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in判決書

臺灣桃園地方法院101年度訴字第184號

關鍵資訊

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第184號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　高瑞龍 選任辯護人　姜明遠律師 上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第1717號），本院判決如下： 主 文 高瑞龍犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，偽造之「陳簡網市」印章壹枚及不動產買賣契約書上偽造之「陳簡網市」署名貳枚及印文拾玖枚，均沒收。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。又犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年貳月，偽造之「陳簡網市」印章壹枚及不動產買賣契約書上偽造之「陳簡網市」署名貳枚及印文拾玖枚，均沒收。 事 實 一、高瑞龍因知自身因案遭通緝，為免遭警查緝，遂冒用「黃永晴」之名義，於民國95年至96年間，擔任設桃園縣中壢市○○路000 號15樓之3 「鴻利開發建設股份有限公司」（原為「鴻利國際企業有限公司」，於95年12月5 日更名為「鴻利開發建設股份有限公司」，下稱鴻利開發公司）開發副總之職務，負責鴻利開發公司土地開發、營建、銷售、管理等業務。高瑞龍先於95年8 月23日，以總價新臺幣（下同）611 萬7,800 元之價格向陳簡網市購買桃園市○路段地號1718-12 地號土地（於95年12月26日分割為1718-12 及1718-68 地號二筆土地，下稱系爭土地），同日與陳簡網市所委託之代書鄭惠碧簽訂不動產買賣合約書，並將系爭土地登記在鴻利開發公司負責人黃美玲名下。後高瑞龍於95年9 月1 日，與不知情之鴻利開發公司負責人黃美玲（業經檢察官為不起訴處分確定）、總經理徐進和一同至板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）桃園分行申請有興建計畫空地融資貸款，並稱欲以系爭土地設定抵押權予板信商銀，同日即由高瑞龍、鴻利開發公司職員張瑜庭與板信商銀承辦人員黃世和等人至系爭土地進行勘查，高瑞龍為求能夠順利取得貸款，竟基於行使偽造私文書、業務上登載不實文書、意圖為自己及第三人不法所有之犯意，刻意隱瞞系爭土地有第三人占有等上情，與黃世和相約看地時，完全未提及此事，復指引系爭土地旁以圍籬圍起之空地，向黃世和謊稱：該地為系爭土地云云，黃世和不疑有他，而陷於錯誤，以為系爭土地為隔壁緊鄰之空地。高瑞龍復於95年9 月29日前某時，擅自委由不知情之刻印店人員偽刻「陳簡網市」之印章1 枚，指示張瑜庭於另份不動產買賣合約書上偽造「陳簡網市」署押2 枚、印文19枚，表示陳簡網市同意以總價1,278 萬元之價格出售上開土地予黃美玲之意，並持之向該不知情之承辦人員黃世和行使之，致板信商銀桃園分行陷於錯誤，以為系爭土地為空地，買賣價格為1,278 萬元而准予核貸，並於95年10月17日、96年6 月4 日分別將500 萬元合計共1,000 萬元金額撥入黃美玲所有之板信商銀桃園分行第00000000000000號帳戶內（起訴書誤載為95年10月17日撥付800 萬元貸款，惟業經公訴檢察官更正），足生損害於陳簡網市及板信商銀行審核貸款之正確性。高瑞龍又於96年9 月6 日，在其業務上作成之興建企劃書，虛偽於基地資料現況欄填載為空地之不實資料，並持之向該不知情之承辦人員黃世和行使之，足生損害於板信商銀對於客戶提出興建計畫資料管理正確性。嗣因鴻利開發公司於97年5 月17日未按期繳納利息，板信商銀聲請強執執行前往查封系爭土地時，始查悉上情。 二、案經板信商銀告訴暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。 理 由 甲、證據能力部分： 一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條第1 項分別定有明文。