101年度重訴字第26號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：101 年 12 月 11 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 101年度重訴字第26號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　田志文選任辯護人　周佳弘律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第16508 號），本院判決如下：主文田志文未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠八四型半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）沒收。又以強暴妨害人行使權利，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又以加害生命、身體、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑參月，扣案之00 00000000號SIM 卡壹張沒收。應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，拘役肆拾日，罰金如易服勞役，拘役如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠八四型半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號：00000000 00）、0000000000號SIM 卡均沒收。其餘被訴部分無罪。事實一、田志文前因妨害家庭案件，經臺灣新竹地方法院以97年度竹簡字第1116號判決判處有期徒刑3 月確定，而於民國98年3 月9 日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎不知悔改，仍為下開犯行：㈠田志文明知未經主管機關許可，不得非法持有具殺傷力之槍枝，竟於97年10月間某日，以網路購物之方式購買取得具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）（下稱上開改造手槍），而於97年10月間某日至100 年3 月1 日為警查獲時止之期間非法持有之。㈡田志文因與其女友劉辰恩於100 年2 月28日發生爭執，劉辰恩憤而欲撥打電話向家人求助，田志文為阻止劉辰恩使用行動電話，竟基於強制之犯意，於同日下午6 時許，在其位於臺中市龍井區臺中港路35號之富煜有限公司宿舍內，奪取劉辰恩所有之行動電話而施以強暴，田志文並取出行動電話中、其所申辦之0000000000號門號SIM 卡，妨害劉辰恩行使撥打電話之權利。㈢因劉辰恩原與田志文同住於上開富煜有限公司之宿舍，但自100 年2 月28日與田志文發生爭執後，即未返回，田志文為迫使劉辰恩出面，竟基於恐嚇之犯意，於100 年3 月1 日上午9 時53分起，接續以甫自劉辰恩處取回、其所申辦之已扣案門號0000000000號SIM 卡搭配其所有之未扣案行動電話，傳送如附表所示內容之簡訊至劉辰恩之胞妹劉家君所使用之門號0000000000號行動電話內，再經劉家君將上開簡訊內容轉知劉辰恩，而以「她如果一直不來帶走她的東西還有車子，我一定會燒掉反正又不是我買的，很不幸的是我知道妳們的家，我一定會在妳回家的路上把妳押走，妳最好不要落單，我一定會讓妳很難看，我發誓你一定會死」、「她的東西和車子晚上我通通燒掉」、「妳們一定會出事，我這次一定要給妳們死…妳的家人我一個都不會放過……小心回家路途和妳上班的路途，讓我逮到妳，殺無赦」此等加害生命、身體、財產之事恐嚇劉辰恩、劉家君，使劉辰恩、劉家君心生畏懼，致生危害於安全。㈣嗣經劉辰恩、劉家君報警處理，而於100 年3 月1 日晚間11時30分許，為警在臺中市龍井區臺中港路35號查獲田志文並扣得被告所有之上開改造手槍1 支、其所有供上開恐嚇犯行所用之0000000000號門號SIM 卡1 張，以及與本案無關之鑰匙2 支。理由甲、有罪部分壹、證據能力一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人劉辰恩、劉家君於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且證人劉辰恩於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠於檢察官偵查做證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。