臺灣桃園地方法院102年度訴字第249號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 102 年 11 月 05 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第249號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳延昭
范玉梅
上二人共同
選任辯護人　魏雯祈律師
潘明彥律師
陳稚平律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第18652號、101年度偵字第19948號），本院判決如下：
主 文
丁○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事 實
一、乙○○前因妨害風化案件，經臺灣高等法院以99年上訴字第2468號判決處有期徒刑2月確定，甫於民國99年10月28日易
科罰金執行完畢。
二、被告丁○○自101 年6 月28日起擔任址設桃園縣桃園市○○路0000號1 樓「越風休閒館」之負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，而為以下行為：
㈠於101年9月4日晚間6點30分許，在上址包廂內，容留、媒介女服務生黎氏祿與喬裝男客之警員丙○○從事按摩及俗稱半套（女子以雙手撫摸男客性器至射精）之猥褻行為，代價為新臺幣（下同）1,200元，丁○○從中抽取480元以營利，嗣於同日晚間6 時40分許，黎氏祿主動表示消費內含半套性服務，丙○○當場表明身分而查獲，並扣得潤滑油1 瓶。
㈡被告丁○○僱用與其有犯意聯絡之被告乙○○擔任現場負責人，於101 年9 月7 日晚間7 時許，在上址包廂內，容留、媒介女服務生阮垂莊與從事按摩與半套性服務，代價為1,200 元，被告丁○○從中抽取480 元以營利，嗣同日晚間8 時25分許為警臨檢，始查悉上情，並扣得估價單16張、棉褲1
件。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵察起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人戊○○於警詢之陳述: 證人戊○○於警詢中之陳述屬於審判外陳述，為傳聞證據，且證人戊○○已於檢察官偵查中到庭具結作證，本院認其之警詢陳述非證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，應認證人戊○○警詢時之陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即查獲員警丙○○及證人戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、又被告對本件之刑案現場照片、商業登記抄本、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之潤滑油、估價單、棉褲等證據，均非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且無證據證明上開證據係公務員違背法定程序所取得，自應認有證據能力。
四、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面:
一、訊據被告丁○○、乙○○固坦承被告丁○○自101 年6 月28日起擔任址設於桃園縣桃園市○○路0000號「越風休閒館」之負責人；被告乙○○為「越風休閒館」員工；黎氏祿、阮垂莊、陳金鸞、甲○○、黃氏悟等女子則為「越風休閒館」之服務小姐；該店消費方式為按摩1 小時價格800 元;2小時價格1,200 元，由店家與小姐四、六拆帳等事實，惟矢口否認有何營利或共同營利容留猥褻之犯行。