查被告、辯護人主張證人黃美玲、黃世和於偵查中向檢察事務官所為之陳述，均屬審判外之陳述，本院審核前開陳述並無其他法律特別規定得為證據者，應認為無證據能力。 二、按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人黃世和於檢察官訊問時之陳述，業經依法具結，且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又其嗣於本院審理中到庭具結作證並由檢察官、被告及辯護人進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，而本院亦於審判期日依法定程序依法提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人黃世和於檢察官訊問時之證述採為證據。 三、按「刑事訴訟法第158 條之3 規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。」（詳最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。查證人黃美玲、證人即告訴代理人程育傑於偵查時所為供述之內容，雖未經具結，惟檢察官當時係以被告、告訴代理人之身分傳喚而為訊問，則黃美玲、程育傑於當時其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。再觀諸黃美玲、程育傑前開偵查中所為之陳述，固均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從其陳述時之客觀情狀觀之，查無證據足認有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，又其等嗣於本院審理中到庭具結作證並由檢察官、被告及辯護人進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，而本院亦於審判期日依法定程序依法提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人黃美玲、程育傑於檢察官訊問時之證述採為證據。 四、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之4 第2 項亦有明文。經查：銷售人員為土地、房屋興建案而製作營建企劃，屬其業務過程中所須製作之紀錄文書，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所製作紀錄文書。又不動產鑑價表為板信商銀行行員從事貸放款業務需要，因客戶為申請貸款提供相關資料文件而製作，雖屬被告以外之人審判外書面陳述，惟屬從事業務所製作紀錄文書，且無顯不可信情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 項規定，得為證據。辯護人辯稱：不動產鑑價表列印日期為95年9 月29日，下方卻有95年9 月1 日之戳記，無法令人辨識文書實際製作日期，難認與被告有何關聯，應排除證據能力，然證人黃世和既已到庭證稱：95年9 月1 日是指勘驗系爭土地的時間，95年9 月29日是提出鑑價表到銀行內部的時間等語（見本院卷卷二第78頁反面），是辯護人所辯，尚難憑採。 五、卷附土地登記謄本，為地政事務所公務員土地登記職務上所製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 項之規定，當亦有證據能力。 六、卷附土地現場照片12張（99年度調偵字第805 號卷第49頁共6 張照片、98年度他字第2776號卷第148 頁共6 張照片）係以科技電子或機械運作所留存之影像；卷附被告高瑞龍名片1 張、個人戶授信申請書、個人資料蒐集、電腦處理及利用同意書、綜合同意書、承諾書、撥款申請書，係屬物證，均非供述證據，不受傳聞法則之限制，均有證據能力。至辯護人主張個人戶授信申請書收件日期雖為95年9 月29日，第2 頁另記載95年9 月1 日，個人戶授信申請書，可能涉及變造、虛偽登載，無證據能力云云，然證人黃世和於本院審理時已證稱：本件貸款洽談日期為9 月1 日，但需要蒐集相關文件後才會送件，所以收件日期才會寫9 月29日等語明確（見本院卷卷二第7 頁反面），並無任何虛偽不實登載或變造之情事，辯護人就此部分所辯，亦難遽採。