翊琳銅業公司進銷項「虛報數」彙總明細表及專案申請調檔查核清冊、財政部臺灣省北區國稅局淡水稽徵所98年2 月27日北區國稅淡水三字第0980000683號檢送進巨公司與新泰伸公司等6 家公司涉及不實循環交易漏稅額計算表及專案申請調檔查核清單、財政部臺灣省北區國稅局楊梅稽徵所98年6 月8 日北區國稅楊梅三字第0981005865號檢送新泰伸公司、翊琳公司93年至96年度營業人銷售額與稅額申報書、進銷明細表及與其他6 家公司進銷交易加總數額及該等交易對象之基本資料、財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所98年6 月8 日北區國稅三重三字第0981036487號檢送宏群公司、新峰公司、永昌鑫公司92-96 年度營業人銷售額與稅額申報書、營業人進銷項交易對象彙加明細表及93-96 年進銷項憑證明細資料表、財政部臺灣省北區國稅局淡水稽徵所98年6 月10日北區國稅淡水三字第0981008918號檢送進巨公司92年至96年度營業稅401 申報書及該公司與新泰伸公司等6 家公司之進銷項明細資料、財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所98年7 月28日北區國稅中壢三字第0980017811號檢送中碁公司92年至96年度營業稅申報書及相互進銷交易等相關資料、財政部臺灣省北區國稅局楊梅稽徵所稽查報告1 份、行政院金融監督管理委員會檢查局96年10月23日檢局七字第0960163223號函附新泰伸公司疑似虛偽銷貨淘空公司資產之相關資金流向查核結果資料、行政院金融監督管理委員會98年5 月13日金管檢七字第0980104945號檢送資金流向相關資料、新泰伸公司與翊琳公司、進巨公司、中碁公司簽訂之經銷協議書（合約書）、東裕公司等客戶之訂貨單影本、新泰伸公司業務助理莊珍格所製作之中碁公司為抬頭之訂貨單影本、新泰伸公司客戶資料暨額度變更通知書影本、聯捷會計事務所97年6 月18日聯捷（97）字第025 號函覆行政院金融監督委員會證券期貨局有關新泰伸公司96年度財報相關問題資料、新泰伸公司96年半年財務報告節錄、新泰伸公司第3 季財務報告節錄、新泰伸公司96年度財務報告節錄、安侯建業會計師事務所（98）審（141C）字第2206號函提供新泰伸公司93年至96年度工作底稿、新泰伸公司於96年4 月25日以（96）新年業字第20號發文中華開發銀行函文影本新泰伸公司聯貸銀行團96年5 月25日會議紀錄及簽到簿影本、新泰伸公司於96年7 月30日以（96）新年業字第033 號發文中華開發銀行函文影本、新泰伸公司90年11月27日聯合授信合約暨修訂條文影本資料、新泰伸公司94年5 月30日聯合授信合約影本資料、、中華開發工業銀行提供新泰伸公司聯貸案卷宗、票號 AA00 2945 、到期日96年7 月31日、票面金額1,088 萬5,000 元之支票及退票理由單影本、翊琳銅業公司、中碁公司、進巨公司、永昌鑫公司之工商登記影本資料、金霆投資、奕通投資、翊發投資、東陞投資、永昌鑫投資、家揚投資、新泰伸投資、林衛投資、崇明投資、翔明投資、鴻陞投資、健順投資、萬岱投資、聯安投資、宏群公司、新峰公司之工商登記資料影本、大樓租賃合約書、、宏群公司開立之發票及存摺影本、財政部臺灣省北區國稅局監察室97年11月12日北區國稅監字第9711023 號函文影本、富彰公司進銷貨憑證明細表、富彰公司工商登記資料、國票證券公司檢送客戶林謂德、聯安投資公司開戶資料及96年3 月1 日起至9 月30日期間買賣股票交易明細表各1 份、太平洋證券檢送林謂德、奕通投資公司開戶資料及95年9 月1 日起至96年9 月30日期間買賣股票交易明細表各1 份、台證證券檢送聯安投資公司開戶資料及96年3 月1 日至96年9 月30日期間買賣股票交易明細表各1 份、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心檢送之新泰伸公司96年7 月25日至96年8 月1 日之股票交易分析意見暨相關資料1 份為其論據。訊據上開各被告均堅詞否認有何公訴意旨欄所述之各該犯行，分別辯稱如下：一、被告林正清辯稱：新泰伸公司與上開其他公司間並無違反商業慣例或營業常規之情，亦無生損害或不利益於新泰伸公司，新泰伸公司透過翊琳銅、中碁、進巨等公司與客戶交易，係為取得票據以供新泰伸公司持向銀行融資，又新泰伸公司與該等公司間確有真實交易，並無虛假交易等語。二、被告林仁佑辯稱：新泰伸公司之資金運用均依林正清指示，其無決定權，自與林正清無犯意聯絡，另其並不瞭解新泰伸公司與翊琳銅、中碁、進巨等公司間之業務情形等語。三、被告陳立祥辯稱：其雖係新泰伸公司財務處主管，但公司資金調度均係依林正清指示，其並無犯意可言，另新泰伸公司與翊琳銅、中碁、進巨、宏群、新峰等公司間均是正常交易等語。四、被告陳怡菁辯稱：其僅係林正清助理，工作上均依林正清指示，其不知新泰伸公司營運狀況及與其他公司間之交易模式等語。