臺灣桃園地方法院102年度簡上字第197號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 30 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第197號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　張宏澤（原名張伻輝）
上列被告因違反藥事法案件，不服本院102 年3 月27日102 年度壢簡字第153 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101
年度偵字第21 895號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張宏澤無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張宏澤（原名張伻輝）係址設桃園縣中壢市○○路00號1 樓「日商小雅精品店」之實際負責人，明知「GREEN GALLANT 」（中譯名：綠騎士）之情趣香水為未經主管機關衛生署核准製造之偽藥，依法不得販賣或意圖販賣而陳列，竟意圖營利，於民國100 年11月至101 年4 月間，在上開地址店內，以每盒新臺幣（下同）2000至2500元之價格，陳列販售前揭商品予不特定客人以牟利。嗣於101 年4 月27日17時30分許，在上址為桃園縣政府衛生局查獲，並扣得上開商品1 盒，因認被告涉有違反藥事法第83條第1 項之意圖販賣而陳列禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）；再按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2項 規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，準此，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告經本院認定不能證明犯罪，理由俱詳如下述，惟即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以行政院衛生署食品藥物管理局101 年5 月30日FDA 研字第0000000000號函、扣案之「GREEN GALLANT 」1 盒及證人即桃園縣政府衛生局案件承辦人曾郁晴之證述等為其依據。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而陳列禁藥犯行，辯稱：該香水僅是樣本，我是放在收銀台後面、椅子右邊下方的樣品紙箱裡，並沒有陳列在商品架位上等語。經查：
（一）被告係「日商小雅精品店」之實際負責人，該「GREEN
GALLANT 」香水係自被告店內所查扣，為被告所自承，並有該香水扣案可憑；而該香水送驗結果驗出Lidocaine 西藥成分之情，有行政院衛生署食品藥物管理局101 年5 月30日FDA 研字第0000000000號函（他字卷第5 頁）在卷可佐，該部分事實足堪認定。
（二）當日係行政院消費者保護處（下稱消保處）會同衛生署食品藥物管理局、桃園縣衛生局執行查緝偽劣假藥專案，先由消保處之張志嵩喬裝為消費者進入該店內，於櫃臺前詢問被告是否有壯陽藥或以塗抹方式增強性能力等藥品，被告即由偵字第21895 號卷第8 頁下方照片中放置有電腦螢幕之櫃臺下方取出該盒香水，張志嵩見狀即認該盒香水即屬渠等所查緝偽劣假藥之一種，其後衛生局人員即陳傳慧及王儷蓉方才入內，後續即由陳傳慧等人處理等情，業據證人張志嵩及陳傳慧證述在卷（簡上卷第33至46頁），與被告辯稱該香水是放在櫃臺下方紙箱等語相符，上情自堪認定。雖張志嵩證稱現場除該瓶香水外尚有扣得其他物品等細節與陳傳慧證述有所出入，然張志嵩既係專責查緝此類案件之人員，其經手案件繁多，且其到庭證述時距案發當時已距1 年有餘，難免記憶有所遺忘錯漏，該情亦為張志嵩所自承（本院卷第45頁），況且於查獲該香水之後續處理係由衛生局人員即陳傳慧等人為之，故較之陳傳慧而言，張志嵩自然印象較不深刻，此部分自以陳傳慧證稱除該香水外並未查扣到其他物品等語較為可採。
