臺灣桃園地方法院101年度易字第1262號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 22 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 101年度易字第1262號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　謝明勳
選任辯護人　巫宗翰律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第16105 、23275號），本院判決如下：
主 文
謝明勳犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝明勳為法門開發股份有限公司（下稱法門公司）之實際負責人，法門公司於民國90年6 月20日承攬陳樹木（原名陳鵬仁）所經營豐鵬欣業股份有限公司（更名前為豐鵬建設股份有限公司，下稱豐鵬公司）桃園縣大溪鎮○○里00鄰○○○00 ○0號之天慈名園3 樓骨灰櫃組裝工程（下稱系爭工程）後，因豐鵬公司積欠法門公司承攬工程款，經法門公司向豐鵬公司聲請發支付命令，經本院於91年9 月3 日核發91年度促字第48329 號支付命令（下稱系爭支付命令），命豐鵬公司應向法門公司給付新臺幣（下同）372 萬6,230 元，經豐鵬公司聲明異議轉訴訟程序，雙方於92年3 月20日達成訴訟上和解，和解成立內容為豐鵬公司願給付372 萬元予法門公司（下稱系爭債務）。嗣因豐鵬公司仍無力償還，謝明勳遂於94年4 月前某日，將蓋有法門公司印章及名義負責人詹瑞琴（即謝明勳之妻，業經不起訴處分確定）印章印文之委託書（下稱系爭委託書）與系爭支付命令交付予弘國財務租賃管理顧問公司（下稱弘國公司）之應慶放（業於97年7 月27日死亡），委由應慶放代為收取系爭債務，應慶放遂指示曹之翔向陳樹木追索，並由謝明勳撥打電話告知陳樹木已委託討債公司處理，而曹之翔即於94年4 、5 月間某日持上揭文件，帶同7 、8 名真實姓名年籍均不詳之男子，前往豐鵬公司向陳樹木索討前揭欠款，經陳樹木之妻林慈愛撥打電話向謝明勳確認確有委託討債公司人員前來後，陳樹木先於94年11 月23 日交付曹之翔附表一所示之支票，嗣於95年12月21日再與曹之翔達成協議就系爭債務以270 萬元和解，並將附表二所示之支票交付予曹之翔，而上揭支票嗣均獲兌現，謝明勳共計受償270 萬元。詎謝明勳明知豐鵬公司業已償還270 萬元，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，復於98年間，向陳樹木佯稱之前從未委託應慶放及曹之翔等人索討系爭債務，亦否認陳樹木業已清償部分債務之事實，於同年8 月25日再委由不知情之郭嘉承向陳樹木追索系爭債務，惟因陳樹木拒絕支付而未遂。
二、案經豐鵬公司訴由桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人陳樹木於檢察事務官前所為陳述與偵查、審判中不符部分有證據能力，證人曹之翔於檢察事務官前所為之陳述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2
分別定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於檢察事務官、司法警察（官）詢問之「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95 年 台上字第4674號判決、96年台上字第2716號判決意旨參照）。經查：㈠本件證人陳樹木檢察事務官前之陳述，對被告而言，雖係前述之傳聞證據，辯護人並否認其證據能力（見C 卷第48 頁 背面、第52頁），惟本院審酌證人陳樹木於102 年1 月30 日 本院審理時結證稱：被告係於電話中向林慈愛表示會叫別人來討債等語（見A 卷第99頁），核與其於100 年11月1 日檢察官偵訊時結證稱：（你方稱謝明勳在曹之翔向你催討債務前，曾對你說他會找人來向你要債，當時有無其他人在場見聞？）