㈠ 被告丁○○辯稱: 「越風休閒館」內並無人從事猥褻行為，黎氏祿於前揭犯罪事實欄所載之時、地雖有向員警喬裝之男客丙○○說明消費方式，惟尚未有任何猥褻行為前，即為警表明身分而查獲，而阮垂莊於警詢陳述時亦否認有與男客從事「半套」猥褻行為，是「越風休閒館」內並無人從事猥褻行為，被告丁○○自無從為容留、媒介黎氏祿、阮垂莊與不特定男客從事猥褻行為之犯行。縱認黎氏祿、阮垂莊有為猥褻行為，惟被告丁○○有規定不得從事色情行為，服務小姐均有簽立切結書，且被告丁○○2 至3 天才到店內收取帳款1 次，實難知悉服務小姐於店內有何行事猥褻行為，況店內以布簾隔間，無行自外部看到內部情形，具隱密性，無從排除是服務小姐自行與客人從事猥褻行為。
㈡ 被告乙○○辯稱: 其在「越風休閒館」內擔任打掃工作，負責洗毛巾及清潔工作，並非現場負責人，其與被告被告丁○○並無任何共同營利容留猥褻之犯意聯絡及行為分擔。
二、經查:
㈠ 就被告丁○○犯罪事實欄二㈠部分:
1.被告丁○○為「越風休閒館」之實際負責人; 黎氏祿為「越風休閒館」之服務小姐，黎氏祿於犯罪事實欄所載之時、地，與員警喬裝之男客丙○○從事猥褻性服務等情，為被告丁○○所不爭執（見本院訴字卷第21背面），而就該店之按摩消費價格及被告丁○○與服務小姐之拆帳比例，及證人丙○○有於事實欄所載時間，至「越風休閒館」消費等情，核與證人即服務小姐黎氏祿於警詢中（詳偵字第19948 號卷第7
頁至第8 頁）為一致之陳述。又黎氏祿於事實欄所載之時、地為丙○○提供猥褻性服務等情，亦據證人即喬裝員警丙○○於偵查及本院審理中（見偵字第19948 號卷第38頁至39頁、本院訴字第249 號卷第84頁至第86頁）證述明確，復有「越風休閒館」之商業登記抄本、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場照片共10張在卷可稽（見偵字第18652 號卷第46頁至第46頁背面、偵字第19948 號卷第18頁、第21頁、第26頁至第30頁），此部分事實，首堪認定。至證人黎氏祿否認被告丁○○有媒介客人從事性交易云云。惟其係受雇於被告丁○○，倘作證內容對被告丁○○不利，顯影響其自身工作而受有不利益，故其此部分之證述，不免有偏袒迴護被告丁○○之虞，自難以憑信。
2.再被告丁○○固稱禁止小姐在館內從事猥褻性服務，違者將由行為人自行承擔法律責任，並追究因其行為對其所造成之一切損失，並稱不知小姐有從猥褻性服務云云。惟被告丁○○所營「越風休閒館」先於101 年9 月4 日為警查獲服務小姐黎氏祿涉嫌為證人丙○○提供猥褻性服務，旋於同年月7
日再度為員警查獲阮垂莊涉嫌為證人戊○○提供猥褻性服務，則被告丁○○所營之「越風休閒館」倘確已三令五申嚴禁該店之服務小姐提供猥褻性服務，何以分別於短短4 日之內，即為警二度查獲在店內從事猥褻性服務？又證人黎氏祿涉嫌提供猥褻性服務為警查獲一事後，被告丁○○於「越風休閒館」頂讓前，仍任其留在店內服務（見本院訴字卷第117
頁背面）。顯見被告丁○○雖稱禁止服務小姐為猥褻性服務，然實際上並未有何積極處置，且另一服務小姐阮垂莊為證人戊○○為猥褻性服務後，亦未遭被告丁○○辭退（同上卷頁），故而被告丁○○聲稱有明示小姐禁止從事猥褻性服務等語，是否屬實，殊值懷疑。至被告丁○○復辯稱服務小姐均簽立切結書云云（見本院訴字第249 號卷第41頁至第42頁），惟據「越風休閒館」遭警查獲店內從事猥褻性服務之頻率觀之，該切結書恐僅徒具形式，目的無非係預防日後為警查獲時，得以用來規避刑責之脫身說詞，不足採信。另依卷附之「越風休閒館」內部按摩包廂照片（見偵字第19948 號卷第26頁至第30頁、偵字第18652 號卷第48頁至第60頁）顯示，館內包廂僅以活動式拉門與外界區隔，無法上鎖等情，此亦據黎氏祿、阮垂莊所坦認在卷（見偵字第19948 號卷第9 頁、偵字第1865 2號卷第18頁背面），因此被告丁○○自有隨時進入包廂巡視之可能，而得以視察包廂內服務小姐工作之情形。準此，黎氏祿、阮垂莊於隱密性不佳之包廂內，有恃無恐地為男客從事猥褻性服務，而毫不擔憂遭店家發現、開除，若未獲被告丁○○同意，豈敢如此。又被告丁○○於101 年9 月4 日為警查獲服務小姐黎氏祿涉嫌為證人丙○○提供猥褻性服務後，竟仍無所警覺，且未採取任何積極防弊措拖，而任由服務小姐肆無忌憚，屢屢在店內替男客為猥褻性服務，是被告丁○○非旦確實知悉「越風休閒館」服務小姐有提供猥褻性服務，並同意服務小姐從事猥褻性服務一節，堪認被告丁○○有放任及同意店內小姐黎氏祿、阮垂莊在店內從事猥褻性服務，至為顯然。是黎氏祿、阮垂莊在館內與男客從事猥褻性交易，係在被告丁○○授意之下而為，洵堪認定。且被告丁○○提供「越風休閒館」，容留、媒介服務小姐為男客從事猥褻性服務，並與黎氏祿以四、六拆帳之方式收取費用以營利等事實，亦足堪認定。