又是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照；查被告及其辯護人並未傳喚該證人劉家君詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示證人劉家君之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人劉家君於前揭偵查中之證述採為證據。貳、事實認定一、訊據被告田志文僅坦承犯罪事實㈢之犯行，並坦承持有上開改造手槍1 把，並有於犯罪事實㈡之時間、地點與證人劉辰恩發生爭執，惟矢口否認有何持有具殺傷力槍枝、強制犯行，辯稱：伊係自網路購得上開改造手槍，而因為100 年2 月28日爭執後劉辰恩說要回家，伊說那要把伊所申辦之0000 000000門號SIM 卡留下，伊要取回使用，劉辰恩自行將上開門號之SIM 卡拔出後放在電腦桌上，接著劉辰恩就自己把行動電話摔爛丟掉云云。辯護人則以：就犯罪事實㈠部分，扣案之改造手槍未進行實彈試射，不足認定有殺傷力，就犯罪事實㈡部分，雖有證人劉辰恩之指訴，但並無遭搶奪之行動電話扣案，亦無證據證明證人劉辰恩所述屬實，而犯罪事實㈢部分，被告已認罪，請從輕量處等詞為被告辯護。二、經查：㈠持有具有殺傷力改造槍枝罪部分（即犯罪事實㈠） ⒈被告自97年10月間於網路上購買上開改造手槍1 枝，而自斯時起至100 年3 月1 日為警查獲時止之期間內持有上開改造手槍等情，經被告於審理時坦承不諱（見本院卷第20頁反面、第89頁反面至90頁），並有桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、檢視照片4 張、桃園縣政府警察局大園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表等證據在卷可稽（見大園分局警卷第19至26頁）；而扣案之上開改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗，鑑驗結果為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室組裝金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局100 年3 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片6 張附卷可按（見臺灣臺中地方法院檢察署【下稱中檢】100 年度核交字第391 號卷第3 頁正反面），堪認本案扣案之改造手槍具殺傷力。故被告於上開時間持有具殺傷力之上開改造手槍1 枝等情已足認定。 ⒉辯護人雖以內政部警政署刑事警察局僅以檢視法及性能檢驗法加以檢驗，而此等方法係靠目測，其精準度及判別度顯較實彈射擊試驗為低，而請求以實彈射擊試驗以確認扣案之上開改造手槍1 枝具有殺傷力云云。惟查，槍枝有無殺傷力，係屬事實認定問題；本件扣案之改造手槍1 枝經內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」認具有殺傷力，該檢驗法係指實際操作檢測槍枝機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，故經檢驗人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力。此法與美國聯邦調查局…之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無（最高法院101 年度台上字第3220號、3198號判決同此意旨）。故本件扣案改造手槍1 枝既經內政部警政署刑事警察局以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以動能測試法進行實際試射之必要；且內政部警政署刑事警察局並無適用子彈可供上開改造手槍1 枝實際試射使用等節，則有內政部警政署刑事警察局101 年10月18日刑鑑字第0000000000號函暨所附警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明在卷可按（見本院卷第51至53頁）。