（三）雖桃園縣政府衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表（他字卷第6 頁背面）上「陳放處所及保管情形」一欄載有「陳列於收銀機旁」，然陳傳慧到院證稱「（審判長問：現場架上有陳列嗎？）這他說的。（審判長問：為何你所製作的檢查現場紀錄表是寫說是「陳列在收銀機旁」？）因為我想說那是它的陳列架子上。（審判長問：你們把收銀機旁有放這瓶綠騎士的地方把它當作是陳列架嗎？）是。」等語（簡上卷第43頁背面），然核諸陳傳慧進入該店之時，係張志嵩在櫃臺旁向被告詢問商品、被告於櫃臺下方將香水拿出後，故當時該香水自然會置於櫃臺上，自無法以此推認被告有將其「陳列」之行為，何況張志嵩明確證稱「（受命法官問：在被告還沒有把那盒綠騎士拿給你看的時候，在你目光所及看得到那盒綠騎士嗎？）看不到。」等語（簡上卷第70頁背面），陳傳慧證稱「（審判長問：你進去這家店之後，除了看到在櫃台收銀機旁邊有這瓶綠騎士之外，你有無環顧店內陳列架展示空間的擺設供販售商品的各個地方嗎，是否有其他疑似偽劣假藥的物品？）有，在他的架上我有繞一圈，但是都沒有發現。」等語（簡上卷第45頁背面），可認該瓶「綠騎士」本未陳列於該店之商品展示架上，而係因張志嵩入內詢問後，被告方才由櫃臺底下拿出，並將之暫放於收銀機旁，故被告自無檢察官所稱之意圖販賣而陳列偽、禁藥之行為甚明。另證人曾郁晴於該案案發及查獲當時皆未在該店，業據其證述在卷（偵字第21895 號卷第12至13頁），且其證稱「（問：該商品是否放在樣品區的紙箱內，放於陳列架下方？）依據稽查紀錄，是放在收銀機旁邊，且僅有一盒，是否為樣品區不得而知。」等語（偵字第21895 號卷第13頁），足見其於偵查中之證述皆係本於稽查紀錄等相關資料而為相關說明，並非其親身所見所聞，故自不能以曾郁晴之證言作為認定被告涉有本罪之證據。
（四）被告於查獲當時先向衛生局人員即陳傳慧等人稱該香水「係由總公司進貨，最近進貨日期為101.04.18 ，數量1 盒，總公司地址為雲林縣虎尾鎮○○路0 段000 號，電話
00-0000000」云云，於偵查中又改稱係持「蘇勁威」名片之人來店所交付之樣品云云（他字卷第6 、12頁），於審理中竟矢口否認曾向陳傳慧講過該香水係由虎尾進貨一事（簡上卷第47頁），其所言顯然前後不一，可信性甚低，惟既本件並無積極證據證明被告有何意圖販賣而陳列偽、禁藥行為，揆諸前揭判例意旨，自無法以此遽認被告犯有本件犯行。
四、綜上，公訴人所舉本件被告涉有意圖販賣而陳列偽、禁藥之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指意圖販賣而陳列偽、禁藥之犯行，自應諭知被告無罪之判決。原審未察，逕對被告論罪科刑，自有未洽，被告上訴指摘原審認事用法不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第
452 條定有明文。又按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點亦定有明文。本件原審依檢察官聲請簡易判決處刑，對被告予以論罪科刑，經本院撤銷原判決，改判被告無罪，詳如前述，足認檢察官就此部分聲請簡易判決處刑有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，故依前揭規定，就此部分應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院就此部分提起上訴，附此敘明。
五、至公訴人雖於證人交互詰問完畢後稱被告可能該當藥事法第83條第1 項、第4 項明知為禁藥而販賣未遂罪，惟以聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實及所犯法條欄觀之，原聲請簡易判決處刑之部分係被告意圖販賣而「陳列」、欲販售予「不特定客人」，該罪之構成要件行為乃是「陳列」禁藥，而販賣未遂罪之構成要件行為係「販賣」禁藥，二者基本社會事實並非同一，非起訴效力所及，本院自不得就此未經起訴之部分予以審判，若檢察官認被告有涉犯販賣禁藥未遂罪之嫌，應由其另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第
369 條第1 項前段、第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日刑事第十一庭審判長法 官 蔡榮澤
法 官 林大鈞
法 官 洪瑋嬬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊凱男
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日