102年度智訴字第12號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：106 年 05 月 15 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 102年度智訴字第12號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳竑吾雅領股份有限公司（原名松永光電科技股份有限公司）上　一　人代　表　人　王沛翎被　　　告　黃榮澤上　二　人選任辯護人　劉德壽律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第18381 號、101 年度調偵字第1403號、102 年度偵字第00000 號），本院判決如下：主文陳竑吾擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。雅領股份有限公司法人之受雇人，因執行職務，犯擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權之罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。扣案之即時沖印站機臺貳拾臺、即時沖印站機臺硬碟肆個、原始檔光碟壹片均沒收。黃榮澤被訴意圖銷售而擅自重製如附表二編號三至五所示攝影著作而侵害他人之著作財產權部分公訴不受理，其餘被訴部分無罪。事實一、陳竑吾於民國97年間擔任雅領股份有限公司（原名松永光電科技股份有限公司，下稱雅領公司）之軟體工程師。緣明日創意股份有限公司（原名華人創意股份有限公司，下稱華創公司）委託平成電子製作「互動式多媒體即時沖印站（KIOSK ，下稱即時沖印站）」機臺，平成電子再將即時沖印站機臺之機殼及付費系統外包予雅領公司生產，華創公司另行委託蕎如國際有限公司研發用以搭配即時沖印站機臺使用之軟體「SK2 」（下稱SK2 軟體）。雅領公司除生產即時沖印站機臺售予平成電子再轉售予華創公司外，又為自行銷售即時沖印站機臺，乃招聘陳竑吾進行搭配軟體之開發，詎陳竑吾明知SK2 軟體之使用者介面之電腦程式著作財產權屬華創公司所有，未經華創公司之同意或授權，不得擅自改作，竟仍基於侵害他人著作財產權之犯意，於97年8 、9 月間，改作SK2 軟體之使用者介面以研發出用以搭配雅領公司所生產之即時沖印站機臺使用之軟體「PhotoKiosk2 」（下稱PK2 軟體），以此方式侵害華創公司之著作財產權。嗣於98年8 月12日上午10時57分許，為警持搜索票至桃園縣○○鄉○於000 ○00○00○○○○○○市○○區○○○○路0 段000 號雅領公司原址搜索，並扣得存有PK2 軟體之即時沖印站機臺20臺、即時沖印站機臺硬碟4 個、原始檔光碟1 片及與本案無關之機臺鎖匙1 串，始悉上情。二、案經華創公司訴由保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、本案告訴並未逾期：㈠按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條定有明文。又按刑事訴訟法所定告訴期間，係自知悉犯人之時起算，並非自犯罪之時計算；告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6 個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院24年上字第5483號、28年上字第919 號判例意旨可資參照）。㈡經查，證人即告訴代理人錢志堅於本院審理時證稱：華創公司之即時沖印站機臺剛上市時，網路討論很熱烈，其在觀看網路討論文章時，發現有1 篇文章提到有在中壢的NOVA使用即時沖印站機臺，然華創公司並未於該處設立即時沖印站機臺，其便和同事前往中壢NOVA查看，發現該處之即時沖印站機臺使用與SK2 軟體十分近似之軟體，且是被告雅領公司之即時沖印站機臺，其回來後打電話詢問被告雅領公司，得知被告雅領公司於臺北市八德路上的1 間啤酒屋也有擺放即時沖印站機臺，其便與公證人一同前往臺北市八德路的啤酒屋採證，從其前往中壢NOVA查看一直到其拿到公證人製作的公證書間，相隔約2 至3 週等語（見本院智訴字卷二第20頁反面至21頁反面）明確，又證人錢志堅於網路上所發現在中壢NOVA使用被告雅領公司之即時沖印站機臺之文章係於98年3 月28日發表乙情，有阿祥的網路筆記本部落格列印資料1 份在卷可稽（見本院智訴字卷二第36至38頁），另證人錢志堅係於98年5 月3 日中午12時，與公證人陳永星一同前往臺北市○○路0 段000 號採證，由證人錢志堅操作被告雅領公司置放於該處之即時沖印站機臺並拍照，再由公證人陳永星於98年5 月5 日做成公證書，此有臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳永星事務所09年度北院民公星字第0139號公證書1 份附卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第00000 號卷【下稱偵字卷】第70至93頁），足認證人錢志堅係於98年3 月28日至98年5 月3 日間某日前往中壢NOVA查看，並因而知悉被告雅領公司侵害著作財產權之犯行。㈢至證人錢志堅於警詢及本院審理時固曾一度證稱：被告雅領公司於97年7 月9 日有向華創公司購買SK2 軟體，約於4 個月後，差不多是雙十節的時候，其於臺北、桃園、新竹等地發現被告雅領公司之即時沖印站機臺所使用之軟體與SK2 軟體極為相似，其發現後約1 個禮拜，其便找公證人前往臺北市八德路的1 間啤酒屋採證云云（見偵字卷第42至43，本院智訴字卷一第53頁正反面、54頁反面），然證人錢志堅係於98年5 月3 日方與公證人陳永星前往臺北市八德路之啤酒屋採證乙節，業如前述，則證人錢志堅此部分證稱：其於97年7 月9 日之後約4 個月，差不多是雙十節的時候發現被告雅領公司有侵害著作財產權之行為云云，尚難遽信屬實，參以證人錢志堅於本院審理時證稱：雙十節這個時間點應該是其記錯等語（見本院智訴字卷第21頁），堪認證人錢志堅前揭於本院審理時證稱：其係於98年3 月28日後某日於網路上發現中壢NOVA有擺放搭配疑似侵害SK2 軟體之即時沖印站機臺，便前往中壢NOVA查看，知悉被告雅領公司所擺放之即時沖印站機臺搭配之軟體有侵害SK2 軟體著作財產權之情事，方於98年5 月3 日與公證人前往臺北市八德路之啤酒屋採證等語（見本院智訴字卷二第20頁反面至21頁反面），方屬可信，則證人錢志堅係於98年3 月28日至98年5 月3 日間某日前往中壢NOVA查看時知悉被告雅領公司侵害著作財產權之犯行，其於98年8 月4 日代理華創公司提出告訴（見偵字卷第44頁），並未逾告訴期限。