五、被告周文盛辯稱：其不知新泰伸公司營運狀況，進巨公司與新泰伸公司間之交易均屬真實等語。六、被告郭火全辯稱：林正清未告知新泰伸公司與翊琳銅等公司間之關係及交易目的，其更不知有何虛偽交易之情，亦不知新泰伸公司與富彰公司間有何不合營業常規之情等語。七、被告高昭陽辯稱：其不知新泰伸公司與中碁公司間之交易動機，又兩公司間之交易均屬真實，並非虛偽交易。八、被告林健一辯稱：其於擔任新泰伸公司行銷事業處經理時，林正清並未告知新泰伸公司與翊琳銅等公司間之關係及交易目的，其不知新泰伸公司與該等公司間有無虛偽或不利交易之情，又新泰伸公司與翊琳銅、中碁、進巨公司間之交易均是真實的，該等公司為經銷商等語。九、被告張素慧辯稱：其僅係依公司要求作業，不知公司指示之目的為何，自無犯意可言等語。十、被告陳明發辯稱：其先後擔任新泰伸公司行銷事業處副總、財務副總、副總經理，在擔任行銷副總前，新泰伸公司即已與翊琳銅、中碁、進巨公司有往來，其係循既有銷貨模式作業，又因新泰伸公司與該等公司間之交易條件均係依林正清指示，其主觀上自無犯意可言等語。十一、被告羅東太辯稱：其擔任執行副總，係循以往模式與翊琳銅、中碁、進巨公司往來，又新泰伸公司與該等公司間之交易條件均係依林正清指示，其自無何犯意等語。十二、被告張美娟辯稱：其任職會計部經理時，係依林正清要求而開立翊琳銅、中碁、進巨公司之應收應付帳備忘錄，並無製作實際會計帳冊，且林正清亦未表示如此要求之目的為何，其自無主觀犯意等語。十三、被告陳佩嫺辯稱：其擔任公司財務經理時所取得翊琳銅、中碁、進巨公司之支票，均係林正清所交付，其再依林正清指示持向中華開發質押借款，所得資金全供公司使用，自無犯意可言，另其亦不知新泰伸公司與富彰公司間之交易是否不實等語。十四、被告王台齡辯稱：其僅係新泰伸公司之掛名負責人，並未實際經營該公司等語。十五、被告廖春連辯稱：其為稽核室主管，新泰伸公司與中碁、進巨公司間並無虛偽交易或循環交易之情等語。十六、被告林謂德辯稱：附表一、（一）各編號所示帳戶均係其所賣出，並非依林正清指示所為等語。伍、經查：被告林正清自89年間卸任新泰伸公司董事長之職後，仍係就該公司業務管理及資金掌控等重要經營事務具控制關係之實際負責人，業經本院認定上開甲、有罪部分所述；另新泰伸公司確因如公訴意旨欄二所述緣由，而有各向銀行團申辦如公訴意旨欄二所述金額之授信貸款，並依約於動用約定貸款之際，需提供同額客票作為副擔保抑或需提供客票存入銀行團之備償專戶方可動用此節，亦為上開各被告於偵查及本院審理中所均不爭執；又被告林仁佑、陳怡菁、林健一、張素慧、陳明發、廖春連、羅東太、張美娟、陳佩嫺、陳立祥、郭火全各於如上開公訴意旨欄一所述期間，各擔任如公訴意旨欄一所述職務並各負責該等業務，又其等確各依被告林正清或職位所屬主管指示而有各為如公訴意旨欄三、（一）、2 、（1 ）、（2 ）、（3 ）、（4 ）、（5 ）、（二）、（三）（四）所述之訂、出貨、開立發票及收、付款、開立支票、申報退稅、資金調度、製作公司傳票、帳冊及財務報表等業務事宜各情，亦經被告林仁佑、陳怡菁、林健一、張素慧、陳明發、廖春連、羅東太、張美娟、陳佩嫺、陳立祥、郭火全各於調詢或偵訊抑或本院審理中供承在卷；而被告周文盛、高昭陽各為進巨公司創辦人及中碁公司之登記負責人，謝錦峰為宏群公司及新峰公司之實際負責人，翊琳公司、永昌鑫公司及富彰公司均為被告林正清所另行成立之公司，又新泰伸公司與翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰及永昌鑫公司間，確以該等公司間各有如附表二所示之進項及銷項交易，從而各有開立如附表二所示之進項及銷項發票進而申報稅務，且被告林正清確有使用被告王台齡所開立如公訴意旨欄三、（一）2 、（5 ）所示之上海銀行帳戶以供其為新泰伸公司調度資金所用各情，復為被告林正清、林仁佑、陳怡菁、林健一、張素慧、陳明發、廖春連、羅東太、張美娟、陳佩嫺、陳立祥、郭火全、周文盛及高昭陽各於本院審理中所均不爭執，核與證人謝錦峰於調詢及偵訊中，就其所營之宏群公司及新峰公司確有與新泰伸公司買賣，亦有受新泰伸公司之託而與翊琳、中碁、進巨公司交易等情所為之證述（見他字4938號卷卷一第206 、207 、211 、212 、 216 、225 、227 頁）、證人即和德利公司負責人王浩瀛於調詢中，就該公司有與新泰伸公司交易，嗣有經林健一通知改由翊琳、中碁、進巨等公司出貨等情所為之證述（見他字4938號卷卷三第114 至115 頁、第116 至117 頁）、證人即東裕公司人員賴滿足於調詢中，就該公司有向新泰伸公司買銅，後經林健一表示改向翊琳公司購買等情所為之證述（見他字4398號卷卷三第173 至176 頁）、證人即利錡公司負責人沈國相於調詢及偵訊中，就該公司有向新泰伸公司買銅，後經林健一表示改由翊琳公司出售等情所為之證述（見他字4398號卷卷三第194 至195 頁、第219 