又辯護人不同意上開文書之理由既均為：上開文書證據並非被告填寫或提出，與被告無關，難認與被告遭指控之犯罪有關聯性，則此應為證據證明力之問題，且上開書證、物證經核亦無違法取得之情形，應均有證據能力。 七、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查均無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均俱有證據能力。 乙、實體部分： 一、訊據被告高瑞龍對於其有上開行使偽造私文書之事實，固不否認，惟矢口否認有何詐欺、行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：伊以為徐進和會跟證人黃世和說系爭土地有第三人建物占用之情形，且板信商銀分兩次撥款，表示板信商銀應該知情，又依週轉金貸款契約書，兩次貸款利率不同，與系爭土地有關之借款應為890 萬元云云。被告辯護人為其辯護稱：本件土地買賣在訂約當時，就有約定要從買賣價金中扣除一筆120 萬元作為補償占用戶的拆遷費用，但是這筆款項必須要由鴻利開發公司的徐進和來提出，並非被告所能控制，貸款債務的償還，也是要由鴻利開發公司的徐進和來提出，也非被告所能控制，本件徒以事後鴻利開發公司未清償借款以及未拆遷地上物就來認定被告於代表鴻利開發公司與板信商銀接洽貸款事務時，有詐欺的意圖，對被告而言是不公平的，本件土地購買後是登記在鴻利開發有限公司黃美玲的名下，被告只是擔任公司的經理人員，受僱領取薪水，並沒有必要也沒有任何的動機去做詐欺的情事，何況土地上有無建物存在以及土地確實坐落的位置何在都不是被告或任何人可以片面施詐而得以掩飾的，板信商銀或黃世和稍加注意即可得知，此豈是被告能夠片面故意指鄰地或者是故意註記為空地就能達到詐騙他人的目的，因此本案之中雖然有土地上存有建物的事實，但是建物一旦拆除後，該筆土地的市價確實也有1,278 萬元的價值，而建物未曾拆除，應歸咎於鴻利開發公司徐進和等人，並非歸咎於被告，再依卷附桃園縣政府所發的函所示，建築執照及拆除執照都已經核發，只待鴻利開發公司付清款項即可請地上占用戶搬遷並拆除，被告於企劃書上以主觀上的認知為空地之記載，並無不法的意圖，且應與不久之將來拆遷後之情形相符，並無故意為不實登載的犯罪故意云云。 二、經查： （一）被告於95年間，以「黃永晴」之名義，擔任鴻利開發公司開發副總之職務，負責該公司土地開發、營建、銷售、管理等業務，於95年8 月23日，以總價611 萬7,800 元之價格，透過代書鄭惠碧向陳簡網市購買系爭土地，並登記於鴻利公司負責人黃美玲名下，且於同日簽定不動產買賣契約。被告於簽約當時已知系爭土地上有坐落第三人李水仙之建物，且第三人就系爭土地有地上權，被告遂另與代書鄭惠碧約定由買賣價金撥款120 萬元作為拆遷費用等情，業據被告坦承不諱，並有證人即代書鄭惠碧、證人即鴻利開發公司負責人黃美玲、證人即鴻利開發公司總經理徐進和證述在卷（見99年度偵緝字第1717號卷第28至29頁、第38至39頁、第42頁、第49頁、第67頁反面，本院卷卷一第17 0至171 頁、第176 頁反面，第179 至181 頁、第183 頁、第187 頁），復有土地登記第二類謄本、本院98年2 月26日桃院永97司執公字第48316 號公告、本院81年度訴字第644 號判決書、臺灣高等法院82年度上字第1176號判決書、最高法院83年度台上字第2254號判決書、臺灣高等法院民事判決確定證明書、桃園縣桃園地政事務所99年8 月13日桃地登字第0000000000號函暨函附系爭土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書在卷可稽（見98年度他字第2776號卷第6 至9 頁、第63至86頁，99年度偵字第517 號卷第42至43頁、第85至97頁），上開事實，首堪認定。（二）總價1,278 萬元之不動產買賣契約書係被告指示鴻利開發公司職員張瑜庭所製作，其並委由不知情之刻印店人員刻製陳簡網市印章1 枚，由張瑜庭蓋用於總價1,278 萬元之不動產買賣契約書上等情，為被告所是認（見本院卷卷一第50頁、第141 頁反面至142 頁），並有總價1,278 萬元之不動產買賣契約書附卷可憑（見同上他字卷第53至59頁）。