是本件扣案改造手槍1 枝經內政部警政署刑事警察局鑑驗認具殺傷力，自已足認符合在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之殺傷力之定義，是辯護人主張應以實際試射確認上開改造槍枝有無殺傷力並無必要，況且內政部警政署刑事警察局亦無適用之子彈足供試射，而無從加以試射；故上開改造槍枝具有殺傷力既已堪認定，辯護人上開主張即無從採之。㈡強制罪部分（即犯罪事實㈡） ⒈證人劉辰恩於偵訊中證稱：當時伊與被告在吵架，伊想打電話給伊妹妹，被告就搶伊行動電話，還打伊，伊當時有反抗，但越反抗被告越兇等語（見臺灣桃園地方法院檢察署【下稱桃檢】100 年度偵字第16508 號卷第10頁）；而於審理中證稱：當天跟被告吵架時，伊當時是想打電話給伊妹妹，被告就從伊手中搶走整支行動電話，然後行動電話就掉在地上，該行動電話是長江牌行動電話，是雙卡機，分別配有0000000000、0000000000兩個門號SIM 卡，伊不確定被告是搶走時拿走SIM 卡還是掉在地上才抽走SIM 卡，被告當時是為了要回SIM 卡以及搶伊行動電話，被告就是要阻止伊打電話給家人，所以才搶行動電話，但不是伊自己把SIM 卡抽出再摔壞行動電話，後來離開宿舍後，有與被告去賣場，然後去臺中榮總醫院，但沒有攜帶上開被被告搶走的行動電話，而在醫院時又與被告有小爭吵，被告很不耐煩，因為感到害怕，所以就躲起來等語（見本院卷第62至66頁）。而參諸證人劉辰恩於100 年2 月28日晚間與被告起爭執後，嗣於臺中榮總看診時，證人劉辰恩因感到害怕才躲起來不願再與被告接觸，顯然當日被告與證人劉辰恩之相處自兩人起爭執後即非處於和平氛圍；又自被告於翌日傳送予證人劉家君如附表所示內容之簡訊觀之，益顯證人劉辰恩係有意躲避被告，被告並對此情形相當不滿及憤怒，足認被告與證人劉辰恩於100 年2 月28日爭吵情形非微，被告阻止證人劉辰恩撥打電話應屬常情無訛，又在雙方失於理性之情況下，被告使用強暴手段奪取行動電話、搶回門號SIM 卡等情亦可想見；是證人劉辰恩證稱因爭執後遭被告奪取行動電話，以阻止其撥打電話等節，應堪採信。 ⒉被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查： ⑴被告於警詢中先稱有搶走證人劉辰恩之行動電話，而行動電話壞了就丟掉了，0000000000號SIM 卡是伊所申辦的，所以拿回自己用，另一張SIM 卡跟電話一起隨手丟在路上丟掉了等語（見大園分局卷第5 至6 頁），其後於偵訊、審理中則改稱劉辰恩自己把伊所申辦的門號SIM 卡取出後，再將行動電話摔壞、丟掉等語（見中檢100 年度偵字第6528號卷第8 、20頁反面，桃檢100 年度偵字第16508 號卷第21頁，本院卷第20頁反面、90頁反面），是被告改變其說詞，前後有所不符，本難採信。又證人劉辰恩所持有之行動電話為雙卡機，所搭配之門號為0000000000以及0000000000號，其中0000000000門號則是證人劉辰恩之妹劉家君所申辦，0000000000門號為被告所申辦，有遠傳資料查詢資料2 紙可按（見本院卷第29、98頁），依證人劉辰恩所述，當時係欲撥打電話予劉家君，縱然被告要取回自己所申辦之0000000000門號SIM 卡，證人劉辰恩將0000000000號門號SIM 卡交還被告後，仍得使用0000000000門號撥打電話，實無可能自行將被告所申辦之0000000000號取出後即將行動電話摔爛。故被告所辯實不足採。 ⑵至於辯護人雖主張僅有證人劉辰恩之證述，且上開行動電話並未扣案，不足認定被告上開犯行。然查，認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據均屬之，本件依證人劉辰恩之證述佐以上述客觀證據，已足認證人劉辰恩所述可採，故辯護人上開主張並不足做為有利被告之認定。㈢恐嚇罪部分（即犯罪事實㈢） ⒈被告對於其於100 年3 月1 日上午9 時53分起，以0000000000號行動電話於同日接續傳送多封簡訊至證人劉家君所使用之0000000000號行動電話，而以附表所示之簡訊內容，恐嚇證人劉辰恩、劉家君等情坦承不諱（見大園分局警卷第6 至7 頁、中檢100 年度偵字第6528號卷第9 、21頁、本院卷第21、92頁正反面），核與證人劉家君於偵訊中之證述（見桃檢100 年度偵字第16508 號卷第11至12頁）、證人劉辰恩於偵訊及本院審理時之證述相符（桃檢100 年度偵字第16508 號卷第11頁、本院卷第64頁），並有恐嚇簡訊翻拍照片3 張在卷可稽（見大園分局警卷第41頁），是上開事實亦堪認定。