102年度智易字第4號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：102 年 12 月 05 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度智易字第4號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　廖錫容選任辯護人　陳鼎正律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100 年度偵字第10129 號），本院認不宜以簡易判決處刑（101年度桃智簡字第7 號），改依通常程序審理，判決如下：主文廖錫容無罪。理由一、檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。查本件被告廖錫容被訴違反商標法乙案，本院於審理後，認不宜以簡易判決處刑，爰依同法第452 條之規定，改用通常程序審判之，合先敘明。二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告廖錫容係立祺電機股份有限公司（下稱立祺公司）負責人，明知如附件所示「LV」之商標圖樣，業經法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱路易威登公司）向主管機關經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標專用權，指定使用於手提包等專用商品，現仍在商標專用期間內，且使用上開商標圖樣之商品，在國內市場行銷甚廣，為業界及一般消費大眾所共知，未經商標專用權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用近似或相同之註冊商標，或知悉為上開商品而仍為販賣、意圖販賣而陳列之行為，亦明知其委託大陸地區廣州市某工廠生產輸入之「LV」斜背包及側背包，係未經路易威登公司同意或授權，於同一商品使用相同或近似於上開商標圖樣之仿冒商品，竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，自民國100 年1 月25日起，在桃園縣蘆竹鄉○○路0 段000 號臺茂購物中心3 樓設置專櫃，僱用店員曾怡玲在場販售「LV」斜背包及側背包，嗣於100 年3 月17日經警當場查獲，扣得「LV」斜背包及側背包各1 只。因認被告涉犯違反商標法第82條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪嫌。三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；最高法院40年台上字第86號、76台上字第4986號、92年台上字第128 號判例可資參照。四、公訴人認被告廖錫容涉有前開犯行，無非以被告警詢及偵查中之供述、證人曾怡玲於警詢及偵查中之證述、證人黃文通於警詢之證述、證人郭明權於偵查中之證述、證人高于婷（聲請簡易判決處刑書誤載為高于亭）於偵查中之證述、現場照片、NBA 公司商品目錄、鑑定證明書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料、進口報單等為其論據。五、訊據被告廖錫容固坦承伊自100 年1 月25日起，在臺茂購物中心3 樓設櫃販賣NBA 授權之包款，然堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊取得98年至101 年美商NBA 公司香港分公司之授權代理，委託歐吉力國際有限公司（下稱歐吉力公司）郭明權設計，並經NBA 公司臺灣分公司審核通過後，再請大陸廣州工廠製造後輸入回臺灣販售，相關商品之設計以及驗貨、銷售等事宜皆委託歐吉力公司辦理，伊在臺北新光三越、桃園統領、大江及本案查扣地點之臺茂購物中心等處皆有設櫃，伊公司所生產之NBA 商品主要是運動方面，LV則是休閒紳士淑女方面，扣案之包款並非仿冒品，因為上面有NBA 的標誌，且是在NBA 的專櫃裡販售，再者定價與LV相差甚遠，如果要仿冒應該去夜市或市場賣，不會在百貨公司賣等語。其選任辯護人為其辯護略以：㈠被告經營之立祺公司於98年4 月與美商NBA 公司簽約販賣使用其商標權之產品，契約約定販賣產品如欲使用NBA 之商標，應先經NBA 公司審核同意；㈡本件扣案商品之圖樣是由與立祺公司合作之經銷商歐吉力公司之郭明權所設計，而其直接與NBA 公司臺灣分公司之高于婷確認允許授權；㈢立祺公司有給付歐吉力公司商品開發及設計費用；㈣扣案之商品以顯著方式使用NBA 商標，又在知名商場販售，一般消費者不致有混淆誤認之虞，被告不可能有侵害商標權之故意等語。