至被告於本院審理時雖稱契約上陳簡網市之署押，伊忘記係何人簽署等語，然本院審酌上開契約既係被告指示張瑜庭所製作並蓋印，實無必要使張瑜庭蓋用陳簡網市印章後，再交由被告簽名，再由張瑜庭製作上開契約，衡情，被告當時應一併指示張瑜庭偽簽陳簡網市之署名較為合理。是被告此部分犯行堪以認定。 （三）就本件貸款申請經過，證人即板信商銀專員黃世和於本院審理時證稱：本件係客戶先向板信商銀房貸部門申請土地貸款，後來轉介給法金部門由伊承辦，95年9 月1 日被告與徐進和、黃美玲一同到板信商銀與伊接洽，黃美玲並簽寫個人授信申請書、個人資料蒐集電腦處理利用同意書，當天後來是被告與張瑜庭帶伊到系爭土地實勘，被告指著該地旁邊圍籬裡面的空地說是擔保品，伊對照地籍圖覺得沒有差太遠，所以伊以為系爭土地是那塊空地。因為銀行內規是一年內買賣，要提出不動產買賣契約書鑑價，收到契約書後，銀行才會做內部鑑價，列印土地登記謄本，被告陸續提出總價1,278 萬元之不動產買賣契約書、營建企劃書、地質鑽探工作報告書給銀行，伊向房仲業、代書、銀行同業詢價後，參考被告提供的買賣契約是否合理，並根據被告與銀行往來的情形為依據進行鑑價，於95年9 月29日作成板信商業銀行不動產鑑價表，銀行收到上開不動產鑑價表後，製作法人授信批覆書，黃美玲於95年10月12日再簽寫週轉金貸款契約書，於95年10月13日將系爭土地設定抵押權給板信商銀，板信商銀分別於95年10月17日、96年6 月4 日撥款各500 萬元，過程中從來沒有人跟伊說過系爭土地上有建物，且被告提出的營建企劃書、地質鑽探報告書都顯示上面是空地等語（見本院卷卷二第4 頁反面、第5 頁反面至第7 頁、第8 頁、第9 頁反面至第10頁、第78至79頁），並有週轉金貸款契約書、個人戶授信申請書、個人資料搜集、電腦處理及利用同意書、營建企劃、地質鑽探工作報告、不動產買賣契約書、土地登記第二類謄本、板信商樣銀行不動產鑑價表、板信商業銀行法人授信批覆書、放款帳戶帳卡明細查詢、撥款申請書在卷可參（見同上他字卷第61頁，本院卷卷二第60至62頁、第66至105 頁、第116 頁）。且被告於95年10月13日陪同證人黃世和至現場履勘系爭土地時，現場確實已經被圍籬圍住，第三人之建物並不在圍籬內，被告當時只跟到場的板信商銀的人員說從圍籬的這邊到那邊，並無特別說明有第三人建物的情形，也沒有提及拆遷費用，而系爭土地現狀為空地之營建企劃書是由被告所製作並提供板信商銀等情，亦為被告所是認（見同上偵緝卷第39至40頁、本院卷卷二第91頁反面），足認被告明知系爭土地上確實有第三人建物之情事，被告卻於證人黃世和看地時，刻意隱瞞其事，復持上開偽造之不動產買賣契約書、記載系爭土地現狀為空地之企劃書向該板信商銀不知情之承辦人員黃世和行使，提供板信商銀不實資料申請融資貸款之行為，至為顯然。 （四）證人黃世和於審理時復證稱：如果知道空地上有地上物就不能申辦，因為土地上有人占用，將來處理一定會有問題，且申辦貸款是沒有辦法扣掉拆遷費用去判定，依照銀行內規是不會承作的等語（見本院卷卷二第9 頁、第80頁），是倘板信商銀知悉系爭土地上有他人建物，則不會核准貸款。參以在以土地向銀行借款設定抵押權申請融資貸款過程中，依常理習慣，申貸人於申請時，應就土地現況明確告知銀行，以使銀行充分知悉現況，再決定是否核貸與核貸數額。此一事項就銀行而言，涉及擔保品即不動產之安全及價值，客觀上屬貸款之重要事項，自不容許他人故意隱瞞或構詞欺騙。而被告自承伊從事土地建築相關工作已40年（見本院卷卷二第88頁反面），依其智識經驗，對於上情應無不知之理，且系爭土地並非空地，實際交易價格為6 百多萬元，被告亦完全知悉，但被告不僅於證人黃世和看地當時，故意向證人黃世和指稱：圍籬內的土地是擔保品云云，復未告知系爭土地其上有第三人建物占用，以及拆遷費用120 萬元之詳情，刻意作不實或迴避陳述，並提供上開偽造之不動產買賣契約書、記載系爭土地現狀為空地企劃書，倘被告當時據實以告，板信商銀顯無可能核准貸款，被告在申請貸款過程中惡意隱瞞系爭土地並非空地，其上有第三人建物一事，致使板信商銀陷於錯誤，誤認為鴻利開發公司確實以總價1,278 萬元之價格購買系爭土地，及系爭土地為空地，而使板信商銀核准貸款，其詐欺板信商銀之犯行，已至為明確。