被告雅領公司之辯護人辯稱：本案已逾告訴期限云云（見本院智訴字卷一第94至95頁），尚不足採信。二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人錢志堅、何祥宇於警詢之證述，係被告陳竑吾以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，經被告陳竑吾爭執其證據能力（見本院智訴字卷第35頁），且查無合於同法第159 條之1 至第159 條之5 傳聞證據例外規定之情形，故上揭證據方法，本院認無證據能力。㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告陳竑吾、雅領公司雖否認證人陳中珮於偵查中之陳述具有證據能力，惟證人陳中珮於檢察官偵查時業以證人身分依法具結，並作成證言，且依該供述作成時之外部情狀觀察，檢察官並無違法取證或使證人陳中珮意思不自由之狀況，是其於偵查中之證詞，並無顯不可信之情況，應具有證據能力。㈢刑事訴訟法關於鑑定之規定，依同法第198 條、第208 條第1 項之規定，僅限於其鑑定人或鑑定機關、團體，係由法院、審判長、受命法官或檢察官所選任、囑託，並依同法第206 條第1 項之規定，提出記載「鑑定之經過及其結果」法定程式之書面報告者，該鑑定報告（書面）方屬同法第159 條第1 項所定得為證據之「法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。查華創公司鑑定證明書係由華創公司自行提出，並非由法院、審判長、受命法官或檢察官所選任、囑託，自不該當同法第159 條第1 項之除外規定，而應受傳聞法則之規範，而被告陳竑吾既爭執該鑑定報告書之證據能力（見本院智訴字卷一第35頁），該鑑定報告書之製作者何祥宇亦未以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過及真實，故本院認該鑑定報告書亦無證據能力。㈣除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限，公證法第2 條第1 項亦有明文。查臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳永星事務所09年度北院民公星字第0139號公證書，屬民間公證人陳永星從事公證業務所製作之證明文書，且查無顯不可信之情況，故本院認有證據能力。㈤其餘本判決所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告陳竑吾、雅領公司亦不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，故均有證據能力。三、訊據被告陳竑吾固承認其於97年間為被告雅領公司之軟體工程師，PK2 軟體係其於任職被告雅領公司期間研發完成等情，惟否認有何侵害華創公司著作財產權之犯行，辯稱：PK2 軟體之原始碼完全是由其自行撰寫，其僅是先借SK2 軟體之圖片來進行前期的研發工作，又PK2 軟體與SK2 軟體之使用者介面完全不一樣云云。被告雅領公司代表人則辯稱：PK2 軟體與SK2 軟體完全不一樣云云；被告雅領公司之辯護人則辯稱：SK2 軟體之操作介面均為常見一般設計，並無原創性及新穎性，且PK2 軟體與SK2 軟體並不實質相似云云。經查：㈠SK2 軟體是由華創公司委託蕎如國際有限公司研發，用以搭配即時沖印站機臺，其著作權屬華創公司所有且具原創性之事實，業經證人錢志堅於本院審理時證述明確在卷（見本院智訴字卷一第51頁反面、53頁反面至54頁反面），並有軟體委託開發合約、財團法人臺灣經濟科技發展研究院105 年3 月18日（105 ）經研堯字第03015 號函暨附件各1 份在卷可稽（見偵字卷第59至66頁，本院智訴字卷一第195 至204 頁），是此部分之事實，首堪認定。㈡按著作權法第5 條第1 項所定之各款著作，其內容例示如左：（一○）電腦程式著作：包括直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作，此經內政部81年6 月10日台內著字第8184002 號函公告「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」在案。復按電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，亦即由文字、數字、符號或標記等陳述（statement ）或指令（instruction ）所組成；不論以何種（高階或低階語言）撰寫或具備何種作用，固屬著作權法所稱之電腦程式著作，其他作業系統程式（operating program ）、微碼（microcode ）、副程式（subroutine）亦屬電腦程式著作。然自74年7 月10日著作權法修正，電腦程式著作列入著作權保護之對象以來，隨電腦科技之日新月異，對於非文字之結構（structure ）、次序（sequence）及組織（organization）、功能表之指令結構（mnucomm and structure ）、次級功能表或輔助描述（long prompts）、巨集指令（marcoinstruction）、使用者介面（user interface）、外觀及感覺（look and feel ）是否均在著作權保護之範圍，審理之法院自應或委由鑑定機關將告訴人主張享有著作權保護電腦程式予以解構，過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除；再就被告是否曾經接觸自訴人或告訴人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害自訴人或告訴人之著作權。使用者介面（user interface）係指『人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計』（all devices by which the human users can interact with the computer in order to accomplish the tasks the computer is programmed to perform）。