三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，均應予依法論科。參、論罪科刑一、核被告田志文就犯罪事實㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（起訴製造部分，應不另無罪之諭知，詳如後述），據此，公訴意旨顯係認為被告持有前揭改造槍枝之行為與製造行為，具有實質上一罪關係，並已有就被告持有改造手槍犯行予以追訴之意思，本院本得加以審究，並應適用公訴人缺未引用之前揭法條論罪科刑。而按刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。而本件被告僅有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，並無製造行為，公訴人併就製造及持有提起公訴，本院自應就公訴人起訴之犯罪事實加以減縮，依照前開說明，已非變更起訴法條之問題，應予敘明。被告就犯罪事實㈡所為，則係犯刑法第304 條強制罪。被告就犯罪事實㈢，則係犯刑法第305 條恐嚇罪，其基於同一恐嚇之犯意，於密接之時間先後傳送如附表所示之簡訊，惟仍屬一犯意接續多次行為，侵害同一法益，應為接續犯，屬單純一罪；又其一行為，同時恐嚇劉辰恩、劉家君2 人，而侵害2 人之法益，係一行為觸犯2 罪名，為想像競合，依刑法第55條前段之規定，應從一重處斷。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有如前述事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件各有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，均依法加重其刑。二、辯護人另主張被告就犯罪事實㈠部分，係於警方未發現之前，經警方套話而主動供出上開改造手槍1 枝，應有自首適用云云。惟查，按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係以凡不知犯罪之事實或雖知有犯罪事實而不知犯罪之人為何人皆屬之；最高法院80年度台上4945號判決意旨參照。次按刑法第62條規定所稱之發覺，若具有偵查犯罪職權之機關或人員，有確切之根據，對於行為人之犯罪得有合理之懷疑者，即屬當之（最高法院81年度台上字第6765號判決意旨參照）。而證人即員警廖宇程於本院審理時證稱：劉辰恩因其機車失竊而前來報案時，有提到可能是被告偷的，製作完相關筆錄後，劉辰恩又提及被告有槍枝，被告曾拿出來好幾次給她看，伊有向劉辰恩確認是什麼形狀的槍，伊還有把配槍取出詢問是否是該形狀，是比較長或比較短，劉辰恩稱差不多，但顏色不是黑色，是金或銀色，因為要先去現場查看有無失竊機車，所以就決定先前往，而沒就槍枝部分製作筆錄，到被告所居住之宿舍後，有看到劉辰恩稱失竊之機車，在現場時，另一位同事在查看現場，伊負責戒護被告，言談中伊向被告提及應該知道我們在找什麼，請被告自己拿出來，被告就說知道我們在找什麼，然後就主動把槍拿出來等語（見本院卷第84至86頁）；是依證人廖宇程所述，其於前往被告所居住地點查緝時，已大概了解被告持有槍械之情形，且劉辰恩亦告知槍枝形狀、大小，而扣案之上開改造手槍照片所示，其確實有銀色部分（見大園分局警卷第39至40頁），益顯證人廖宇程確實有自證人劉辰恩處獲悉被告持有上開改造手槍等情，故警方在前往被告所居住之宿舍時，已有確切根據認定被告持有槍械，縱然被告在警方詢問是否要提出何物後，即主動交出上開改造手槍1 枝，仍顯非於警方未發覺被告持有槍枝之前，即主動交出扣案上開改造手槍並表明願接受裁判甚明，自難認被告符合自首之要件，附此敘明。三、爰審酌被告無視法令禁止，即未經許可持有具殺傷力之改造手槍，對社會治安造成潛在性之威脅，本不宜寬貸，惟念其僅持有具殺傷力之槍枝1 枝，亦未持以從事其他不法行為；又僅因與人起爭執，即以強暴手段妨礙他人行使權利，且事後傳送多封恐嚇簡訊，對他人生命、身體、財產安全及心理影響甚鉅，其行為誠屬不該；兼衡被告犯後坦承犯罪事實㈠、㈢犯行，惟否認犯罪事實㈡之態度，以及被告之犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就罰金刑、拘役部分分別諭知易服勞役、易科罰金之折算標準，另定其應執行之刑及罰金易服勞役、拘役易科罰金之折算標準，以示懲儆。肆、沒收部分一、扣案具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。