頁）、證人即亞松公司負責人宋文曲於調詢及偵訊中，就該公司有向新泰伸公司買銅，後經新泰伸公司人員致電表示改以翊琳公司名義出貨及開發票等情所為之證述（見他字4398號卷卷三第203 至 204 頁、第214 頁）、證人即金裕晟公司負責人葉添恰於調詢及偵訊中，就該公司有向新泰伸公司買銅，有時新泰伸公司會開翊琳、中碁、進巨公司之發票等情所為之證述（見他字4398號卷卷三第227 至229 頁、第261 頁）、證人即樹盛公司人員鄭貴文於調詢及偵訊中，就該公司有向新泰伸公司買銅，後應林健一要求改由翊琳公司開發票等情所為之證述（見他字4398號卷卷三第241 至242 頁、第253 頁）、證人即時任中華開發銀行經理、副理之陳國琛及鍾鈞喻於偵訊中，就新泰伸公司因與由中華開發銀行擔任主辦銀行之上開銀行團簽署授信貸款合約，其中如公訴意旨欄二所述8 億元貸款部分，新泰伸公司需提供客票作為擔保，另如公訴意旨欄二所述39億元聯貸部分，新泰伸公司需提供客票，以供銀行團確定該公司有正常交易金流等情所為之證述（見偵字17193 號卷卷二第80頁），情節大致相符，並有上揭各公司之公司基本資料查詢或營利事業登記證各1 份、被告王台齡上開上海銀行帳戶存摺影本（見他字4398號卷卷一第273 至275 頁、第277 至279 頁、第304 至305 頁，他字4398號卷卷四第7 至9 頁、第47至49頁）、新泰伸公司之訂貨單、中碁公司之訂貨單、萬東公司傳真影本、利錡及亞松公司採購單（見他字4398號卷卷三第121 至127 頁、第151 至159 頁、第179 、199 、209 頁、第231 至233 頁、第245 、337 頁、第371 至373 頁）、財政部臺灣省北區國稅局針對新泰伸公司、新峰公司、翊琳公司、進巨公司、中碁公司、新峰公司、永昌鑫公司所製作之營業人進銷項交易對象彙加明細表（見他字4398號卷卷六第3 至43頁）、財政部臺灣省北區國稅局楊梅稽徵所針對新泰伸公司所為之稽查報告、楊梅稽徵所稅務員所製作96年1 月至2 月間新泰伸公司公司各與翊琳、中碁、進巨公司間之發票明細表等件（見他字4398號卷卷七第120 至122 頁）在卷可稽；復有新泰伸公司92年至96年之訂貨單、96年1 月至2 月之傳票33本、92年至95年之銷貨單清單扣案可佐。是此部分事實，首堪認定。陸、本案無證據足認被告王台齡涉犯公訴意旨欄三、四所指之各該犯嫌：查被告王台齡自調詢、偵訊迄至本院審理中所為有關其僅為新泰伸公司之掛名董事長，並無實際負責公司經營管理，且對公司相關業務均無參與涉入此等所辯，核與證人林正清、陳怡菁、林健一、張素慧、廖春連、羅東太、林仁佑各於調詢或偵訊中抑或本院審理中，就被告王台齡僅為新泰伸公司掛名董事長，而無實際執行董事長職務，王台齡不知新泰伸公司資金及客票需求等情所為之證述（見他字4398號卷卷一第297 頁，他字4398號卷卷二第159 、173 頁，他字4398號卷卷三第144 頁，他字4398號卷卷四第29、42頁，本院重訴字卷卷三第83頁，本院重訴字卷卷四第19頁），核屬相符；且觀諸檢察官所提出上開書證及物證，亦均不足認被告王台齡有何與新泰伸公司實際負責經營管理相關決策之被告林正清，有共同討論進而指示公司人員操作進行如公訴意旨欄三、四所述業務之情，則被告王台齡僅係新泰伸公司掛名之董事長，而未參與公司實際業務之經營管理，堪認無疑。基此，自難認被告王台齡有何如公訴意旨欄三、四所認，因實際負責新泰伸公司業務經營，從而與被告林正清共同成立公訴意旨欄三、四所指使公司為不利益交易、登載不實會計憑證、背信、詐欺取財及違反95年5 月30日修正公布之證券交易法第20條第2 項而應依同法第171 第1 項條第1 款規定處斷等罪之餘地。柒、本案檢察官所舉之證據，尚不足認新泰伸公司與翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰及永昌鑫等公司間之進項、銷項所表彰之交易往來行為為虛，更無從認定新泰伸公司與該等公司間之交易往來有逃漏稅之情：一、新泰伸公司與翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫公司間，確有如附表二所示之進項及銷項往來之稅務申報資料，業經本院認定如上。起訴書雖認新泰伸公司與翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰及永昌鑫公司間如附表二所示之進項及銷項交易往來不實，固以上揭財政部臺灣省北區國稅局楊梅稽徵所稽查報告及相關函文為其論據。然被告林正清、周文盛、高昭陽及證人謝錦峰於偵查或本院審理中既均辯稱新泰伸與翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫公司間之交易係屬真實，則本院自難僅憑上開楊梅稽徵所之稽查報告及函文內容，遽認新泰伸公司與前開公司間之進、銷項往來交易為虛偽不實。