經查：（一）按「所謂商標圖樣之「相同」，係指兩者圖樣完全相同難以區別而言。又所謂商標圖樣之「近似」，則指異時異地隔離及通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤認之虞者而言」（最高法院72年台上字第4409號判決意旨參照）。又「兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別。均為構成商標之主要部分。依商標法第五條第一項規定，商標所用文字雖以國文為主，但得以外文為輔。是其所用外文，亦為商標之主要部分。」（同院74年度台上字第5918號判決意旨參照）。經查本件扣案之商品先後2 次送請經濟部智慧財產局（下稱智財局）鑑定，其鑑定結果分別如下：「本件依來函所附扣案證物背包觀之，其係以深淺不同之褐色方格圖，所佈成棋盤設計之包面，與商標權人（即法商路易威登馬爾悌耶公司）註冊第00000000、00000000號商標相較，二者均為深色與淺色相間之棋盤格連續圖樣設計，構圖意匠相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，復二者均使用於相同或類似的背包、皮包商品，依行政審查觀點判斷，一般消費者極有可能誤認其來自相同來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。」「查本件來函證物側背包及斜背包實物商品，其紙標吊牌、包面五金製品、背包拉鍊及背包內裡紋飾等處，有使用『NBA 』字樣獲註冊第819430號『NBA Logo』商標，固為相關消費者藉以區辨商品來源之商標。惟二只背包背面皆有深淺不同之咖啡色與褐色相間的方格設計，與註冊第899180號『TO ILE DAMIER en couleur+deno(fig)』商標相較，予消費者寓目印象皆是顏色設色及條紋紋路極相彷彿之棋盤方格交錯設計，應屬構成近似之商標。復二者均指定或使用於相同或類似的皮包、背包、手提包等商品，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，可能會誤認上開商標所表彰之商品來源同一或誤認上開商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，依行政審查觀點判斷，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞。至於本件扣案背包商品包面格紋與第896136號『TOILE DAMIER en couleur(figurative)(annexed)』商標相較，因後者顏色為咖啡與土黃色之格紋設計，其予消費者寓目印象仍屬有別，非屬構成近似之商標，雖二者均指定或使用於相同或類似的皮包、背包、手提包等商品，應無致使相關消費者發生混淆誤認之虞，併予敘明」，此有智財局101 年8 月29日(101) 智商20433 字第00000000000 號函、102 年9 月27日(102) 智商20430 字第000000 00000號函附卷可稽（見本院101 年度桃智簡字第7 號卷【下稱桃智簡卷】第55頁及其反面、本院102 年度智易字第4 號卷【下稱智易卷】第18頁及其反面），並有桃園縣政府警察局蘆竹分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片、鑑定證明書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料存卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第10129 號卷【下稱偵卷】第10-20 頁、第39-45 頁、第54頁），復有扣案之2 只包包為證；此外，證人曾怡玲於警詢及偵查時證稱：伊只知道扣案之2 只包包棋盤格外觀與LV包包很像，至於有無仿冒伊不清楚，在該購物中心工作時，有一些人說跟LV長的很像等語（見偵卷第7 頁、第60頁）。是以，扣案之斜背包及側背包各1 只，其紙標吊牌、包面五金製品、背包拉鍊及背包內裡紋飾等處，固有使用「NBA 」字樣或註冊第819430號「NBA Logo」商標，而為相關消費者藉以區辨商品來源之商標；惟該2 只包款包面上皆有深淺不同之咖啡色與褐色相間的棋盤式方格設計，與註冊第899180號之LV商標相較，皆為顏色設色及條紋紋路極相彷彿之棋盤方格交錯設計，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，復二者均指定或使用於相同或類似的皮包、背包、手提包等商品，確有致使相關消費者產生混淆誤認之虞，此部分固堪認定。