此種使用者介面，包括程式指令驅動介面或圖形介面。所謂圖形介面，即指電腦使用者基本上藉由圖示與電腦互動，以達成電腦程式所欲完成之功能。電腦程式中大部分創造性在於程式概念化（conceptualizing ）部分及使用者介面部分，要創造一種合適之使用者介面，設計者需要非常高度之創造性（creativity）、原始性（originality ）、及洞察力（insight ）。此種使用者介面雖屬非文字，似亦為著作權所保護之範圍（最高法院94年度台上字第1530號刑事判決參照），是故人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計，如具創意巧思，亦屬著作權保護之範圍，應無疑義。㈢又按著作︰指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第3 條第1 項第1 款、第10條之1 定有明文。是以著作人須本於自己獨立之思維、智巧、技匠而為具有原創性之創作，並非抄襲、改竄、剽竊或模仿自他人之著作。此種思想或情感之人類精神上心智活動作用須具有最少限度、微量之創意性（Minimal Requirement of Creativity ）程度，而足以表現出著作人之個別性或獨特性。著作權人倘主張其著作權遭侵害，其應先舉證證明他人依社會通常情形有合理之可能性接觸其著作，且他人創作之著作與其著作之內容實質相似。㈣經查： ⒈證人錢志堅於本院審理時證稱：其是SK2 軟體的主要研發人員，華創公司之即時沖印站機臺剛上市時，網路上的討論很熱烈，其在看網路討論的文章時，發現有篇文章提到在中壢NOVA有擺放即時沖印站機臺，但華創公司並未在中壢NOVA擺放即時沖印站機臺，其和同事前往中壢NOVA查看，發現擺放於該處之即時沖印站機臺使用與SK2 軟體相似的軟體，該軟體操作流程跟介面基本上與SK2 軟體很像，僅圖形有所改變，也有使用與SK2 軟體相同的範例圖。由財團法人臺灣經濟科技發展研究院著作權鑑定研究報告書（下稱鑑定報告書）第13頁的操作畫面比較可看出PK2 軟體明顯使用SK2 軟體之範例圖片，加減號放的位置、操作模式、介面的排列也是一模一樣，所有的流程都相同。 SK2 軟體中有一個子資料夾叫「LABELHEADER 」，用途是在列印收據時，可讓收據列印出存放在遠端之圖片，例如折價券或是廣告，被告雅領公司並未製作遠端連線，竟也有此沒有用處的資料夾。PK2 軟體之資料夾名稱、結構與SK2 軟體幾乎一模一樣。XML 語法中所定義的某些座標數據與SK2 軟體也一模一樣，因為PK2 軟體的結構跟原件名稱都與SK2 軟體相同，所以呼叫方式與路徑也相同。SK2 軟體有定義列印A4尺寸照片的XML 語法，按鈕也做好了，然而因為機器尚未接好，所以將按鈕移到畫面上看不見的位置，此部分PK2 軟體照抄，沒有更改。依其經驗，如果要從發想開始研發PK2 軟體，如要在幾個月內完成是不可能的等語（見本院智訴字卷一第51頁反面、52頁反面至53頁、56、57頁，本院智訴字卷二第20頁反面至21頁）。 ⒉又依據鑑定報告書之內容，可知SK2 軟體與PK2 軟體主要係由6 個使用者介面組成（見附表一），茲分述如下： ⑴附表一編號1 部分，PK2 軟體與SK2 軟體於開啟後均先進入「語言選擇」畫面，於畫面最上方呈現公司名稱，中央偏上方處呈現軟體名稱及歡迎字樣，於軟體字樣下方則緊接語言選擇之選項，其中PK2 軟體有「中文」、「English 」2 選項，SK2 軟體則有「Espanol 」、「English 」、「日本語」3 個選項，然均係以圖片作為選項按鈕之呈現方式以供使用者觸碰選擇。 ⑵附表一編號2 部分，PK2 軟體與SK2 軟體其次均進入「選擇相片尺寸」畫面，於畫面最上方均呈現「Select Photo Size 」之標題，於畫面中央均並排置放2 個長方形圖片分別呈現「4 ×6 」、「6 ×8 」之選項以供使用者碰觸選擇，並均以圓形「HOME」圖片、置放於畫面右上角形式作為回到首頁之呈現方式。 ⑶附表一編號3 部分，PK2 軟體與SK2 軟體均為「選擇記憶卡」畫面，畫面最上方均為「Select Memory Card」之標題，且均將3 層讀卡機之圖案置放於畫面中央作為插入記憶卡之選項供使用者碰觸選擇，並均以圓形「HOME」圖片、置放於畫面右上角形式作為回到首頁之呈現方式，畫面最下方則均以含文字之圖片作為檔案格式說明之呈現方式。 ⑷附表一編號4 、5 部分，PK2 軟體與SK2 軟體均為「選擇列印相片」之畫面，畫面上方均為「Select Pictures 」之標題，於標題下方均以圖片呈現「選擇照片」、「選擇邊框」、「使用加減號設定列印張數」3 個子流程。子流程選項下方並均以長方形圖片呈現「上一頁」、「下一頁」、「第一頁」、「最後一頁」或「最終頁」等選項供使用者觸碰選擇以變換畫面，該等選項所擺放之位置亦相同。畫面中央則均以3 行2 列之方式呈現使用者欲列印之照片，並均以正方形「＋」、「－」圖案作為增加或減少列印照片數量之選項呈現方式，僅「＋」、「－」與照片之相對位置略有不同。另畫面右側均以2 分割、4 分割、8 分割之範例圖片作為選項之呈現方式供使用者選擇欲採用之分割方式。又畫面最下方左側均顯示所選擇商品種類、數量、金額等項目，畫面最下方右側部分，PK2 軟體係以長方形、SK2 軟體係以橢圓形圖片顯示「Reset 」、「Payment 」作為重設以及付費之選項呈現方式供使用者選擇。 ⑸附表一編號6 部分，PK2 軟體與SK2 軟體均為「付費」之畫面，畫面上方均為「Cash Payment」之標題，畫面中央則均以長方形圖框、圖框中有應付金額、已付金額以及解說文字之方式呈現付費之過程，圖片與文字所擺放之位置亦相近。 ⑹綜上可知，PK2 軟體與SK2 軟體之操作流程相同，其各操作畫面之編排方式、圖面構成方式均相似，且供消費者使用、選擇之呈現與表達方式極為類似，PK2 軟體僅替換SK2 軟體所使用之圖片，並稍微更改描述文字，則PK2 軟體與SK2 軟體之使用者介面為實質相似等情，應堪認定。 ⒊另經檢察官將PK2 軟體及SK2 軟體送請財團法人臺灣經濟科技發展研究院進行鑑定，其鑑定結果略以：就操作畫面比較之結果，待鑑定之標的（即PK2 軟體）在其所呈現之介面上，確實與著作物（即SK2 軟體）間於許多部分具有相當高比例係為相同，且有許多應為完全相同之圖檔。就資料夾比較之結果，確實有許多部分之檔案結構相同，不過該結構過於簡單，且命名方式亦多為直觀之命名，因此難謂是否屬於抄襲之情況，其次此項標的所比對之內容並非「電腦程式」著作之範圍。