沒有，伊一直在躲債中，當時伊躲在山上，伊太太有幫伊接電話，謝明勳後來有再打電話來，有在電話中對伊太太說他會找人來討債等語（見D 卷第89頁）相符，惟與其於99年10月21日檢察事務官詢問時證稱：在曹之翔來討債前1 個月，謝明勳才在電話中跟伊說，他不想當面跟伊談了，要找人來跟伊要錢等語（見E 卷第71頁）及於100 年4 月20日證稱：曹之翔來討債前1 個月，謝明勳有打電話給伊說要找討債公司來處理等語（見E 卷第202 頁）則相齟齬，就本案被告謝明勳究係向伊或林慈愛表示會找人來討債，所述前後反覆並與檢察事務官前所為陳述不符，是其在檢察事務官調查時所為之陳述與偵訊及本院審理時之供述即有前後陳述不符之情形。再依證人陳樹木於檢察事務官前所為陳述之筆錄觀之，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且證人陳樹木於檢察事務官前之證述，較接近案發時點，記憶應較為清晰，並均係出於自由意思陳述，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，本院認證人陳樹木於檢察事務官前所為之前揭陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，依前開說明，認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力。是被告及其辯護人指稱證人陳樹木於檢察事務官前之陳述並無證據能力云云，就前揭部分而言，尚非可採。㈡本件證人曹之翔於檢察事務官前所為之陳述，對被告而言，為前述之傳聞證據，今被告既對此部分證據能力聲明異議（見本院審易卷第48頁、易卷卷一第42頁背面），而檢察官及被告於本院審理傳喚上開證人到庭為證並行交互詰問，檢察官並未明確指出上開證人於本院審理時到庭補充之作證內容，究以何部分與其在檢察事務官前之陳述存有明顯不符之情狀，如有，又有何較有可信之特別情況得為證明本案事實，而依刑事訴訟法第159 條之2 規定例外取得證據能力。查上開證人審理時證述內容，核與其等在檢察事務官前陳述內容相符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除檢察事務官調查筆錄之證據能力（最高法院100 年台上字第2446號判決意旨參照）。
二、證人陳樹木、曹之翔、林慈愛、賴貞治偵查中所為陳述有證據能力：
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因之被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項證述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年台上字第5919號判決意旨參照）。查證人陳樹木、曹之翔、林慈愛、賴貞治於偵查中之供述，皆已依法具結，且未經釋明有何顯不可信之情況，於本院審理時亦均已到場接受交互詰問，並由被告謝明勳行使對質詰問權，已完足調查之程序，依前開規定，前揭證人在檢察官前所為證述，自得作為本案證據使用。被告選任辯護人主張前揭證人偵查中向檢察官所為之陳述屬傳聞證據而無證據能力，尚有未合。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，除前開證人陳樹木、曹之翔檢察事務官調查時所為證述及證人陳樹木、曹之翔、林慈愛、賴貞治偵查中所為證述外，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見C 卷第48頁背面、A 卷第42頁背面、B 卷第15頁背面至第30頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝明勳固坦承其為法門公司實際負責人，曾與豐鵬公司達成訴訟上和解及曾委任郭嘉承向陳樹木追討系爭債務等情，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：㈠曹之翔或應慶放並非伊或詹瑞琴委任，伊從未見過這2 人。曹之翔證稱未曾見過伊，而賴貞治證稱弘國公司老闆是曹之翔，則受託人竟然不認識委託人，顯有違經驗法則，亦顯見系爭委託書並非伊與曹之翔當面簽立。㈡陳樹木與曹之翔簽立和解書付款時並未通知伊到場有違常理。