（二）惟按「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」修正前商標法第81條定有明文（被告行為後，商標法於100 年6 月29日修正公布，並自101 年7 月1 日施行，修正後原商標法第81條修正移列至同法第95條，併予敘明）。次按「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。」修正前商標法第82條（修正後移列至同法第97條），復有明文。按商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標專用權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標專用權人願投入更多經費與人力從事研究發展，因之商標法第82條，乃係對於侵害他人商標專用權之行為，所為之處罰規定，依該條款之規定係以：明知於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，為其犯罪構成要件，易言之，行為人主觀上必須具有故意之不法意圖，而其客觀上則必須於同一商品，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。次按商標法第82條規定，係以行為人「明知」為侵害他人商標專用權商品而仍「販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入」為其構成要件，準此，行為人除須在客觀上有販賣仿冒商品之行為以外，就其所販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者係屬仿冒商品乙節，在主觀上更須有所「明知」（直接故意），否則，仍屬不能成立本條犯罪；又所稱之「明知」（直接故意），乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言（刑法第13條第1 項參照），設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（刑法第13條第2 項參照；間接故意），則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號、臺灣高等法院96年度上易字第2279號判決參照）。綜合上開法條可知，該當商標法第82條之罪之前提，其主觀構成要件，應以行為人「明知」為前提，若行為人「非明知」，即不得以該罪名相繩。又所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（參見最高法院46年台上字第377 號判例）。（三）查證人郭明權於本院審理時證稱：伊為歐吉力國際有限公司之執行副總，負責經營歐吉力公司整個運作與管理，當時被告拿到NBA 的包包類代理權，想要做商品的開發，經由朋友知道伊在NBA 商品開發這個領域已經從事十多年的經驗，算是很專業，所以被告就找上伊。與被告合作之內容有兩個，第一部份是伊先幫忙蒐集NBA 的包包類商品，適合開發哪類較具有競爭性的商品，伊公司就會先去調查消費者對於包包需要的設計乃至於價格的訂定，伊等蒐集完之後，會請公司的設計師進行商品的打樣開發，同步也會把設計稿送給被告，請他們拿給NBA 進行審核，伊等將商品開發好後，會將有被核可過的項目送給被告，沒有核可過的就取消開發；第二部分，伊公司在這個通路上有很多客人，在經營市場上被告委託伊公司經銷，被告公司拿到代理權，伊公司進行商品開發與經銷，知道哪些商品通過NBA 審核後，伊就會告訴被告伊公司想要購買的數量，被告才會去工廠下單製作，產品生產後，被告再將商品賣給伊，伊再去行銷。依照合作契約，是由伊公司負責設計，若NBA 公司有指示修正，伊公司會打電話問NBA 公司的高于婷聯絡要如何修正，伊收到被告公司的email 通知告知NBA 公司審核通過後就算是定稿，伊公司付給被告之金額視商品是寄賣或買斷或通路商大量訂購而定。若被告公司以自己的通路販賣，經NBA 公司審核過後，被告就要支付伊公司成本的百分之12作為開發費用。