又觀諸前開稽查報告內容（見他字4398號卷卷七第1 至4 頁反面），該報告僅係以新泰伸公司與前揭公司間所提出之進項憑證所示產品間並無關連性，據以推認該等公司間恐無交易事實而有虛開發票幫助新泰伸公司逃漏營業稅之情，另觀諸楊梅稽徵所98年1 月19日函所附就新泰伸、翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫等公司涉嫌無進、銷事實而循環開立不實發票所試算之漏稅額統計表中，亦載明該等試算僅供參考，因課稅基礎及課稅事實未臻明確，故表內所示並非實際漏稅額等語明確（見偵字2550號卷第20頁）；再觀諸卷內相關事證，檢察官並未明確查核指明新泰伸公司與翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫公司間各所申報之進、銷項憑證中，究係何筆依憑如何之認定內容可認該筆交易係屬不實，則新泰伸公司與前開各該公司間如附表二所示之進、銷項往來交易是否不實，實值懷疑。二、再查，證人即時任楊梅稽徵所稅務員曾福安前於調詢中證稱：我認定新泰伸等7 家公司（指新泰伸、翊琳、中碁、進巨宏群、新峰、永昌鑫7 家公司）循環開立發票，是因為我發現新泰伸開發票給中碁、進巨公司，中碁、進巨公司再分別開發票給新峰、宏群公司，宏群、新峰公司再開發票給新泰伸公司，另新泰伸公司開發票給翊琳公司，翊琳公司再開發票給永昌鑫公司，永昌鑫公司再開發票給新泰伸公司，而我分析新泰伸等7 家公司有循環開立發票情形，疑似虛進虛銷，但虛進虛銷我不敢斷定，我是懷疑新泰伸等7 家公司可能沒有交易事實，至於中碁、進巨公司分別出售予宏群、新峰公司何種產品，以及翊琳公司出售何種產品給永昌鑫公司，我不清楚，這部分我並無調查等語（見他字4398號卷卷七第112 至113 頁）；後於本院審理中結證稱：…偵字4398號卷卷七第115 至116 頁之發票流程表是我所製作，我在稽核過程中發現宏群、新峰公司銷售給新泰伸公司銅廢料，新泰伸公司銷售給中碁、進巨公司銅板，從銅廢料及銅板過程我看不出他們的關連性，所以我當時做一個推理，新泰伸公司賣給中碁、進巨公司是銅板，而進巨公司大部分進項發票都是新泰伸公司，所以就只有銅板可賣，假設賣給新峰、宏群公司，感覺很奇怪，難道是將銅板攪成廢料再賣給新泰伸公司嗎？至於宏群、新峰是拿中碁、進巨的發票，但這些發票我並無看到，宏群、新峰公司間的發票及發票所載品名、細項為何，我不知道，又關於查這些貨物是否真的有交付，以及交易是否真實，並非我執行的，我也不知道是誰負責執行等語（見本院重訴字卷卷六第72頁反面至73頁、第74頁反面）。依證人曾福安前揭證述，針對新泰伸公司與翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰及永昌鑫公司間究有無不實交易而循環開立不實發票以為逃漏稅捐之情，既係證人曾福安本諸自身推理所為，且曾福安依其查核結果，亦無法斷定新泰伸公司等7 家公司間有何虛進虛銷不實交易之情，又證人曾福安亦未就新泰伸公司等7 家公司間各所開立之進、銷項交易往來發票內容進行實質審查確認，以明該等交易中是否確有虛假不實之情，本院自難在客觀事證尚未足佐下，僅憑證人曾福安個人主觀推測，逕認新泰伸公司與翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰及永昌鑫等公司間之進項、銷項所表彰之交易往來行為為虛，依此除無從認定新泰伸公司與該等公司間有因不實交易致生逃漏稅捐之情，更無從認定翊琳、中碁、進巨公司向北區國稅局所申請如公訴意旨欄三、（一）、2 、（4 ）所述之退稅款項，有何成立詐欺取財罪嫌餘地。捌、新泰伸公司與翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫公司間所為⑴新泰伸公司安排由翊琳、中碁、進巨公司售貨與新泰伸公司之客戶，再由翊琳、中碁、進巨公司以較低之經銷價格向新泰伸公司訂貨，而後再由新泰伸公司直接出貨予該客戶，致新泰伸公司因此於銷售銅板業務每公斤短收0.3 至0.5 元利潤之營業損失之舉、⑵由新泰伸公司向宏群、新峰公司下訂單購買銅板，再由宏群、新峰公司向翊琳、中碁、進巨公司訂貨，待交易完成，新泰伸公司即支付宏群、新峰公司向翊琳、中碁、進巨公司進貨款項0.5 ％至0.25％之金額作為差價利潤之舉、⑶新泰伸公司銷貨予翊琳、中碁、進巨公司，再由翊琳、中碁、進巨公司銷貨予永昌鑫公司，嗣復由永昌鑫公司銷貨予新泰伸公司公司之舉、⑷新泰伸公司增加對翊琳、中碁、進巨公司之授信額度及給予120 天還款期限之舉，均不足認有何不合營業常規使新泰伸公司為不利益交易之情：一、查被告林正清在與進巨公司負責人即被告周文盛及中碁公司負責人即被告高昭陽暨宏群、新峰公司之負責人謝錦峰洽商後，周文盛、高昭陽及謝錦峰分別同意將其等所經營之前開公司交由新泰伸公司安排與原屬新泰伸公司客戶間之買賣交易事宜，翊琳、中碁、進巨及宏群公司並各藉此賺取每公斤約0.3 至0.5 元間之買賣價差利潤，等情，業據證人周文盛、高昭陽及謝錦峰於偵查及本院審理中證述明確，並為被告林正清於本院審理中所不爭執；另新泰伸公司確有於銷貨予翊琳、中碁、進巨公司後，再由翊琳、中碁、進巨公司銷貨予永昌鑫公司，嗣復由永昌鑫公司銷貨予新泰伸公司，以及增加對翊琳、中碁、進巨公司之授信額度及給予120 天還款期限各節，亦為被告林正清於本院審理中所不爭執，此部分事實，首堪認定。