二、扣案之0000000000號門號SIM 卡，係被告用以發送恐嚇簡訊之物，並為被告所有而屬犯犯罪事實㈢犯行所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收；至於搭配上開門號SIM 卡所使用之行動電話，被告雖稱即為大園分局警卷第37頁照片中之行動電話（見本院卷第92頁正反面），惟未扣案，現是否仍存在已屬不明，爰不宣告沒收，一併敘明。乙、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：被告田志文明知未經主管機關許可，不得非法製造具殺傷力之槍枝，竟於100 年2 月28日前某日，基於製造具有殺傷力之改造手槍之犯意，於不詳地點，以換裝改造金屬槍管之方式，而製造具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），使之具殺傷力，而未經許可持有之。因認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造其他具殺傷力槍枝罪嫌。二、公訴人認被告涉有製造改造手槍罪嫌，無非係以被告於警詢時及100 年3 月2 日檢察官訊問所為之供述、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局100 年3 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書等為其論據。訊據被告矢口否認有何製造改造手槍之犯行，辯稱：其於警詢、初次偵查時之自白，係因緊張不知如何回答而隨便說的，事實上上開改造手槍係於97年10月於網路上購買而來等語；辯護人並以上開部分僅有被告於警詢、偵查中之自白，並無其他製造槍械之相關工具扣案，亦無證據證明被告有無製造槍械之能力，不足認定被告有製造具有殺傷力槍械之犯行為被告辯護等語。經查：㈠按「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。而被告與其辯護人一度主張被告警詢筆錄之記載係警方先行繕打由被告照念，而非出於被告自由意志所述。經查，本院勘驗被告警詢錄音內容，勘驗結果為警方採一問一答方式，被告應答情形正常，均針對警方詢問而回答，筆錄記載與錄音內容相符，前階段可清晰聽見敲擊鍵盤之聲音，但至光碟時間3 分58秒「問：該槍枝有無射擊過？共幾次？何時於何地射擊該槍枝？」之問題以下，至光碟時間9 分08秒為止及筆錄第5 頁警方詢問相關簡訊是否為被告所傳送之期間，鍵盤敲擊聲並不明顯，此有本院勘驗筆錄1 份可按（見本院卷第46頁），而被告自稱因返回警局的車上，警方有先了解一下案情，製作筆錄時也有確認過筆錄記載正確再簽名，警方並沒有要求一定要照著念，因為已經做好筆錄，之前在車上也都講過，所以就照著念，故被告於製作警詢時係出於其任意性所為之供述無誤；且當警方詢問該槍枝如何得來、如何改裝、如何購買槍枝及學會更換槍管等問題，被告回答時均有鍵盤敲擊聲，益顯筆錄記載係依據被告回答內容所繕打，被告於警詢供稱自己看書本更換模型槍槍管等情，並無遭受任何不當外力所影響；另被告於100 年3 月2 日偵訊時亦供稱是自己買了模型槍更換槍管，有在尖石鄉山上試射過，子彈是自己做的，但只有一個已經打完了等語（見中檢100 年度偵字第6528號卷第9 頁），亦與其警詢中陳述相符，而偵訊中並無逼迫、威嚇被告為一定陳述之可能，是依上開各情，足認被告於警詢中之陳述係出於自己意志所為。㈡惟被告警詢及初次偵查時之自白固具有任意性，已如上述，然其於警詢、初次偵訊中雖均稱有自行換裝槍管，然對於如何更換槍管、使用何種工具、如何取得更換槍管等情節並無詳加說明，其上開空泛陳述有自行更換槍管，是否屬實，並非無疑；況且如被告確實自行更換槍管，勢必於改造完成時會加以測試其改造成果，被告理應備有相當數量之適合子彈，惟查扣本件改造手槍之時，並未扣得任何子彈或其他供改造槍枝所用之工具，故被告既未準備適用之子彈，其自行換裝槍管、改造手槍豈不毫無任何意義？是被告於警詢、初次偵訊中供稱有自行換裝槍管、改造手槍之空泛陳述既無其餘事證足證其實，自難認定被告前稱改造手槍等情屬實；再依內政部警政署刑事警察局100 年3 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書之鑑驗結果，上開改造手槍係換裝改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室組裝金屬管），但亦有可能係購得時即已改裝完畢，尚不足認定係被告自行改裝製造而成。