本件扣案之2 款包包為伊公司設計，被告沒有提供設計表給伊參考，也沒有說要如何設計，是伊公司設計完，經由被告交給NBA 公司，並經NBA 公司審核通過告知被告，被告再交給伊公司並買斷這2 個扣案之商品，這2 款包包的圖案設計是經市場調查發現這是一般學生最喜歡的包款之一，當時伊也有參考象棋的棋盤，另外，這是在市場上大宗使用一般工廠的現有布料，NBA 公司做審查時會全面把關，審核送件之圖騰、LOGO大小、價格、材料等，因這關係到他們商品的形象與商譽，伊在提供設計稿時，會提出很多資料佐證這些是很一般的圖樣，也會上商標局的網站去搜尋檢視是否有違反商標法等語（見桃智簡卷第29-33 頁及第83頁反面），且證人高于婷亦於本院審理時證稱：被告取得NBA 公司包包類之授權，是NBA 公司的授權商，證人郭明權是被告的設計商，幫被告做設計及通路，授權商品均應先行送審，即由授權商將商品設計圖放到網站上的系統，伊直接在該系統看商品設計圖之LOGO使用、球隊球徽是否正確，如果有需要修正者，伊直接在系統上告知需要修正的部分，同時授權商會收到E-mail，如果設計通過的話，伊也會直接在系統上回覆，同時授權商也會收到e-mail，扣案的2 款包包當初均有先送審，伊知道是該包款係由郭明權所設計，且伊跟立祺公司聯絡後他們還是會跟郭明權聯繫，由於扣案的包包背景不是素面的，所以伊就直接打給郭明權聯絡，經郭明權口頭確認表示LV格子大小與本件包款的設計不同，且LV的格子內有「LOUIS VUITTON 」的字樣，由於合約並未要求授權商再次確認需要檢附任何資料，故只要授權商說有確認過，在市場上可以被允許的即可通過審核，就扣案之2 款包包伊沒有與被告聯絡過等語（見桃智簡卷第47-49 頁反面），核與被告所辯相符，且有卷附之NBA 香港分公司授權書、立祺公司與歐吉力公司訂定之NBA 包袋類、襪類商品經銷合約書、NBA 送審回覆確認電子郵件、進口報單等件（見偵卷第23-38 頁反面、桃智簡卷第17-19 頁反面、偵卷第21頁反面至第22頁反面）在卷可按，是被告辯稱扣案之2 只包款均係由歐吉力公司郭明權設計，經由NBA 公司高于婷審核通過後，由被告任職之立祺公司下單給大陸廣州工廠製作後進口輸入回臺灣販賣等情，堪可認定。從而，縱使本件扣案之包包2 只，係於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，亦非被告所設計或使用。（四）又被告本院審理時陳稱：伊自75年起擔任立祺公司之負責人，早期是做縫紉機的馬達，80年間開始生產工業用的縫紉機，背包是在98年起與美國NBA 公司簽署代理合約時才開始做百貨業，扣案之包款係由歐吉力公司的郭明權直接送件給NBA 審核通過後，由伊公司下單給廣州的包包工廠生產，雖由伊公司名義進口，但進口後直接送至歐吉力公司，由歐吉力負責驗貨及銷售，伊只負責取得代理權等語（見智易卷第38頁背面至第39頁），並有卷附之立祺公司桃園縣政府營利事業登記證可憑（見偵卷第21頁），衡情被告所擔任負責人之立祺公司多年來既係以縫紉機馬達為業，其辯稱取得NBA 包包代理後，係委由歐吉力公司郭明權負責相關設計及銷售乙節，尚屬可信。且衡諸證人郭明權、高于婷上開證述情節，本件扣案之2 個包款均由歐吉力公司郭明權所研發設計，經送審NBA 臺灣分公司，因包面係棋盤式格紋背景，經NBA 臺灣分公司高于婷向郭明權再度確認該包款並無侵害LV商標權後，予以送審通過，由被告下單至大陸工廠製造後進口輸入臺灣等情以觀，足以佐證被告所辯扣案包款是郭明權直接送件給NBA 審核通過，從設計到製造及驗貨的過程伊皆不知情等語，尚非子虛，堪予採信。再者，被告雖身為授權商，但非直接參與設計及行銷之事宜，未必對於專櫃上販售陳列之所有商品均能知之甚稔，另參以陳列本件扣案商品之臺茂購物中心3 樓「NBA 專櫃」之現場照片（見偵卷第39、40頁），除扣案之2 只包款之包面上，與「LV」註冊之棋盤式格紋外觀相仿，其餘展示商品皆與「LV」之商標無涉，且專櫃看板及販售商品皆標有「NBA 」商標乙情，益徵被告辯稱若要仿冒不會在百貨公司販售，其無違反商標法之故意等語，應堪採信，自無法僅因扣案包款為近似LV註冊商標之商品，即遽認被告具有意圖販賣而陳列仿冒或近似商標商品之故意。（五）綜上所述，檢察官所舉之證據均不足以證明被告確有於同一商品使用相同或近似於LV註冊商標之圖樣，亦不足以證明被告有「明知」為相同或近似註冊商標之仿冒商品而意圖販售而陳列之直接故意，不能使本院得有罪之確信，此外，復查無其他證據足證被告有何違反商標法之不法犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官簡泰宇到庭執行職務。中華民國 102 年 12 月 5 日刑事第二庭審判長法官吳為平法官彭怡蓁法官陳容蓉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官白俊傑中華民國 102 年 12 月 5 日

臺灣桃園地方法院102年度智易字第4號

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