二、針對新泰伸公司何以需透過翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫等公司與客戶交易，而不由新泰伸公司直接與客戶進行交易買賣，被告林正清於本院審理中供稱：翊琳公司係幫新泰伸公司加工，中碁、進巨公司則是新泰伸公司之經銷商，宏群、新峰、永昌鑫公司則是幫新泰伸公司購料，之所以需透過該等公司協助購料等事宜，係因新泰伸公司於89年間重整，信用有些問題，而宏群、新峰、永昌鑫公司有銀行信用狀額度，因此可由此三家公司開LC（即信用狀）出去購料，新泰伸公司再開票給這三家公司，而中碁、進巨公司負責銷售新泰伸公司的銅，若由新泰伸公司控制中碁、進巨公司之開票時間，新泰伸公司可將這些票拿去銀行融資，而客戶端給付之價款，我們再存入中碁、進巨等公司的帳戶，…之所以透過這種交易模式讓這些公司賺價差，是因為這樣可讓新泰伸公司有票可以周轉，這樣仍是符合新泰伸公司的利益等語（見本院審重訴字卷第220 頁反面，本院重訴字卷卷三第80頁反面）。另被告陳立祥前於調詢時供稱：新泰伸公司之前向銀行團貸款8 億元之授信契約中有約定，新泰伸公司超過3 億元之貸款部分，需另以與客戶間之交易客票作擔保等語（見他字4398號卷卷四第157 頁）；後於本院審理中結證稱：新泰伸公司於87年間向銀行團貸款，94年間又以借新還舊方式辦理額度約39億元之貸款，在87年間所申辦之8 億貸款中有約定，超過3 億元部分之貸款需由新泰伸公司提供客票才能動用，這些客票會放在新泰伸公司備償戶，由會計師監控公司營運狀況，備償戶有足額的票，中華開發銀行才會願意讓我們開狀，只要客票有兌現並在8 億元貸款額度內補充新的客票，就可循環動用貸款等語（見本院重訴字卷卷五第87至88頁反面）。而新泰伸公司確因如公訴意旨欄二所述緣由，而有各向銀行團申辦如公訴意旨欄二所述金額之授信貸款，並依約於動用約定貸款之際，需提供同額客票作為副擔保抑或需提供客票存入銀行團之備償專戶方可動用，既經本院認定如上，則被告林正清及陳立祥前揭有關新泰伸公司確有客票需求之供述、證述內容，即堪採信，且被告林正清供稱係因新泰伸公司有前述客票需求，故而以上開透過新泰伸公司與翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫等公司彼此或間接交易之方式，以取得客票以供新泰伸公司資金周轉之需此等所辯，亦值採信。三、針對新泰伸公司上開透過由翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰永昌鑫等公司彼此間或藉該等公司與原屬新泰伸公司之直接客戶進行交易之交易模式，以及新泰伸公司增加對翊琳、中碁、進巨公司之授信額度並給予120 天還款期限之舉是否有違營業交易常規，證人即新泰伸公司96年度年報之主簽會計師胡立三於本院審理中結證稱：我在查核過程中有去翊琳公司查看，該公司確實有進行營業活動，我們可以認定它是個實質存在的公司，我們查核人員是守在盤點日前後24小時，並無先跟公司講，我們並無發現翊琳公司與新泰伸公司間有彼此將貨搬來搬去之情，查核認為形式上無同一貨品在新泰伸公司與翊琳、中碁、進巨間買賣，又因我們已去看並驗證最大間的（指翊琳公司），就沒有去看中碁、進巨公司，針對新泰伸公司為何要透過翊琳、中碁、進巨公司做這樣的買賣，新泰伸公司是說如果用代理商來買進，可能價格較好，翊琳公司比新泰伸公司公司小很多，若是去購買廢銅、廢鐵，翊琳公司在市場上可以喊較便宜的價格，如果是新泰伸公司可能對方就照市場行情，這個我們沒辦法說是不合理的，所以對新泰伸公司的交易有些我們也認同，另新泰伸公司確有向我解釋該公司需要盤商的票，以客票性質存放銀行，藉此取得融資額度，以我的瞭解，若將翊琳、中碁、進巨公司當作盤商，新泰伸公司是原始生產商，新泰伸公司不將貨直接賣給下游，而透過中盤商來做交易，因公司在營銷上確實有很多考量，這些考量也牽涉財務操作，有很多公司也是採取這種經銷商模式，這在商場上蠻多見的，新泰伸公司也有解釋係因此三家公司願意開票，別人不願意開票拖貨款，所以才統一由此三家公司來做…我並沒有說新泰伸公司經由盤商交易而由新泰伸公司給付相當百分比佣金的交易方式是不符一般商業交易模式，它透過盤商賣給下游，讓盤商保留部分利潤，或是經營管理成本，獲釋支付部分佣金，這應就個案來談是否合理，而新泰伸公司因為有貸款銀行融資上的限制，所以新泰伸公司必須透過盤商去取得票據，並且因這票據去取得銀行對它貸款之延期或周轉，所以產生這樣的政策（指新泰伸公司透過上開公司進行交易），這點我們可以接受，這有它營業及財務上的目的，此部分我們可認同新泰伸公司這種營銷策略，例如我這家公司沒有銀行信用狀額度，我的合作夥伴有銀行額度及開票能力