就XML 語法比較之結果，很多地方的XML 用法屬於一般性之用法，不過整體上之架構還是非常相似，此外許多不應該相同之部分均出現在待鑑定標的中，因此此二者間可謂有抄襲之情形無虞。從操作畫面、資料夾、XML 語言三方面確認PK2 軟體有與SK2 軟體明顯相同之證據，即使部分證據在SK2 軟體所呈現之內容本身可能係屬一般、常見性之設計，但仍不影響PK2 軟體有抄襲或直接引用SK2 軟體相關內容之情況。但由於告訴人所提出之資訊，均僅為片段之相同處，以整體而言尚難判斷PK2 軟體得否判斷為實質類似，但PK2 軟體卻係可知其應係改作自SK2 軟體等語（見鑑定報告書第51、68、78、108 頁）。又經本院就上開鑑定報告書中所稱之改作之部分所指係改作華創公司之電腦程式之哪一部分乙節，再函詢財團法人臺灣經濟科技發展研究院，該院回覆稱：係在於被告陳竑吾當有在明確之接觸條件下抄襲之可能，但所對應之部分，僅在操作介面，對應問題中所提到之「電腦程式」之「使用者介面」的編輯處理上可謂近似等情，有財團法人臺灣經濟科技發展研究院105 年3 月18日（105）經研堯字第03015 號函暨附件1 份附卷足憑（見本院智訴字卷一第195 至204 頁），益徵PK2 軟體之使用者介面與SK2 軟體實質上近似乙情無訛。 ⒋證人錢志堅於本院審理時證稱：華創公司委託平成電子製作即時沖印站機臺，平成電子將即時沖印站機臺外包給被告雅領公司製作，軟體則是華創公司自己製作，被告雅領公司也有生產即時沖印站機臺外銷而有軟體之需求，因而向華創公司購入6 套軟體以搭配即時沖印站機臺外銷至墨西哥，華創公司賣給被告雅領公司之SK2 軟體僅有英文及西班牙語版，其有幫被告雅領公司將6 套軟體安裝在6 臺即時沖印站機臺，另外又拿1 套SK2 軟體交給被告陳竑吾，目的是讓被告陳竑吾幫客戶重新安裝時可以使用，被告陳竑吾也可以用來做教學使用，其有告訴被告陳竑吾說只能用在該6 臺即時沖印站機臺上，如果要安裝在別的即時沖印站機臺上，要再向其購買序號使用等語（見本院智訴字卷一第52、55、56頁正反面）、被告陳竑吾於偵訊及本院審理時供稱：其當初到被告雅領公司任職時，證人即被告雅領公司之經理劉光宏交給其的第1 個工作就是要開發1 套與華創公司具有同樣功能的軟體，用以搭配被告雅領公司所生產之即時沖印站機臺一起販售，其一直有跟華創公司接觸，所以就自己寫了一套功能與華創公司相當之軟體，也就是PK2 軟體，其開發PK2 軟體是從程式碼開始寫，美工部分外包，等程式碼完成後可以和美工配合在一起才能測試，美工尚未完成時，其寫程式需要圖片作測試，因此其就拿SK2 軟體的圖片來進行前階段的研發，SK2 軟體之光碟片是證人錢志堅交給其的。其有請美工人員看過SK2 軟體，要美工人員參考SK2 軟體的操作流程，參考的意思是指給美工人員一個概念。PK2 軟體的XML 語法是從SK2 軟體的光碟拷貝過來，圖片的定位也是用SK2 軟體的定位，其在寫PK2 軟體時，是將SK2 軟體的XML 語法及圖片直接搬過來，等到美工人員將圖片製作完畢後，其再將製作好之圖片覆蓋過去等語（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度調偵字第1152號卷第45頁，本院智訴字卷一第86頁反面至89頁，本院智訴字卷二第130 頁反面），是被告陳竑吾有接觸SK2 軟體之事實，亦堪認定。㈤至被告雅領公司之辯護人雖為被告雅領公司辯稱：SK2 軟體不具原創性及新穎性云云（本院智訴字卷一見第99頁），惟按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係著作權法所保護之著作。所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。又所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性（最高法院104 年度台上字第2980號判決意旨參照），查證人錢志堅於本院審理時證稱：SK2 軟體是由華創公司發想，其擔任主要研發人員，委外製作操作介面，當時市面上另外還有2 種沖洗照片的軟體，SK2 軟體完全是以使用者的角度來製作，另外2 種軟體是以工程師的角度來製作，SK2 軟體比較人性化，使用者介面設計很直觀，華創公司花了很多時間檢討SK2 軟體的流程、模式等語（見本院智訴字卷一第51頁反面、53頁反面至54、56、57頁正反面）明確，又觀諸華創公司與蕎如國際有限公司間之軟體委託開發合約之內容（見偵字卷第59至66頁），可知華創公司委託蕎如國際有限公司開發SK2 軟體之際，有明確設定SK2 軟體各操作流程及選項、子選項、SK2 軟體之功能、消費者使用SK2 軟體後回傳予華創公司之記錄、使用消費累積點數機制等事項交予蕎如國際有限公司研發設計，參以SK2 軟體之使用流程主要係以圖形作為介面，消費者只要於螢幕上點擊圖形即可進入該圖形所表達之功能，且只要依照已設定好之流程點選即可順利沖洗照片，使用上十分直觀、簡便，此有操作畫面比較資料1 份存卷足稽（見偵字卷第161 至173 頁），堪認SK2 軟體係由華創公司發想設計，具有匠意巧思，所具精神力非低，當具原創性而受著作權之保護，被告雅領公司之辯護人空言辯稱SK2 軟體不具原創性云云，委難憑採。㈥綜上各節，可知PK2 軟體與SK2 軟體於使用者介面之呈現方式實質近似，被告陳竑吾於開發PK2 軟體前曾接觸SK2 軟體，參以被告陳竑吾自承於開發之際有複製SK2 軟體參考使用，並要求外包美工人員參考SK2 軟體之操作流程製作圖片，其於開發PK2 軟體初期，是拷貝SK2 軟體之XML 語法與圖片進行撰寫原始碼之工作等情，業如上述，足認被告陳竑吾確實係以SK2 軟體之使用者介面作為藍本，替換圖片並微調介面呈現之形式，以此方式改作SK2 軟體成為PK2 軟體，則PK2 軟體有侵害SK2 軟體之著作財產權乙情甚明，本件事證明確，被告陳竑吾之犯行堪以認定，應依法論科。四、論罪科刑：㈠按92年7 月9 日修正公布前著作權法第87條第2 款規定，明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者，視為侵害著作權或製版權，應依同法第93條第3 款之規定論處。此項規定，乃擬制之立法體例，屬補充規定；倘其行為同時構成同法第91條或第92條之罪者，即應論以該主要規定之罪，無再適用補充條款之餘地，最高法院92年度台上字第6428號判決可資參照。㈡核被告陳竑吾所為，係犯著作權法第92條之擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪。起訴書認被告陳竑吾所為亦犯著作權法第93條第3 款、第87條第1 項第5 款之以侵害電腦程式著作權之重製物作為營業之使用之方式侵害他人著作權罪，惟參酌上開最高法院92年度台上字第6428號判決，著作權法第87條第1 項第5 款屬補充規定，被告陳竑吾所為既已構成同法第92條之罪，即應以該罪論斷，無再適用補充條款之餘地，起訴書認應論以想像競合，容有誤會。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳竑吾未能尊重他人智慧結晶，未經華創公司之同意或授權即以改作之方式侵害他人著作財產權，損及華創公司之權益為甚，所為非是，惟念及被告陳竑吾並無因刑事案件而經法院論罪科刑之記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷為憑（見本院智訴字卷一第12頁），素行尚稱良好，且僅改作華創公司之電腦程式著作中使用者介面之部分，兼衡被告陳竑吾改作著作之種類、方式、犯罪所造成之損害、否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈣又被告陳竑吾為受雇於被告雅領公司之軟體工程師，且係為被告雅領公司研發PK2 軟體，為被告陳竑吾所是認（見本院智訴字卷一第86頁反面），核與證人劉光宏之證述相符（見本院智訴字卷一第60頁），被告雅領公司因其受雇人執行業務，而涉犯著作權法第92條之罪，爰依同法第101 條第1 項之規定，參酌本案之情節，科以如主文所示之罰金刑。五、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，被告陳竑吾、雅領公司行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。又中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 亦有明文。復以著作權法第98條之規定業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，其立法理由略以：為配合刑法沒收新制於105 年7 月1 日施行，原條文有關沒收之規定回歸適用刑法規定，爰予刪除；除本條特別規定外，其餘如犯罪所得沒收之事項，仍應適用刑法沒收新制規定，併予敘明。職是，依據修正後著作權法第98條之規定，除該條所定犯同法第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪之情形，應優先適用著作權法第98條之規定以外其餘情形仍應回歸刑法沒收之相關規定。㈡扣案之即時沖印站機臺20臺、即時沖印站機臺硬碟4 個、PK2 軟體原始檔光碟1 片，均係被告雅領公司所有乙情，業經被告陳竑吾、被告雅領公司代表人王沛翎、同案被告黃榮澤供承明確（見本院智訴字卷二第128 頁），而即時沖印站機臺20臺、即時沖印站機臺硬碟、原始檔光碟內均含PK2 軟體，核屬被告雅領公司所有，且為本案犯罪所生之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。㈢扣案之即時沖印站機臺鎖匙1 串，固為被告雅領公司所有之物（見本院智訴字卷二第128 頁），然核與本案犯行無直接關連，又非違禁物，爰不宣告沒收。六、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨略以：被告陳竑吾明知SK2 軟體中所使用如附表二編號一至二、六至二六所示之圖片及照片為華創公司享有著作財產權之圖形、攝影著作（起訴書僅記載圖形著作，業經公訴檢察官當庭補充），未經著作權人之同意或授權，不得擅自重製，竟基於侵害他人著作權之犯意，於97年8 、9 月間，於PK2 軟體中重製如附表二編號一至二、六至二六所示之圖形著作，並由同案被告黃榮澤（同案被告黃榮澤部分，經本院諭知無罪如後述）意圖營利，將PK2 軟體連同被告雅領公司生產之即時沖印站機臺一併於市面上販售，以此方式侵害華創公司之著作財產權，因認被告陳竑吾涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。㈡訊據被告陳竑吾堅詞否認有侵害告訴人華創公司圖形著作之著作財產權，辯稱：圖片均是委由外包美工人員製作，其只是借SK2 軟體之圖片來撰寫程式碼，之後其再將外包美工人員做好的圖片完全複製至PK2 軟體，其沒有使用到的SK2 軟體圖片才會沒有完全刪除等語。㈢附表二編號一、二、七、八、九、十、十一、十三、十四、十五、十七、十八、十九、二一、二二、二三、二四、二五所示部分： ⒈按著作權為智慧財產權之一種，為著作人之精神、智慧創作所得享有之私權，而著作權法之規範目的在於藉由保障著作人之人格與經濟利益，達到鼓勵並刺激著作人努力創作，進而促進文化之延續與進步的目的。然個人之創作，實為社會協力之產物，故其利益亦應適當回餽於社會，只要非不當的影響著作人之人格與經濟利益，應准予開放他人自由利用，如過度保障個人著作權，將阻礙學術交流發展與知識傳遞，且與憲法第11條所保障人民有言論、講學、著作及出版自由有基本衝突，反有礙社會公益，是世界各國制定著作權法時，莫不重於個人私權之保護與社會公益之維護，我國亦然。又著作權法所稱之著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文（著作權法自74年7 月10日修正公布施行後迄今固經多次修正，然此著作之定義均未曾修正），是著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂之精神上作品除須為著作人獨立之思想或感情之表現且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之，而此所謂之原創性程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）要高，但其精神作用仍須達到相當程度，須具備特定內容與創意表達二積極要件，亦即達到足以表現出作者之個性或獨特性之程度，方可認為具有原創性，而得認為屬於著作權法所規定之著作，而得享有著作權。如其精神作用之程度甚低，不足以讓人認識作者的個性或獨特性，亦即不具原創性時，自不得認係屬著作權法所規定之著作，即不受著作權法之保護。無特定內容，縱有創意表達，類如表格者，固不得成其著作；雖有特定內容，設無創意表達，類如一般蒐集之資料者，亦不得成其為著作而主張權利，否則，著作權法所保護之範圍過於浮濫，而致社會上之一般人民於從事有關之活動時，動輒得咎，殊非著作權法第1 條「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」制定之本意。