被告固辯稱：伊以為徐進和會通知板信商銀云云，然證人黃世和、黃美玲、徐進和於偵訊、本院審理時均一致證稱：本件貸款都是由被告與板信商銀接洽（見同上偵緝卷第49至50頁，同上偵字卷第161 頁反面，本院卷卷一第170 頁反面、第179 頁反面至181 頁、第184 頁、卷二第10頁）等語明確，均與被告自承96年間鴻利開發公司對外業務都是由伊經手，本件與板信商銀辦理貸款的相關事宜都是伊代表鴻利開發公司去處理等節大致相符（見同上偵緝卷第39頁），則本件申貸案件既是由被告負責與板信商銀接洽，理應由被告知會板信商銀，如何能期待板信商銀可從非主導本件申貸案件之第三人得知此事？況被告又自承伊並不清楚徐進和等人是否有告知板信商銀（見本院卷卷一第123 頁），是其所辯，殊難採信。又以上情觀之，被告於向板信商銀貸款之時，若真無詐欺板信商銀之意，當應可在協同證人黃世和看地時，告以實際土地現況，而無須迴避或刻意隱瞞上開資訊以向板信商銀貸款之必要，顯見被告確實具有主觀詐欺取財不法意圖存在，辯護人辯稱被告並無詐欺意圖，亦難憑採。 （五）另證人黃世和於本院審理時證稱：本次貸款會分兩次撥款是因為本件是有興建計畫的土地貸款，銀行基於風險考量，是否開發不知道，原則上都是先撥給土地融資貸款，等到建築執照下來才會再撥給建築融資貸款，建築融資在建物還沒有完成保存登記設定給銀行之前，皆以「信用貸款」的名義來掛帳，在批覆書中，其他授信條件欄有記載「本案建築執照取得前，動撥額度不逾新臺幣500 萬元」，就是當初我們考慮客戶是否會開發不確定，所以我們第一筆的890 萬並沒有全部核撥，必須要等到借款人拿到建築執照的時候，我們才會核撥剩下的款項500 萬等語（見本院卷二第6 頁、第11頁、第80頁、第81頁反面），復觀諸卷附被告提出於板信商銀之營建企劃、土地鑽探工作報告、桃園縣政府96年5 月24日府工建字第0000000000號函及板信商業銀行法人授信批覆書，益徵被告當時確實係以有興建計畫土地申請貸款，板信商銀顯係基於風險考量，分為兩次撥款，而此亦與銀行是否知情無關，且1,000 萬元款項均為本件有興建計畫空地融資所貸得之金額，被告此部分辯解，顯與事實相違，不足採信。又依卷內板信商業銀行不動產鑑價表中「房地鑑價」欄中，記載「建物總實價0 元」、在「擔保品實況欄」記載「無保存登記」，及在板信商業銀行法人授信批覆書在「短期擔保放款」890 萬元該欄「用途」中記載「有興建計畫空地融資」，而證人黃世和具結證稱：因為系爭土地上沒有建物，所以才會在鑑價表中記載建物總實價0 元、無保存登記。授信批覆書記載有興建計畫空地融資，是因為被告有提供興建計畫書，所以我們認定有興建計畫，而所謂空地是指沒有地上物的素地等語（見本院卷第80頁、第81頁），當可證明板信商銀確實是誤信系爭土地為無第三人建物之空地而同意融資貸款。被告雖另辯稱：當時提供給板信商銀的桃園縣政府96年5 月24日函文內已記載不另發給拆除執照，板信商銀應該知情云云，然證人黃世和已證稱：桃園縣政府函文是被告提供，因為批覆書上也說要拿到建築執照才會第二次撥款，伊當時有看到，但是因為經驗不足，不明瞭意義，且伊當時有打電話問張瑜庭，她好像是說地主跟別人有糾紛，被強制拆除之類的，因為被告當時指稱的擔保品是隔壁的空地，加上所提供的資料都表示系爭土地沒有未保存登記建物，所以伊沒有想到土地上面另外有建物等語（見本院卷卷二第80頁），參以被告事先隱瞞系爭土地實際狀況，復又提供不實買賣契約書，刻意營造系爭土地為空地之假象，承辦人員疏於注意，亦無違常情，是被告所辯，自難採信。 （六）辯護人雖另辯稱本件有拆遷費用，倘第三人建物拆除，系爭土地即有1,278 萬元之價值，是因為徐進和等人並未支付拆遷費用，不應歸咎被告云云。然本件申請貸款時，系爭土地上有第三人建物占用，而板信商銀若知系爭土地有第三人占有，根本不會核貸，業如前述，是以，縱系爭土地日後拆除有1,278 萬元價值，但系爭土地於申貸當時既非空地，又有第三人占用之問題，原本不可能以空地融資申貸成功，日後是否拆除，以及拆除後系爭土地是否有1,278 萬元價值與板信商銀當時是否核貸無關，且雖編列有120 萬元拆遷費用，然是否拆除仍為未知數，自不能以事後若有拆除，土地價值即有1,278 萬元等不確定因素即推認被告自始不具詐欺犯行甚明。