，我就會透過合作夥伴去買賣，或乾脆所有買賣利潤都分他一部份，請他幫我操作，實際上我是生產者、製造者或加工者，這種情形出現相當多的比例；一家公司原本可直接交易，但為了稅務或資金財務調度考量，將原本可以直接交易改成透過盤商間接交易，只要符合稅法規定，開發票的時間、內容都符規定，我們都沒意見，例如新泰伸公司原本可直接賣給東裕電器、亞松貿易，但為了財務調度考量，如需要客票，而東裕及亞松這兩家公司都是不開票的，所以就改變交易型態，透過翊琳公司當新泰伸公司的經銷商，形式上新泰伸公司把貨賣給翊琳，再由翊琳賣給東裕電器、亞松貿易，翊琳跟東裕電器、亞松貿易之間的付款條件，他們再自己去談，但就新泰伸跟翊琳而言，翊琳是開期票給新泰伸，新泰伸就拿期票去做一個週轉金或是其他貸款的額度，這樣純粹針對理財、資金籌措的考量，如果它的代價是一個合理的代價，比如我因為得到財務操作利益我可能多得1 ％的利潤，那麼透過這樣的操作，要我分給我的經銷商0.5 ％，我會認為是合理的，但如果我要付出2 ％的代價，我會認為不合理，因為生意人不會做虧本生意，只要是有利可圖、有差價可圖，可能就會這樣操作；又若之所以這樣作，是要從銀行得到資金融通，為了資金融通所以必須付出一點成本，讓經銷商多賺點差價，以便我可以得到資金融通藉此繼續營運，故而可能必須給經銷商3 ％或4 ％，因為要取得他們的票，如果沒有票的話就沒有辦法取得銀行資金融通，而無適當資金可供繼續營運，考量錢一樣是有成本，若我跟銀行貸款的利益是3 ％的成本，我向市場調度的利益可能是10％的成本，因為我跟銀行調度的成本比較低，我就得到7 ％的利益，這時候我給經銷商3 ％我會認為這是合理的，因為這樣會使公司更有賺頭或是賺更多；再者，透過中間商去作交易，就供貨商跟末端採購者之間只有書面作業，實際物流由供應商直接送到最後之採購者，現今臺灣與大陸間就有很多這種交易，…我強調買受人就貨物有向出賣人請求標的，出賣人依約可向買受人請求給付價金，有這個權利存在就是一個真實的交易等語明確（見本院重訴字卷卷六第52至53頁反面、第54頁反面至55頁、第58頁及其反面、第62頁反面、第64、65頁）。依證人胡立三本於商業會計專業所為之前揭證述，被告林正清以上開透過由翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫公司與新泰伸公司或原屬新泰伸公司直接客戶者彼此交易之方式，藉此取得翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫公司向買受人所取得持以作為該等公司向新泰伸公司購貨之付款票據後，再持該等客票持向中華開發銀行行使而先行存入新泰伸公司之備償帳戶後，新泰伸公司方可動用上開銀行貸款，且新泰伸公司並因此給付中碁、進巨、宏群、翊琳、新峰等公司上開約定報酬各舉，非但係新泰伸公司為求資金順利周轉所為，且該等給付上開具盤商或經銷商身分公司之報酬比例，亦難認有何顯不合理之情，則新泰伸公司上開交易方式，非但未有何不符營業常規可言，更係為新泰伸公司得順利周轉資金以維持正常營運之手段，對新泰伸公司而言顯非不利益交易，則身為新泰伸公司實際負責人之被告林正清上開操作，除客觀上與不合營業常規致新泰伸公司為不利益交易之違反證券交易法第171 條第1 項第2 款行為情節不符，主觀上更無何欲使新泰伸公司違反營業常規而為不利益經營之犯意可言，自不成立該罪。四、針對新泰伸公司增加對翊琳、中碁、進巨公司之授信額度及給予120 天還款期限部分，查證人廖春連於本院審理中結證稱：新泰伸公司讓翊琳、中碁、進巨公司代銷的目的，是該等公司的錢（指該等公司向客戶售貨所得貨款）可先給新泰伸公司用，翊琳、中碁、進巨公司再開90至120 日的期票給新泰伸公司，新泰伸公司即可持以融資以便購料，票期屆至新泰伸公司就以股東往來名義還給翊琳、中碁、進巨公司，如此新泰伸公司就可有一筆3 至4 個月的資金可運用等情證述明確（見本院重訴字卷卷五第45頁反面）；另新泰伸公司確透過以翊琳、中碁、進巨等公司與原屬新泰伸公司客戶交易之方式，藉此取得翊琳、中碁、進巨公司之客票以供新泰伸公司向銀行融資所用，既經本院認定如上，則新泰伸公司在取得翊琳、中碁、進巨公司客票後，對該等公司向新泰伸公司依買賣契約所應給付之價款較長之還款期限較多之授信額度，在在係為便於新泰伸公司自身融通資金所用，斷非在使新泰伸公司以不合營業常規方式為不利益交易，故此部分亦無成立不利益交易可言。玖、新泰伸公司並無公訴意旨欄三、（四）所指虛偽記載財務報告之情：查新泰伸公司與翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫公司間如附表二所示之進、銷項往來交易，以及其等公司間以上開交易方式從事之經營模式，既均無證據可認係屬虛偽不實交易，且依卷內事證，亦無新泰伸、翊琳、中碁、進巨、宏群、新峰、永昌鑫公司依附表二所示之交易往來，有何刻意漏報、浮報交易內容以藉此逃漏稅捐之情，依此非但無從認定該等公司間有不實交易，且新泰伸公司本於附表二所示交易內容據以製作如公訴意旨欄三、（四）所述之財務報告，更無從認有何登載不實會計憑證以及虛偽、隱匿財務報告內容之情。