著作權法第9 條第1 項第3 款規定：「標語及通用之符號、名詞」等不得為著作權標的之規定即展現「著作」須具有「原創性」之特徵（最高法院98年度台上字第5867號判決意旨參照）。 ⒉經查： ⑴附表二編號一、二、二五所示SK2 軟體之圖形為「HOME三態圖樣」，由3 個分別為深橘色、淺橘色、灰色之圓形組成，圓形中央均繪有白色房屋圖形，房屋圖形下方則有白色「HOME」之文字。 ⑵附表二編號七、八所示SK2 軟體之圖形為「Cancelar三態圖樣」，由3 個分別為深紅、淺紅、灰色之圓形組成，圓形中央均有白色「Cancelar」之文字。 ⑶附表二編號九為「日本語三態圖樣」，由3 個分別為深綠色、淺綠色、灰色之圓形組成，圓形中央均有白色「日本語」之文字。 ⑷附表二編號十為「English 三態圖樣」，由3 個分別為深桃紅色、淺桃紅色、灰色之圓形組成，圓形中央均有白色「English 」之文字。 ⑸附表二編號十一為「Espanol 三態圖樣」，由3 個分別為深藍色、淺藍色、灰色之圓形組成，圓形中央均有白色「Espanol 」之文字。 ⑹附表二編號十三、十七、二一、二四為「Cash三態圖樣」，由3 個分別為深藍色、淺藍色、灰色之方形組成，方形中央均有金幣堆疊之圖樣，下方則分別均有黑色「Cash」、「現金」、「Efectivo」之文字。 ⑺附表二編號十四、十八、二二為「A4三態圖樣」，由3 個分別為深灰色、淺灰色、淺灰色之方形組成，方形中央均有照片之圖樣，照片圖樣上依序有白色「4 ×5 」、紅色「A4」之文字，下方則有白色「證件照、圖框」之文字。 ⑻附表二編號十五、十九、二三為「Credit Card 三態圖樣」，由3 個分別為深藍色、淺藍色、灰色之方形組成，方形中央均有黃色信用卡之圖樣，下方分別均有黑色「Credit Card 」及「クレヅットカード」、「Tarijeta de credito 」之文字。 ⒊是觀諸上開圖形著作之內容，該等圖形著作之構圖均十分簡單，圖形中所使用之文字亦均為通用之名詞，所使用之房屋、金幣堆疊、照片、黃色信用卡等圖樣均係將一般真實事物直接圖像化，精神作用程度甚低，且為類此設計中常見之圖形，此有免費圖檔資料1 份附卷可稽（見本院智訴字卷一第237 至238 、241 頁），況上開圖形著作之內容均為一般電腦程式或頁面之圖形界面中常用以表示「回首頁」、「取消」、「日語」、「英文」、「西班牙文」、「現金」、「信用卡」、「A4」功能點擊選項之設計，為通常觀念之表現，難認足以表現出著作人之個性或獨特性，當非受著作權法保護之標的，準此，PK2 軟體中就附表二編號一、二、七、八、二五所示部分縱有相類似之圖形設計；就附表二編號九、十、十一、十三、十四、十五、十七、十八、十九、二一、二二、二三、二四所示部分縱有重製之行為，亦不能遽以前揭罪責相繩。㈣附表二編號十六、二六所示部分： ⒈按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」，最高法院97年度台上字第6499號判決意旨可資參照。 ⒉證人陳國君於本院審理時證稱：其於97年7 、8 月間接受被告陳竑吾之委託設計PK2 軟體之圖片，圖片檔案都是其自己設計，其沒有參考什麼資料，除了部分因為沒有辦法取得大公司記憶卡授權，故其並未處理，被告陳竑吾有要求插卡機的樣式必須跟被告雅領公司之即時沖印站機臺插卡機樣式相符，其他部分都交由其設計，其製作完成後就交給被告陳竑吾等語（見本院智訴字卷一第61頁反面至63頁反面）明確，足認附表二編號十六、二六所示PK2 軟體使用之圖形，為證人陳國君獨立設計完成。又比照附表二編號十六、二六所示之圖形，固均為供使用者選擇記憶卡之際所使用之圖形，然PK2 軟體與SK2 軟體所使用圖形之背景圖案、解說用文字之字型、整體色調均不相同，又其中各式記憶卡所擺放之位置、所使用箭頭之形式亦不相同，實難認兩者間有實質相似之情形。至附表二編號十六、二六所示圖形中央雖均有3 層讀卡機之圖案，且造型十分近似，然依據上開證人陳國君之證詞內容，可知此3 層讀卡機之圖案係配合被告雅領公司所生產之即時沖印站機臺而繪製，又華創公司所販售之即時沖印站機臺係由平成公司外包予被告雅領公司製作乙情，業如前述，足認PK2 軟體與SK2 軟體為達成搭配即時沖印站機臺使用之目的，就讀卡機之表達方式，僅能與即時沖印站機臺實際配置方式相同，並無其他表達方式，要不能憑此認定附表二編號十六、二六所示圖形為實質相似。㈤附表二編號十二、二十所示部分： ⒈按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；著作之利用是否合於第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第65條第1 項、第2 項分別定有明文。 ⒉查被告陳竑吾業於本院審理時供稱：其研發PK2 軟體時，先將美工部分外包給美工人員，美工圖片尚未完成時，其需要圖片來配合PK2 軟體做測試，所以其便拿SK2 軟體之圖片案做測試，等外包美工人員將美工圖片製作完畢後，其再將製作好的圖片覆蓋原始用以測試之圖片，未使用到的測試圖片沒有被覆蓋到，因此才會留在PK2 軟體資料夾裡面沒有完全刪除等語（見本院智訴字卷一第86頁反面、87頁反面至88頁，本院智訴字卷二第130 頁反面至131 頁反面）明確，又附表二編號十二所示圖形為SK2 軟體之語言選擇畫面之背景圖片、附表二編號二十則為SK2 軟體之記憶卡選擇畫面之背景圖片，而PK2 軟體就此二畫面，各有相對應使用之背景圖片（見附表一編號1 、3 所示），且觀諸PK2 軟體之操作流程，確實均未使用到附表二編號十二、二十所示圖形乙情，有臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳永星事務所09年度北院民公星字第0139號公證書及附件各1 份、檢察官於98年11月23日勘驗時所拍攝之照片25張、操作畫面比較資料1 份附卷可參（見偵字卷第70至93、148 至173 頁），是被告陳竑吾此部分所辯，應屬有據，則被告陳竑吾係於開發PK2 軟體之際，先複製SK2 軟體中所使用之全部圖片當作呼叫對象以作為暫時測試之用，俟外包美工人員將PK2 軟體運作時所需圖片製作完成後，再將測試用之圖片替換為外包美工人員所製作完成之圖形，然附表二編號十二、二十所示圖片因於PK2 軟體中並未使用到，故未能一併以複製取代之方式將外包美工人員製作好之圖片替代之而仍留存於PK2 軟體中等情，應堪認定，準此，被告陳竑吾固有重製附表二編號十二、二十所示之圖形著作，然被告陳竑吾係於開發PK2 軟體之際作為測試利用，且於其完成之PK2 軟體中並未利用附表二編號十二、二十所示圖形著作，亦未憑藉重製此部分圖形著作牟利或有何因此損害華創公司之情形，則被告陳竑吾重製此部分圖形著作之行為，尚未逾合理使用之範圍。