故公訴人所提出之各項證據，均不足以佐證被告於警詢及初次偵查訊問時，所述製造槍枝之情節確與事實相符，實不足為被告有罪之積極證明，揆諸前揭說明，自難僅以被告之自白為唯一證據，遽認被告有公訴人所指製造具殺傷力槍枝之犯行。是被告被訴製造具殺傷力槍枝部分，本應為無罪判決之諭知，惟此部分與前揭犯罪事實㈠論罪科刑部分，有高度行為吸收低度行為之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。丙、無罪部分一、公訴意旨復以：被告田志文意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於100 年2 月28日晚間11時30分許，持自備之機車鑰匙竊取劉辰恩所有停放在臺中市西屯區中港路3 段160 號臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）急診室之車牌號碼 000-000 號重型機車（下稱上開機車）得手。因認被告涉有刑法第32 0條第1 項竊盜罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照。是以本件上開公訴意旨部分既經本院認定無罪，本判決即不再就該部分公訴意旨論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以證人劉辰恩、劉家君之證述、臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、贓物認領保管單及簡訊翻拍照片等為其主要論據。訊據被告均堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：當時騎乘上開機車搭載劉辰恩到臺中榮總急診室，因為劉辰恩頭痛所以掛急診，因為又吵架，有點不耐煩，就自己到外面抽菸，後來進去看就沒看到劉辰恩，想說可能是因為吵架所以劉辰恩叫家人來接她，而上開機車擺在該處可能會壞掉或不見，所以就把機車牽回宿舍，不是有意偷竊等語。辯護人則以被告與證人劉辰恩當時係男女朋友關係，並共同居住於被告之宿舍，當被告發現證人劉辰恩不見時，因考量上開機車為新機車且未上鎖，擔心上開機車遭竊，才將上開機車牽回宿舍，並無為自己不法所有之意圖等語為被告辯護。經查：㈠被告於100 年2 月28日晚間騎乘上開機車搭載證人劉辰恩至臺中榮總急診室，但上開機車之鑰匙由證人劉辰恩保管，當證人劉辰恩自行於急診室就診後，被告卻於同日晚間11時30分許自行將上開機車牽回其位於臺中市臺中港路35號之富煜有限公司宿舍，翌日被告傳送如附表所示內容之簡訊予證人劉家君，證人劉辰恩、劉家君才知道上開機車被被告牽走等情，為被告所坦認無訛，核與證人劉辰恩、劉家君所述相符，是上開事實本堪認定。㈡按竊盜罪之成立，以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要；所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第三人所有而言（最高法院87年度台上字第1205號判決意旨參照）。而證人劉辰恩於審理中證述：當日被被告打到頭很痛，被告又不可能讓伊一個人出門，所以就跟被告去了大賣場，有買了褲子，之後再由被告載去看醫生，因為感到恐懼所以躲起來，因為鑰匙在伊身上，後來出來找上開機車時就不見被告與上開機車，當時伊身上並無行動電話等聯絡方式，伊後來去母親家，沒有再回宿舍，隔天報案後警方到被告宿舍看到上開機車就放在宿舍門口，上開機車平常是伊所使用等語（見本院卷第62至66頁）。故依證人劉辰恩所述，當日因為與被告起爭執，所以想躲避被告，被告係因未見證人劉辰恩而牽走上開機車無誤，而事後證人劉辰恩亦未返回同住之被告宿舍，再參以被告於翌日傳送如附表所示內容之簡訊予證人劉家君，益顯被告確實急於請求證人劉辰恩出面，故其於警詢中供稱想跟證人劉辰恩見面，所以將上開機車牽回宿舍等詞（見大園分局警卷第5 頁），應堪採信。而被告既係為要求證人劉辰恩出面，而將上開機車牽回2 人同住之宿舍，且警方前往被告宿舍查緝時，上開機車亦停放於門口，並未加以藏匿，足認被告並無為自己不法所有之意圖，單純係為要求證人劉辰恩出面取回其所有之上開機車。又被告事後雖曾請鎖匠開鎖並配打上開機車之鑰匙2 把（即扣案機車鑰匙2 把），但被告及證人劉辰恩均稱當日有至大賣場購買褲子，應在上開機車之置物箱內，故被告將上開機車牽回後，欲取出所購買之褲子，而請鎖匠開鎖，亦難認被告有為自己有不法所有之意圖。