㈢伊屢次至豐鵬公司找陳樹木、林慈愛要債未遇，即便其2 人在樓上，仍交代員工說不在，可見林慈愛係故意避免與伊見面逃避債務，足見林慈愛根本未曾打電話給伊云云（見C 卷第16頁背面至第47頁、A 卷第41頁背面、第108 頁背面、第136 頁、B 卷第16頁背面）。被告之辯護人則為其辯稱：㈠證人葉鈞庠於臺灣高等法院（下稱高院）證述拆帳比例為對半分，與證人曹之翔於本院證稱係七三比例不同。且本案執行名義正本和解筆錄仍由被告保管中。㈡系爭債務和解金額270 萬元票款並未進入法門公司帳戶，且取消禁止背書轉讓，與商業習慣不符。被告若確有委託弘國公司催討款項，不可能不追蹤款項去向。且和解書第5 條要求蓋用法門公司大小章確認授權合法並未履行，曹之翔未受法門公司授與特別代理權，陳樹木竟未向被告確認即逕與曹之翔達成和解，且於清償後並未收回債權證明書正本，顯有違常情。㈢被告於本案民事部分主張業已清償，未受詐騙，此與檢察官起訴被告委託郭嘉承討債係施用詐術矛盾。㈣被告未曾委任弘國公司向豐鵬公司索討系爭債務，系爭債務仍然存在，被告基於行使債權意思委託郭嘉承向陳樹木索討欠款，乃權利正當行使，無詐欺取財未遂犯行云云（見C 卷第47、51至52頁、B 卷第16頁背面、第33頁背面）。經查：
㈠謝明勳為法門公司實際負責人，法門公司業務包括系爭債務之催討係由其掌控，陳樹木為豐鵬公司負責人，法門公司於90年6 月20日承攬系爭工程後，因豐鵬公司積欠工程款，經法門公司向豐鵬公司聲請發支付命令，經本院於91年9 月3
日核發系爭支付命令，命豐鵬公司應向法門公司給付372 萬6,230 元，經豐鵬公司聲明異議轉訴訟程序，雙方於92年3
月20日達成訴訟上和解，作成本院92年度訴字第310 號和解筆錄，和解成立內容為豐鵬公司願給付372 萬元予法門公司，曹之翔於94年4 、5 月間某日以受法門公司委託為由，帶同7 、8 名真實姓名年籍均不詳之男子，前往豐鵬公司向陳樹木索討系爭債務，陳樹木先於94年11 月23 日交付曹之翔附表一所示之支票，嗣於95年12月21日再與曹之翔達成協議就系爭債務以270 萬元和解，並將附表二所示之支票交付予曹之翔，而上揭支票嗣均獲兌現，謝明勳98年間，向陳樹木佯稱之前從未委託應慶放及曹之翔等人索討系爭債務，亦否認陳樹木曾清償270 萬元，於98年8 月25 日 委託郭嘉承向陳樹木追索系爭債務，惟陳樹木以業已清償為由拒絕支付等情，為被告謝明勳所不爭（見A 卷第41頁背面至42頁、B 卷第31頁背面至32頁），核與證人即豐鵬公司負責人陳樹木、陳樹木之妻林慈愛、弘國公司曹之翔、受陳樹木委託與曹之翔斡旋談判之賴貞治、被告謝明勳委任辯護人即系爭工程民事訴訟程序訴訟代理人巫宗翰律師等人證述之情節相符（見D 卷第49、88至90、96至100 、109 至111 、120 至123 頁、A 卷第98至105 、129 至135 、第136 頁背面至139 頁），並有證人曹之翔、賴貞治見證大小章與法門公司登記卡相符之資料、工程承攬合約書、本院92年度訴字第310 號和解筆錄、民事聲請撤回狀、系爭委託書、曹之翔留予陳樹木紙條含曹之翔健保卡影本、協議草約、附表一、二支票影本、收據、和解書、授權書(1) 、(2) 、法門公司授權郭嘉承全權代為處理系爭債務相關事宜之委任書、臺灣銀行大安分行99年11月9 日大安營字第00000000000 號函暨所附申辦人資料及支票兌現明細、板信商業銀行股份有限公司99年11月9
日板信集中字第0000000000號函暨所附客戶基本資料、聯邦商業銀行99年11月10日(99)聯業管( 集) 字第00000000000
、00000000000 號函暨所附帳號申辦人資料、渣打國際商業銀行股份有限公司龍岡分行99年11月15日渣打商銀龍岡字第00000000號函暨所附活期性存款歷史明細查詢及申辦人資料、板信商業銀行集中作業中心99年11月17日板信集中字第0000000000號函暨所附客戶基本資料、系爭支付命令等在卷可資佐證（見E 卷第8 至36、89至90-1、93至98、100 至100-2 、102 至103 頁、D 卷第86頁），首堪認定無誤。