拾、新泰伸公司透過富彰公司為如公訴意旨欄四所述交易，並無不合營業常規或背信之情：查被告林正清於本院審理中結證稱：富彰公司是我實際控制，設立目的是為了退稅，，因為楊梅稽徵所之前以新泰伸公司退稅太多有異常而進行調查，調查期間不能退稅，將影響新泰伸公司生存，因為新泰伸公司百分之60外銷，外銷出口是零稅率，退稅金額很大，所以我找富彰公司來辦理出口退稅，亦即新泰伸公司賣給富彰公司，富彰公司再外銷出去，新泰伸公司賣給富彰是含稅價，這樣富彰才能退稅，之後國外客戶會前給富彰公司後，富彰公司就還給新泰伸公司等語（見本院重訴字卷卷六第117 頁及其反面、第124 頁）。觀諸被告林正清前開證述可知，富彰公司係在新泰伸公司無法辦理出口退稅之際，以藉由富彰公司向新泰伸公司購貨，再由富彰公司出口外銷進而獲取退稅款後，將該等退稅及貨款還予新泰伸公司，則新泰伸公司透過此種交易模式，實際可獲取退稅利益，縱新泰伸公司係以較低價格向富彰公司報價，然此已隱含日後富彰公司所需退還之退稅款，自難僅以新泰伸公司在稅捐機關調查退稅事宜期間無法辦理退稅之際，透過富彰公司外銷對富彰公司之報價，與新泰伸公司直接外銷價格相較，將使新泰伸公司賺取較少利潤之觀點，逕認此種交易模式對新泰伸公司係屬不利益交易，且新泰伸公司之經營者及從事業務之人，亦無何違背任務可言。拾壹、綜上所述，新泰伸公司與上開各該公司間之交易模式，既均堪認屬實而無何虛偽交易之情，亦無從認定有何違背營業常規致新泰伸公司為不利益交易之情，且該公司依法所製作之會計憑證、財務報表內容，亦無證據可認有何虛偽不實之情，再觀諸新泰伸公司前經楊梅稽徵所調查所暫未核發之退稅款，嗣已經該所退稅51,468,028元，有該所98年7 月9 日函1 份在卷可參（見本院重訴字卷卷一第100 頁），從而難認新泰伸公司有何詐領退稅之情；起訴書認新泰伸公司公訴意旨欄所述之詐取退稅、違反常規而為不利交易、登載不實會計憑證及虛偽記載財務報告各節，容有誤會，基此更益足徵，負責新泰伸公司實際經營管理之被告林正清，以及依被告林正清或所屬主管指示抑或配合新泰伸公司而為新泰伸公司為上開交易行為之被告林仁佑、陳怡菁、林健一、張素慧、陳明發、廖春連、羅東太、張美娟、陳佩嫺、陳立祥、郭火全、周文盛及高昭陽，自均各無成立上開公訴意旨欄所指違反證券交易法之使公司為不利益交易及虛偽製作財務報告犯行、違反商業會計法之登載不實會計憑證犯行、刑法背信及詐欺取財犯行餘地，更無從對上開被告各以如公訴意旨欄所述罪名相繩。拾貳、被告林謂德並不成立公訴意旨欄五所述之內線交易犯行：一、查被告林謂德確有申辦如附表一、（一）各編號所示證券帳戶，且該等帳戶嗣均由被告林正清實際掌控，進而供被告林正清為如上開事實欄所述之內線交易犯行，業經本院認定如上，依此堪認被告林謂德僅係附表一、（一）各編號所示帳戶之名義申辦人亦即人頭，則被告林謂德就附表一、（一）各編號所示帳戶之交易情形是否知悉，以堪懷疑。二、次查，觀諸卷內上開被告於偵查及本院審理中之供述、證述，被告林謂德並未負責新泰伸公司之資金調度相關工作，則其就新泰伸公司於96年7 月間有資金周轉困難面臨跳票之情是否有所知悉，亦值懷疑。是縱被告林謂德於附表一、（一）所示交易期間，有依被告林正清指示進行上開股票交易，亦難認其係在就如上開事實欄所述之重大消息有所知悉後，方為被告林正清從事股票交易之舉，自亦難認其主觀上有何因知悉重大消息而於該消息公開前出售上開股票以為被告林正清規避消息公開後股價下跌損失之內線交易之犯意，從而無從認被告林謂德有成立追加起訴書所指內線交易犯行餘地。拾參、綜上所述，檢察官所舉上開證據，既均不足證明被告林正清、王台齡、林仁佑、陳怡菁、林健一、張素慧、陳明發、廖春連、羅東太、張美娟、陳佩嫺、陳立祥、郭火全、周文盛及高昭陽確有起訴書所認違反證券交易法之使公司為不利益交易及虛偽製作財務報告、違反商業會計法之登載不實會計憑證、刑法背信及詐欺取財等犯行之超越合理懷疑之有罪確信，亦不足證明被告林謂德有追加起訴書所認違反證券交易法之內線交易犯行之超越合理懷疑之有罪確信；是檢察官認上開被告涉犯上開犯罪所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭法條及說明所示，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明上開被告犯罪，而應就上揭被訴部分，各為被告林正清、王台齡、林仁佑、陳怡菁、林健一、張素慧、陳明發、廖春連、羅東太、張美娟、陳佩嫺、陳立祥、郭火全、周文盛、高昭陽及林謂德無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，95年1 月11日修正公布證券交易法第157 條之1 第1 項第5 款，95年5 月30日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第1 款，刑事妥速審判法第7 條，證券交易法第171 條第7 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官林秀敏偵查起訴，由檢察官高健祐到庭執行職務。