㈥附表二編號六所示部分：查證人錢志堅於本院審理時證稱：如附表二編號六所示的6 張照片是記憶卡中的照片，將記憶卡插入即時沖印站機臺後，即時沖印站機臺螢幕就會顯現出記憶卡中的照片，其中有3 張狗的照片是其自己拍攝，另外3 張照片內容其已經忘記，但這6 張照片是其在操作搭配 PK2 軟體及SK2 軟體之即時沖印站機臺時，將其自己之記憶卡插入即時沖印站機臺內所呈現出來的照片，會因為使用者插入的記憶卡內容不同而呈現不同照片等語（見本院智訴字卷二第18頁正反面）明確，足認附表二編號六所示6 張照片係證人錢志堅於操作PK2 軟體之過程中，將其所有內含如附表二編號六所示照片之記憶卡插入即時沖印站機臺讀取後所顯現於即時沖印站機臺之螢幕上，被告陳竑吾並未重製該等照片，是就此部分，自不能論以前揭罪責。㈦綜上所述，尚難認被告陳竑吾有何重製如附表二編號一至二、六至二六所示圖形著作之犯行，然因檢察官認被告陳竑吾此部分所為與前述有罪並經論罪科刑之部分，具裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。七、不另為不受理之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告陳竑吾明知SK2 軟體中所使用如附表二編號三至五所示之圖片為華創公司享有著作財產權之攝影著作（起訴書誤載為圖形著作，業經公訴檢察官當庭更正），未經著作權人之同意或授權，不得擅自重製，竟基於侵害他人著作權之犯意，於97年8 、9 月間，於PK2 軟體中重製如附表二編號三至五所示之圖形著作，並由同案被告黃榮澤意圖營利，將PK2 軟體連同被告雅領公司生產之即時沖印站機臺一併於市面上販售，以此方式侵害華創公司之著作財產權，因認被告陳竑吾涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。㈡按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權人之告訴）及告訴不合法之情事。又按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文，所稱犯罪被害人，須以實際上確因犯罪而直接被害之人為限。倘非因犯罪而直接受侵害，僅係間接或附帶受害，縱有民事上之請求權，亦無權提出告訴。再按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權；專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法第37條第1 項、第4 項分別定有明文。是著作財產權之授權有專屬授權與非專屬授權之分，專屬授權之授權人於授權後，即不得再以著作財產權人之地位行使權利或為刑事告訴等訴訟法上權利，專屬授權之被授權人在授權範圍內，得以著作財產權人之地位，行使權利，並以自己名義提出刑事告訴，而非專屬授權之被授權人不得以自己名義提起告訴，乃為當然之解釋。㈢公訴意旨認被告陳竑吾此部分所為涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，而該罪名依同法第100 條之規定，須告訴乃論。查證人錢志堅於本院審理時證稱：附表二編號三至五所示照片是華創公司從圖庫購買來的，其已經忘記是向哪間公司購買，所花費的金額不多，當時是由華創公司購買後交由美工人員使用，出賣人有授權華創公司使用此部分照片，但並非專屬授權等語（見本院智訴字卷二第18頁反面至19頁）明確，是附表二編號三至五所示照片之著作權人既然未將此部分攝影著作之著作財產權專屬授權予華創公司使用，華創公司自非被告陳竑吾涉犯此部分犯嫌之直接被害人，華創公司以自己名義提出此部分刑事告訴為不合法，揆諸上開規定，應諭知不受理，然因檢察官認被告陳竑吾此部分所為與前述有罪並經論罪科刑之部分，具裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。貳、無罪部分一、公訴意旨略以：被告黃榮澤於98年間擔任同案被告雅領公司之總經理，明知SK2 軟體之使用者介面之電腦程式著作及附表二編號一至二、六至二六所示之圖形、攝影著作（起訴書僅記載圖形著作，業經公訴檢察官當庭補充）之著作財產權屬華創公司所有，未經華創公司之同意或授權，不得擅自將該軟體及所含圖形著作加以改作或重製，竟仍基於侵害他人著作財產權之犯意，於97年8 、9 月間，由有犯意聯絡之同案被告陳竑吾，改作SK2 軟體開發出PK2 軟體，並於PK2 軟體中重製如附表二編號一至二、六至二六所示之圖形及攝影著作，再意圖營利將PK2 軟體連同同案被告雅領公司所生產之即時沖印站機臺一併於市面上販售，以此方式侵害華創公司之著作財產權，因認被告黃榮澤涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅以重製之方法侵害他人著作權、同法第92條之擅以改作之方法侵害他人之著作權、同法第93條第3 款、第87條第1 項第5 款之以侵害電腦程式著作權之重製物作為營業使用等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照。準此，被告黃榮澤既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴意旨認被告黃榮澤涉犯上開著作權法罪嫌，無非係以被告黃榮澤、同案被告陳竑吾之供述、證人蔡成達、錢志堅之證述、告訴代理人許明桐律師之指訴、證人何祥宇、陳中珮之證述、華創公司鑑定證明書、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳永星事務所公證書、軟體委託開發合約、勘驗筆錄、勘驗照片、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、鑑定報告書等件為論據。訊據被告黃榮澤固承認其為同案被告雅領公司之總經理，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，與其辯護人同辯稱：其長期負責大陸地區之業務，僅有指示證人劉光宏開發搭配即時沖印站機臺之軟體，再由證人劉光宏找同案被告陳竑吾進行研發，PK2 軟體之研發係由同案被告陳竑吾一人負責，並未向其報告，研發過程其不清楚，與同案被告陳竑吾間亦無共同犯意之聯絡與行為分擔。