㈡被告謝明勳於本院審理時供稱：和解筆錄是在律師那裡，支付命令在伊那裡等語（見B 卷第32頁），核與其於偵查中供稱：支付命令伊只有給後來伊委任的郭嘉承看過，且只有給他看，並沒有交給他。伊不曾將本案民事事件之支付命令、和解筆錄等交予任何人過等語（見D 卷第143 頁），及被告辯護人巫宗翰律師於本院審理時陳稱：被告本案和解筆錄一直放在伊那裡都沒有拿走，因為當初和解筆錄都是直接寄給訴訟代理人等語（見B 卷第33頁）均相符，則本案支付命令係由被告，和解筆錄係由辯護人巫宗翰律師保管，被告未曾將此等文件交予任何人，即堪認定。另證人陳樹木於本院審理時結證稱：伊有問曹之翔為何可以代表法門公司來討債，曹之翔說他有接受法門公司的委託，有委託書，而且還有法院的文件，伊忘記是和解書還是支付命令，委託書是給伊看影本，法院文件也是影本，因為伊知道有法院的文件，所以伊沒有懷疑等語（見A 卷第98頁背面），核與證人曹之翔於本院審理時結證稱：伊印象中應慶放交給伊好像是支付命令，但伊忘記是正本還是影本，還有1 份委託書，伊幫應慶放處理催討債務的經驗，應慶放交給伊催討債務的資料會是委託書正本，債權證明一般不會拿正本，都是拿影本，債務人付錢的時候才出示正本，伊第一趟去的時候伊出示委託書、和解筆錄，陳樹木跟伊確認確實有欠這筆債務。伊當時是拿和解筆錄，伊記得金額372 萬元，支付命令後面還有尾數，伊沒有看過支付命令，只有看過和解筆錄等語（見A 卷第129 頁、第132 頁背面、第134 頁背面），及證人賴貞治於本院審理時結證稱：曹之翔拿1 個委託書，另外1 個債權證明文件是正本還是影本伊忘記了，伊可以確定曹之翔拿2 份文件給伊看，有1 份是委託書，另外一份伊有大概看一下，大概是法院發的文件，因為伊有看到法院的大印。伊對支付命令有印象，對和解筆錄沒有印象，當初伊沒有詳細看曹之翔提出的債權證明文件等語（見A 卷第139 頁），關於證人曹之翔有持法門公司委託書及司法文件向證人陳樹木要債一節，互核大致相符。至證人陳樹木、賴貞治雖皆表示弘國公司老闆係曹之翔（見D 卷第98頁、A 卷第43頁背面、第137 頁），然賴貞治亦表示曹之翔沒有說他是弘國公司老闆，係因曹之翔表示系爭債務由其全權處理，所以伊認為曹之翔是負責人，伊判斷的依據就只有這樣而已等語（見A 卷第137 頁），足見證人賴貞治前開所言實乃臆測之詞。而證人葉鈞庠（原名葉建源）於高院審理時結證稱：附表二編號1 支票是弘國公司沒有給伊薪水，負責人應先生把支票給伊，要伊開戶，到時把支票提示，之後再由伊薪水扣除。伊在弘國公司處理簡單的帳務。弘國公司幫其他公司處理債務時一定要簽授權書，弘國公司營業項目是催收債務，客戶必須提供類似本票、債權憑證可信資料才向債務人討債，一定要執行名義的正本去催收等語（見B 卷第8 至9 頁），亦與前揭證人曹之翔證稱弘國公司係由應慶放經營之討債公司且弘國公司討債債權人必須交付債權證明等情相符，是本院認證人陳樹木、賴貞治與曹之翔、葉鈞庠彼此矛盾之證言，應以確曾任職弘國公司之曹之翔、葉鈞庠之證言較為可採，尤其證人葉鈞庠並不認識證人曹之翔【曹之翔表示係個案接受應慶放委託，亦有幫別家公司處理討債經驗（見A 卷第132 頁），故葉鈞庠不認識曹之翔尚與常理無違，另曹之翔證稱本案謝明勳與弘國公司係三七分帳（見A 卷第135 頁）與葉鈞庠證稱弘國公司催討債務係五五分帳（見B 卷第9 頁背面），雖有不同，然討債公司收取報酬成數多寡可能因個案收款難易程度及經營者與委託者關係等諸多因素且而有不同，故本案分帳比例較低，亦難即謂與常情不合，辯護人以此質疑證人曹之翔證述內容憑信性，尚難憑採】，其證稱弘國公司老闆為應慶放憑信性甚高，應值採信，是曹之翔係受弘國公司老闆應慶放之指示向陳樹木索討系爭債務，堪以認定。而證人曹之翔與兩造均無特殊親誼或怨隙糾紛，且證人賴貞治另結證稱：本件並無可能是陳樹木與曹之翔聯合騙被告已經還錢，因為當初在喬的時候，曹之翔還對陳樹木大小聲等語（見A 卷第138 頁背面），另陳樹木將證人賴貞治姓名於偵查中誤記為賴精治（見D 卷第89頁），顯見2 人關係亦非深厚，則曹之翔、賴貞治自無甘冒偽證罪責虛偽證言之可能，故其等證言應堪採信。再參以本案證人陳樹木確因證人曹之翔出示上開法院文件後，即深信證人曹之翔確有受被告謝明勳委託代為催討系爭債務，並因而前後給付共計270 萬元款項予證人曹之翔，顯見證人曹之翔確曾向證人陳樹木、賴貞治出示蓋有法院大印之債權證明文件。