中華民國 109 年 9 月 30 日刑事第十一庭審判長法官潘政宏法官許雅婷法官林大鈞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官林左茹中華民國 109 年 10 月 16 日附錄論罪科刑法條： 95年1月11日修正公布證券交易法第157條之1 下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後十二小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉消息之人。違反前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。第一項第五款之人，對於前項損害賠償，應與第一項第一款至第四款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第一項第一款至第四款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第二十二條之二第三項規定，於第一項第一款、第二款，準用之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第二十條第四項規定，於第二項從事相反買賣之人準用之。 95年5月30日修正公布證券交易法第171條有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。附表一： ┌───────────────────────────────────────┐ │（一）林正清於96年7月13日至7月31日賣出新泰伸公司股票一覽表 │ ├───┬──────┬───────┬────┬──────┬────────┤ │編號 │帳戶名稱 │開戶之證券公司│帳號 │交易日期 │合計賣出之股數 │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼──────┼───────┼────┼──────┼────────┤ │ 1 │林謂德 │國票證券 │000000-0│96年7 月13、│1,600,000股 │ │ │ │ │ │17、18、23、│ │ │ │ │ │ │30、31日 │ │ ├───┼──────┼───────┼────┼──────┼────────┤ │ 2 │林謂德 │太平洋證券 │0000000 │96年7 月23、│1,794,000股 │ │ │ │ │ │25、30日 │ │ ├───┼──────┼───────┼────┼──────┼────────┤ │ 3 │林謂德 │大華證券 │0000000 │96年7月23日 │10,000股 │ ├───┼──────┼───────┼────┼──────┼────────┤ │ 4 │聯安投資公司│國票證券 │601207 │96年7月31日 │354,000股 │ ├───┼──────┼───────┼────┼──────┼────────┤ │ 5 │聯安投資公司│台証證券 │8545-9 │96年7月31日 │798,000股 │ ├───┼──────┼───────┼────┼──────┼────────┤ │ 6 │奕通投資公司│太平洋證券 │000000-0│96年7月31日 │2,027,000股 │ ├───┴──────┴───────┴────┴──────┼────────┤ │（二）附表一、（一）編號1至6所示賣出股數之總股數 │6,583,000股 │ ├──────────────────────────────┼────────┤ │（三）附表一、（一）編號1 至6 所示賣出股數所得總價款（新臺幣│30,699,740元 │ │ ） │ │ ├──────────────────────────────┴────────┤ │（四）林正清內線交易上開股數犯罪所得之計算： │ │ 1、計算式：賣出金額- 【消息公開後之3 日均價×賣出股數】＝規避損失亦即犯罪所 │ │ 得。 │ │ 2、實際數額：30,699,740元- 【3.9067元×6,583,000 股】＝4,981,933 元。 │ │ 3、故林正清之犯罪所得即新臺幣4,981,933元。 │ └───────────────────────────────────────┘

臺灣桃園地方法院99年度重訴字第58號

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