㈢嗣被告及辯護人均稱係怕上開機車被偷，所以才先將上開機車牽回宿舍云云；姑不論上開所辯是否屬實，惟如前述，本件並無事證足認被告有為自己不法所有之意圖，實難以被告牽走上開機車，即認被告有竊盜之犯行。㈣公訴人雖以被告事後出言恐嚇欲燒毀、占有上開機車，足認被告主觀上已將該車置於己力支配下，而有不法所有意圖，而認被告有竊盜之犯行。惟被告於簡訊中一再提及要證人劉辰恩取回自己所有之物，不聯絡就燒車，故被告既要求證人劉辰恩取回物品，顯然並未將證人劉辰恩之物品視為自己所有，即難認有為自己不法所有之意圖，而其所述欲燒毀上開機車之目的亦顯然係逼迫證人劉辰恩出面，並無從認定被告有為自己不法所有之意圖。況且，被告日後傳送之簡訊本難證明被告於牽走上開機車之當下即有不法所有之意圖，公訴人僅憑此點即認被告有竊盜犯行，容有誤認。五、綜上所述，公訴人所舉證據均無從認定被告竊盜犯行，復查無其他積極證據證明被告有本件公訴人所指之上述竊盜犯行，自不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，就該部分自應諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第304 條、第305 條、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第47條第1 項、第51條第5 款，第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官游明慧到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 11 日刑事第七庭審判長法官鄭吉雄法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官何伊羚中華民國 101 年 12 月 12 日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。附表 ┌──┬──────┬────────────────────┐ │編號│時間 │簡訊內容 │ ├──┼──────┼────────────────────┤ │1 │100 年3 月1 │叫辰恩來把話說清楚，不能再一起我會放手，│ │ │日上午9 時53│我好心帶她去看病結果她給我落跑，我不想講│ │ │分 │她了，她如果一直不來帶走她的東西還有車子│ │ │ │，我會燒掉反正又不是我買的，很不辛（幸之│ │ │ │誤載）的是我知道妳們的家，我一定會在妳回│ │ │ │家的路上把妳押走，妳最好不要落單，我一定│ │ │ │會讓妳很難看，我發誓妳一定會死，叫她來帶│ │ │ │走她的所有東西。 │ ├──┼──────┼────────────────────┤ │2 │100 年3 月1 │辰恩已經把所有事情告訴我了，我一定會找那│ │ │日某時許 │個小鬼出來，我也大聲的告訴妳們，妳們一定│ │ │ │會出事，我這次真的會給妳們死，我看妳們要│ │ │ │怎樣把辰恩藏起來，我會帶人轟妳的家，妳家│ │ │ │人我一個都不會放過，這次玩真的，我沒有對│ │ │ │不起過辰恩，她是怎樣對我的，今天她不跟我│ │ │ │聯絡我會燒掉她的車子，妳們姊妹不守婦道，│ │ │ │既然妳們這麼亂，我也就不會把妳們當人看，│ │ │ │我一定會讓妳家庭破碎，小心妳回家的路途和│ │ │ │妳上班的路途，讓我逮到妳，殺無赦，我們會│ │ │ │上頭條新聞。 │ ├──┼──────┼────────────────────┤ │3 │100 年3 月1 │我叫簡勝強他們去妳家抓辰恩，還有：她跟什│ │ │日下午2 時22│麼宏修的男人完蛋了，我桃園的兄弟會給他死│ │ │分 │，整件事我都跟簡勝強爸爸說了，妳家也是我│ │ │ │報的，等著看吧！這次不是說說而已，這次連│ │ │ │妳都有事情，辰恩說那男人是妳介紹的，妳們│ │ │ │自己去解釋吧！她的東西和車子晚上我統統燒│ │ │ │掉，反正有人會幫她再買，車款她還是要繳的│ │ │ │，妳們等著出事吧！我也找我桃園的朋友幫我│ │ │ │，我們會很多人到妳家去，記住：不要跑。 │ └──┴──────┴────────────────────┘

臺灣桃園地方法院101年度重訴字第26號

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