然曹之翔就其所出示者究為支付命令或和解筆錄既前後供述不一（見D 卷第122 頁、A 卷第129 頁、第133 頁背面），而辯護人巫宗翰律師既稱本案和解筆錄自始係由其保管未曾交予他人（見B 卷第33頁），辯護人不可能為收取本案辯護報酬而甘冒偽證罪責為虛偽陳述，則曹之翔所出示之債權證明文件，即為系爭支付命令，應堪認定。證人曹之翔既持有僅被告謝明勳持有未曾交付他人之系爭支付命令，則被告謝明勳確有委任應慶放，再由應慶放指示證人曹之翔代為催討系爭債務之事實，洵堪認定。㈢再互核系爭委託書（見E 卷第17頁）上法門公司大章與名義負責人詹瑞琴小章印文，與法門公司於玉山銀行、臺灣中小企業銀行、永豐銀行等南崁分行開戶所留存公司大章印文（見D 卷第59、66、80頁）及詹瑞琴小章印文（見D 卷第80頁），以肉眼辨識，篆體文字與字體刻印形跡確屬相當近似（因系爭委託書原本並未留存，故無法送鑑上開印文是否確屬相符）。另系爭債務乃豐鵬公司以法人而非陳樹木個人名義對法門公司所負債務，而被告謝明勳亦供稱：法門公司除系爭債務外對陳樹木個人並無債權債務關係等語（見B 卷第32頁背面），然系爭委託書上記載「茲因甲方（即法門公司）擁有債務人陳鵬仁更名陳樹木債權憑證」等語，核與之後被告謝明勳另委任郭嘉承之委託書記載「茲本公司法門開發股份有限公司與豐鵬建設股份有限公司法定代理人陳鵬仁之債權債務關係」等語，皆同將證人陳樹木個人作為催討系爭債務之直接對象，顯係出於同一人手筆，堪認系爭委託書應確係由被告謝明勳所書立。
㈣本案被告謝明勳曾於證人曹之翔登門要債前約1 個月，撥打電話告知陳樹木已委託討債公司處理，其認定所憑之證人陳樹木證言如證據能力部分一、㈠所述。而證人林慈愛確曾依證人陳樹木之要求撥打電話向被告謝明勳確認確有委託討債公司人員前來要債之事實，業經證人陳樹木、林慈愛迭於偵訊、本院審理時證述綦詳（見D 卷第89、109 至110 頁、A
卷第99、106 、108 頁）。而證人陳樹木若非依被告謝明勳事前告知將委託討債公司人員討債之電話，及證人林慈愛向被告謝明勳確認之電話，再綜合前揭證人曹之翔出示之系爭委託書與支付命令，確信證人曹之翔確實有受被告謝明勳為任催討系爭債務，即不會付款予證人曹之翔，亦經證人陳樹木證述明確（見A 卷第99頁），是被告辯稱未曾接受林慈愛撥打之電話確認曹之翔為受託催討系爭債務之人云云，亦不足採信。
㈤證人林慈愛偵查中結證稱：曹之翔來之前，謝明勳常常打電話催債，但曹之翔來之後謝明勳就不曾再打電話來催債了等語（見E 卷第111 頁），於本院審理時結證稱：曹之翔討債之後，公司持續好多年都沒有接到謝明勳的電話等語（見A
卷第106 頁），證人陳樹木亦於本院審理時結證稱：第1次
跟第2 次協商間隔的1 年之間法門公司的謝明勳沒有再跟伊討債等語（見A 卷第99頁背面），此與被告自承：本案自從伊派人至豐鵬公司拆門後，迄至最後委任郭嘉承，中間都沒有再去向證人陳樹木要過債等語（見B 卷第32頁）相符，堪認自證人陳樹木首次清償證人曹之翔100 萬元後，被告謝明勳確有數年未曾再向證人陳樹木催討系爭債務。則本案被告謝明勳若確未委託弘國公司應慶放指示證人曹之翔索討系爭債務，何以證人曹之翔會於證人陳樹木接獲被告謝明勳告知將委託討債公司催討系爭債務後1 個月即登門催討系爭債務？又何以證人陳樹木清償證人曹之翔和解款項後，法門公司即有多年與豐鵬公司相安無事？未免過於巧合，有悖常情。㈥又被告謝明勳於偵查中供稱：系爭債務當然有儘快催討入帳之必要，託人要債拿回來工程款會很少，因為要債公司去向人收去債務通常大概會收取債務的4 到5 成，郭嘉承本來說55，後來伊跟他改成46等語（見D 卷第49至50頁），亦自承：本案自從伊拆門之後，就沒有再去跟陳樹木要過，直到最後委任郭嘉承等語（見B 卷第32頁），另證人詹瑞琴於偵查中以共同被告身分供稱：謝明勳曾向伊提過找討債公司的事情，從92年和解筆錄之後就一直有人建議伊和謝明勳這樣做，因為找陳樹木他都一直避不見面等語（見D 卷第54頁），證人陳樹木於本院審理時結證稱：郭嘉承是洪門的人等語（見A 卷第100 頁背面），而本案同受被告謝明勳委託之共同被告黃年慶、展金城亦因對證人陳樹木以言詞及丟雞蛋等方式恐嚇索討系爭債務，而犯恐嚇危害安全罪，經本院各判處應執行有期徒刑4 月，緩刑2 年確定，有本院102 年度簡字第8 號刑事判決、本院102 年3 月18日桃院晴刑正102 簡8