又第三人建物並未拆除，被告製作營建企劃書時自應據實記載，豈可以自行判斷將來系爭土地的可能結果而恣意記載，辯護人此部分所辯被告於企劃書上以主觀上的認知為空地之記載，並無不法的意圖，且應與不久之將來拆遷後之情形相符，並無故意為不實登載的犯罪故意云云，亦不可採。 （七）綜上所述，被告及辯護人所辯俱屬臨訟卸責之詞，咸不足採。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分： （一）核被告所為，係犯刑法第216 、第215 條行使業務上登載不實文書罪、第210 條行使偽造私文書罪、同法第339 條第1 項詐欺取財罪。至公訴意旨雖未引用刑法第216 、第215 條之條文，惟於事實業已敘及被告製作現況為空地之企劃書等不實之資料並行使之等節，本院自應加以裁判。被告偽造印章、印文、署押、及盜用印文之行為，係偽造私文書之部分行為；偽造私文書及業務上登載不實文書後加以行使，偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之刻印店人員偽造「陳簡網市」印章，及利用張瑜庭偽造「陳簡網市」印文、署名、製作上開偽造之不動產買賣契約書，為間接正犯。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知上開土地並非空地，卻刻意隱瞞相關資訊，欺騙板信商銀核發貸款，又未經陳簡網市同意，竟為本案偽造私文書後據以行使之犯行，足以生損害於陳簡網市及板信商銀核貸之正確性，並製作不實之營建企劃書以行使，所為實有不該，又迄今均未能與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，犯後復僅坦承行使偽造私文書犯行，一再飾詞否認其餘犯行，毫無悔意，難認態度良好，併參酌被告所造成之損害、犯罪之動機、目的及手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就行使業務上登載不實文書罪部分，諭知易科罰金之折算標準。（二）又中華民國九十六年罪犯減刑條例自中華民國96年7 月16日施行；本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第16條、第5 條分別定有明文。故罪犯如係於減刑條例施行後經通緝，並於減刑條例施行後經緝獲到案者，應不受前開條例第5 條規定不得減刑之限制。茲本件被告所犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪之犯罪時間，均係在96年4 月24日以前，且所犯刑法216 條之罪非該條例第3 條所列不予減刑之罪，所犯刑法第339 條之罪，宣告1 年6 月以下之有期徒刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定之減刑要件，且其經臺灣桃園地方法院檢察署於99年4 月8 日發布通緝後，為警於99年9 月6 日緝獲到案，其既在減刑條例施行後經發布通緝並緝獲到案，揆諸前揭說明，自無減刑條例第5 條所定不予減刑規定之適用，依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，爰減其宣告刑二分之一。又被告行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布並於102 年1 月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」比較新舊法之結果，因法院裁定定應執行刑時，不見得會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人（臺灣高等法院102 年第一次刑事庭庭長、法官會議記錄第3 號可資參照），是修正後刑法第50條之規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項但書規定，就數罪併罰定執行刑部分，適用修正後第50條規定，從而，被告所為行使偽造私文書罪、詐欺取財罪、行使業務上登載不實罪之犯行，應分論併罰，並就行使偽造私文書罪、詐欺取財罪部分定應執行刑，另行使業務上登載不實罪，屬得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條但書規定，不與行使偽造私文書罪、詐欺取財罪不得易科罰金之罪，定其應執行之刑。 （三）又於上開偽造不動產買賣契約書上所示之「陳簡網市」署名2 枚及印文19枚，係屬偽造之署押及印文，應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，於被告所犯行使偽造私文書之主文項下宣告沒收。偽造之「陳簡網市」印章1 枚，雖均未扣案，然既無積極證據證明確已滅失，自應依刑法第219 條規定，不問屬於被告與否，仍應於被告所犯行使偽造私文書之主文項下宣告沒收之。 四、不另為無罪諭知部分： （一）公訴意旨另略以：被告高瑞龍明知陳簡網市所有，交由鄭惠碧代為出售位於桃園市○路段地號1718 -12地號之土地（嗣於95年經分割為1718-12 及0000-000筆地號，下稱上址土地）其上仍有未辦保存登記之建物（下稱上開建物），且上開建物業經法院判決確定有尚未登記之地上權存在，並非空地，竟意圖為自己不法所有，以鴻利開發名義委由不知情之文案製作人員，製作地質鑽探工作報告書及上址土地現況為空地之綜合同意書等內容不實之資料，復由不知前情之鴻利開發董事長黃美玲（另案為不起訴處分）具名向板信商業銀行桃園分行（下稱板信商銀）申請「有興建計劃空地融資」行使之，使板信商銀誤信上址土地交易價額高達1,278 萬，足生損害於陳簡網市及板信商銀。因認被告此部分另涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實之文書罪云云。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。故認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。 （三）經查： 1.上開地質鑽探工作報告書，係由技師楊維和依據其現場鑽探調查及試驗結果綜核研判而製作之文書，並非被告業務上所製作之文書，且檢察官復未能證明就此文書有何不實之處，是此部分尚難以刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實罪相繩。 2.又證人黃美玲於本院審理時證稱：綜合同意書是伊簽名的，但不是伊寫的，是何人寫的伊不清楚，上面的未保存登記建物標示欄中「無」字不是伊寫的，伊也沒辦法辨別是何人所寫等語（見本院卷卷一第172 頁、第175 頁）。證人黃世和於本院審理時證稱：綜合同意書是銀行提供的，內容由伊填寫，再請客戶確認後蓋章，本件是黃美玲親自簽名，但是上面的未保存登記建物標示欄中「無」字伊不確定是誰寫的等語（見本院卷卷二第5 頁）。是綜合上開證人所述，無法確認上開綜合同意書中未保存登記建物標示欄中「無」字，是由何人所簽寫，自無法遽認為被告所為，而為被告不利之認定。 （四）綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告就上開地質鑽探工作報告書、綜合同意書有公訴意旨所指行使業務上登載不實之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟若此部分成罪，應與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法216 條、第210 條、第215 條、第339 條第1 項、第51條第5 款、第219 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條 、第10條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日刑事第六庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 涂光慧 法 官 吳芙蓉 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 趙芳媞 中 華 民 國 102 年 4 月 1 日附錄本案論罪法條： 刑法第216條、210條、215條、339條 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。