另SK2 軟體之操作畫面、資料夾及XML 語言均為通常常見之一般設計，並無原創性及新穎性，非著作權保護之客體，檢察官亦無法舉證PK2 軟體與SK2 軟體間具有實質相似性等語。五、經查：㈠證人劉光宏於本院審理時證稱：其於97年7 、8 月間擔任同案被告雅領公司之經理，被告黃榮澤對其說平成電子向同案被告雅領公司訂購很多臺即時沖印站機臺，同案被告雅領公司只有生產機臺，搭配用的軟體是平成電子另外去找的，但因平成電子沒有向同案被告雅領公司下訂單，即時沖印站機臺已經生產好，卻一直沒有辦法出貨，被告黃榮澤說不如自己研發搭配用的軟體來銷售，其沒有接觸過即時沖印站機臺所使用之軟體，因此其找同案被告陳竑吾進入同案被告雅領公司研發，同案被告陳竑吾是自己研發，且在公司是各自獨立作業，其也不清楚同案被告陳竑吾在研發PK2 軟體時是否有參考任何資料，同案被告陳竑吾有對其說需要圖片才能夠操作軟體，所以就由同案被告陳竑吾去找美工人員製作圖片，其並未參與找美工製作圖片的過程，被告黃榮澤不太熟悉軟體設計，也沒有就搭配即時沖印站機臺之軟體有何指示，其也不會定期向被告黃榮澤報告同案被告陳竑吾研發PK2 軟體的進度等語（見本院智訴字卷一第58頁反面至61頁），核與同案被告陳竑吾於本院審理中供稱：其進入同案被告雅領公司時，證人劉光宏告知其說公司交給其的第一個任務即是研發一套可以用在即時沖印站機臺的軟體，其便研發出PK 2軟體，研發過程中被告黃榮澤並未給任何具體的指示，其只對證人劉光宏負責，其進入同案被告雅領公司的前3 個月幾乎只認識證人劉光宏，證人劉光宏也沒有給其具體的指示，因為證人劉光宏也不是做軟體的，當時同案被告雅領公司只有其1 個軟體工程師，其也未向任何人說明其有以SK2 軟體之圖片來作為研發PK2 軟體測試用的圖片，因為在同案被告雅領公司內沒有人懂，其說了也沒有用等語（見本院智訴字卷一第86頁反面、88頁正反面，本院智訴字卷二第130 頁反面）相符，是依據上開證人劉光宏之證詞、同案被告陳竑吾之供述內容，可知被告黃榮澤固有指示證人劉光宏找人研發用以搭配即時沖印站機臺之軟體，證人劉光宏並因此招聘同案被告陳竑吾進入同案被告雅領公司負責PK2 軟體之研發，然PK2 軟體研發過程係由同案被告陳竑吾獨力完成，被告黃榮澤並未具體指示同案被告陳竑吾或證人劉光宏該如何研發PK2 軟體，同案被告陳竑吾亦未曾親自或透過他人向被告黃榮澤報告有關PK2 軟體之研發內容，要難認定被告黃榮澤有授意同案被告陳竑吾改作SK2 軟體以完成PK2 軟體之研發工作，或知悉被告陳竑吾所研發之PK2 軟體之使用者介面有侵害SK2 軟體之使用者介面之情形，被告黃榮澤辯稱其不清楚PK2 軟體之研發過程，應屬有據，從而，尚無從認定被告黃榮澤與同案被告陳竑吾間就改作SK2 軟體之使用者介面以完成PK2 軟體之侵害著作財產權之犯行間有何犯意聯絡，自不能遽論以著作權法第92條之擅以改作之方法侵害他人之著作權罪嫌。㈡又同案被告陳竑吾重製如附表二編號一至二、六至二六所示之圖形及攝影著作，並未侵害華創公司之著作財產權等情，業經本院認定如前（見理由欄壹、六所示部分），職是，亦不能令被告黃榮澤負擔此部分意圖銷售而擅以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪責。六、綜上所述，公訴意旨認被告黃榮澤所涉意圖銷售而擅自重製如附表二編號一至二、六至二六所示著作而侵害他人著作權、擅以改作之方法侵害他人之著作權、以侵害電腦程式著作權之重製物作為營業使用等犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外復無其他積極證據，足資證明被告黃榮澤確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告黃榮澤此部分犯罪，自應依法為無罪之諭知。參、公訴不受理部分：一、公訴意旨略以：被告黃榮澤於98年間擔任同案被告雅領公司之總經理，明知如附表二編號三至五所示之攝影著作（起訴書誤載為圖形著作，業經公訴檢察官當庭更正）之著作財產權屬華創公司所有，未經華創公司之同意或授權，不得擅自重製，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於97年8 、9 月間，由有犯意聯絡之同案被告陳竑吾，於PK2 軟體中重製如附表二編號三至五所示之攝影著作，再意圖營利將PK2 軟體連同同案被告雅領公司所生產之即時沖印站機臺一併於市面上販售，以此方式侵害華創公司之著作財產權，因認被告黃榮澤涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作權罪嫌。二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。三、公訴意旨認被告黃榮澤此部分所為涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，而該罪名依同法第100 條之規定，須告訴乃論。又華創公司以自己名義，就此部分提出刑事告訴為不合法，業如上述（見理由欄壹、七所示部分），爰就被告黃榮澤此部分犯行，諭知不受理判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第303 條第3 款，著作權法第92條、第101 條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。中華民國 106 年 5 月 15 日刑事第十二庭審判長法官黃珮如法官李佳靜法官官怡臻以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張詠昕中華民國 106 年 5 月 16 日附錄本案論罪科刑法條著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。著作權法第101條第1項法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第 91 條至第 93 條、第 95 條至第 96 條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。

臺灣桃園地方法院102年度智訴字第12號

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