字第003848號、臺灣桃園地方法院檢察署102 年3 月22日桃檢秋辛102 執緩129 字第022997號函等在卷為憑（見F 卷第14 至16 、31至32頁）。再按承攬人之報酬，因2 年間不行使而消滅；經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起算之時效期間為5 年，民法第127 條第7 款、第137 條第2 項分別定有明文。而當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定（最高法院89年台上字第831 號、102 年台上字第553 號判決意旨參照）。本案系爭工程合約（見E 卷第9 至13頁）約定法門公司承作系爭工程，雖約定單價承包連工帶料施工（見合約第5 條第1 款），屬學理上所稱定作物供給契約，然合約第20條有驗收之約定，足見當事人間之意思，並非重在財產權之移轉。又合約第17條付款辦法明定依據工程進行程度付款，並無任何以移轉財產權為付款期限之約定，足證系爭合約係以工作物之完成為目的，性質上為承攬契約（最高法院89年台上字第831 號判決意旨參照），應適用前揭民法第127 條第7 款、第137 條第2 項規定。而本案訴訟上和解係於92年3 月20日作成，有和解筆錄影本在卷可參（見E 卷第14至15頁），迄至被告謝明勳於98年8 月25日委託郭嘉承催討系爭債務（見E 卷第36頁委任書），已逾5 年期間，付款請求權已然罹於時效而消滅。本案系爭債務既有儘快催討入帳之必要，自和解筆錄作成後即屢有人建議被告夫妻應委託討債公司催討，被告謝明勳之後亦確實委託具黑道背景之人物進行催討，則被告謝明勳焉有待達成和解6 年，系爭債務罹於時效後，方委外催討之理？凡此益徵本案被告謝明勳確有委託弘國公司應慶放指示證人曹之翔催討系爭債務之事實。
㈦第按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為左列行為，須有特別之授權：四、和解，民法第534 條定有明文。本案被告授權弘國公司之委託書雖載明「特授權並委任乙方（即弘國公司）全權代為催收此債權款項」，然依前揭民法第534 條規定，弘國公司既未受其他特別委任，仍無代法門公司與豐鵬公司和解之權限，是證人曹之翔代表弘國公司以法門公司代理人身分於95年12月21日與豐鵬公司達成和解以270 萬元處理系爭債務之約定，對法門公司自不生效力（越權代理等同無權代理效力未定），然證人曹之翔代表弘國公司以法門公司代理人身分代為受領清償前後共計270 萬元，則應對法門公司發生效力，是本案被告謝明勳詐欺取財未遂之金額應為270 萬元。
㈧另本案被告謝明勳係委任弘國公司應慶放，證人曹之翔係受應慶放轉委託，業經本院認定如前，證人曹之翔未曾與被告謝明勳見面，故證人曹之翔證稱未曾見過被告，並無不合常理之處。另證人林慈愛證稱當初確認完證人曹之翔確係受被告謝明勳委託催討系爭債務之人後，被告謝明勳即拒接電話（見D 卷第110 頁、A 卷第106 頁），則證人曹之翔首次登門要債時，顯係因謝明勳拒接電話，而無從通知謝明勳到場，之後證人陳樹木亦因此認為並無再行通知被告謝明勳到場之必要（見A 卷第99至101 頁），故之後證人陳樹木先後2
次付款與簽立和解書並未通知謝明勳，亦與常情相合。而附表一、二支票取消禁止背書轉讓，係依證人曹之翔要求，以便利弘國公司與法門公司分帳，此業據證人陳樹木、曹之翔、賴貞治一致證述明確（見D 卷第99頁、A 卷第102 、132
頁），符合一般人委託討債公司要債時就討得款項分帳之商業慣例。另本案弘國公司未受特別委任即與豐鵬公司和解，且未依照和解書第5 條規定由法門公司法定代理人於授權書上簽章確認委任之事實，使該和解書對法門公司不生效力，業如前述，然尚非即可以此反推被告謝明勳並無委任弘國公司應慶放指示證人曹之翔催討系爭債務之事實。至清償後未收回債權證明正本，容係證人陳樹木個人法律常識、生活經驗不足或較易信任他人所致，亦難逕認有何與常理相違之處。而民事與刑事法律關係本屬2 事，法院亦可為相異之判斷，除刑事附帶民事訴訟外，彼此認定事實不相拘束，當事人擇對己有利之事項於民刑事訴訟程序分別主張彼此矛盾之事實所在多有，並非罕見，自難以此逕認證人陳樹木以豐鵬公司法定代理人身分提出告訴陳述之本案經過與事實不符。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯皆不足採信，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告已著手詐欺取財行為之實行，惟未生詐得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告不思以正當途徑賺取財物，竟向陳樹木訛稱系爭債務尚未受償而圖謀詐取財物，所為誠屬不該；犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所謀詐取財物之價值、素行、生活狀況、高中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日刑事第九庭 審判長法 官 黃俊華

法 官 葉乃瑋

法 官 王筆毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 平

中 華 民 國 102 年 5 月 24 日附表一（94年11月23日簽發，發票人為陳靖榆、受款人為法門公司、付款人為板信商業銀行桃鶯分行）
┌──┬───┬─────┬─────┬─────┐
│編號│金額 │票載發票日│票號 │提示付款人│
├──┼───┼─────┼─────┼─────┤
│1 │50萬元│94.11.23 │TI0000000 │葉建源 │
├──┼───┼─────┼─────┼─────┤
│2 │50萬元│95.2.10 │TI0000000 │李慶淑 │
└──┴───┴─────┴─────┴─────┘
附表二（95年12月21日簽發，發票人為陳靖榆、受款人為法門公司、付款人為板信商業銀行桃鶯分行）
┌──┬───┬─────┬─────┬───────┐│編號│金額 │票載發票日│票號 │提示付款人 │├──┼───┼─────┼─────┼───────┤│1 │50萬元│95.12.21 │TI0000000 │葉建源 │├──┼───┼─────┼─────┼───────┤│2 │20萬元│96.1.21 │TI0000000 │世界聯合水產有││ │ │ │ │限公司 │├──┼───┼─────┼─────┼───────┤│3 │50萬元│96.3.21 │TI0000000 │鄭國清不動產投││ │ │ │ │資顧問有限公司│├──┼───┼─────┼─────┼───────┤│4 │50萬元│96.5.21 │TI0000000 │謝林貴妹 │└──┴───┴─────┴─────┴───────┘附表三（卷宗代號對照表）：
┌────────────────────────┬──┐
│卷宗名稱 │代號│
├────────────────────────┼──┤
│本院101年度易字第1262號卷卷一 │A卷 │
├────────────────────────┼──┤
│本院101年度易字第1262號卷卷二 │B卷 │
├────────────────────────┼──┤
│本院101年度審易字第1945號卷 │C卷 │
├────────────────────────┼──┤
│臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第16105號卷 │D卷 │
├────────────────────────┼──┤
│臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第4966號卷 │E卷 │
├────────────────────────┼──┤
│本院102年度簡字第8號卷 │F卷 │
└────────────────────────┴──┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法
第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。