3.另觀被告丁○○所營「越風休閒館」之經營方式，係按班表排序小姐為男客服務一情，業據被告乙○○、服務小姐阮垂莊、陳金鸞、黎氏祿、甲○○及黃氏悟等人陳稱: 係按班表所排服務小姐為客人服務等語（見偵字第18652 號卷第8 頁背面、第17頁背面、第24頁背面、第27頁背面、第30頁背面、第33頁背面），及被告丁○○供陳：她們都是以店內編號輪值排班; 她們自己有排時間有輪班等語在卷（見偵字第19948 號卷第3 頁背面、本院訴字第249 號卷第117 頁），互核相符，從而，本案被告丁○○所營「越風休閒館」並非隨機臨時安排小姐予上門尋歡之男客，而係以制式化之排班方式，事先排定小姐之輪次為前來消費之男客提供猥褻性服務為原則，亦即將媒介雙方行為之一端，即提供性服務之此方，預以班表之方式前置，迨表定時間到來，果有媒介之另一端即彼方之男客前來，小姐便按表主動接待客人，至此始具體實現完成媒介行為，是因事先排訂班表，及男客前來，服務小姐按表接待客人，則具體之媒介行為即已完成。是證人即喬裝員警丙○○前往店內，而黎氏祿依班表而主動接待，則媒介行為即已完成，是否完成猥褻行為，亦不影響該次已完成之媒介行為。
4.又服務小姐黎氏祿於警詢時陳稱: 確於喬裝員警丙○○詢問時，回答總消費1,200 元整有包半套服務，員警進一步詢問時半套是口交還是打手槍時，有用手勢比出打手槍的動作等語（見偵字第19948號卷第7頁）。足見黎氏祿為該次猥褻行為並未對喬裝員警丙○○加收任何費用，若為黎氏祿個人行為，而另行起意為男客從事猥褻行為，豈會在無利可圖之情形下冒險為男客從事猥褻行為，益徵店內張貼之價目表本即含有從事半套性服務之對價，否則黎氏祿豈會在未加收任何費用之情形下同意為喬裝員警丙○○為猥褻行為。是被告辯稱該次為黎氏祿之個人行為云云，並無可採。
㈡ 就被告丁○○、乙○○犯罪事實欄二㈡部分:
1.被告丁○○為「越風休閒館」之實際負責人; 阮垂莊為「越風休閒館」之服務小姐，阮垂莊於犯罪事實欄所載之時、地，與證人即男客戊○○從事猥褻性服務等情，業據證人戊○○於偵查中及本院審理中證述綦詳（見偵字第18652 號卷第83頁、本院訴字第249 號卷第53頁至第54頁），上開事實復有「越風休閒館」之商業登記抄本、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場照片共25張在卷可稽（見偵字第18652 號卷第46頁至第46頁背面、第36頁至第38頁、第48頁至第60頁），此部分事實，洵堪認定。至證人阮垂莊陳稱未提供半套性服務云云。惟女子從事為男子提供猥褻性服務業，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，甚或將遭裁罰，因而矢口否認不欲人知，乃屬正常，故其此部分之證述，自難採憑。
2.被告乙○○固坦承受雇予被告丁○○，惟否認其為現場負責人，辯以: 其只負責打掃、洗毛巾、洗杯子等工作云云。惟被告丁○○業於警詢中陳稱: 營業時間結束後被告乙○○會將擺放消費金額的抽屜上鎖，隔日若伊未去，被告乙○○會拿鑰匙打開抽屜，讓店內繼續營業，店內鑰匙交由被告乙○○保管，只有被告乙○○與伊才有鑰匙，因為伊不常在店內處理事務，所以伊將保管客人消費所得金額的抽屜鑰匙交由被告乙○○保管等語（見偵字第18652 號卷第13頁至第14頁）。是被告乙○○並非單純負責店內打掃清潔工作，否則被告丁○○豈會將擺放消費金額如此重要抽屜鑰匙交予保管，被告乙○○辯稱只負責打掃清潔工作，自屬可疑。且被告乙○○於警詢時供陳: 其主要是負責店內的打掃清潔，偶爾小姐在忙就要去櫃檯幫忙收錢及記帳等語（見偵字第18652 號卷第6 頁背面），然依服務小姐阮垂莊、陳金鸞、黎氏祿、甲○○、黃氏悟等人於警詢時陳稱: 店內費用是由服務小姐自行於服務後向客人收取等語（見偵字第18652 號卷第18頁、第24頁背面、第27頁背面、第30頁背面、第33頁背面），則客人既於接受服務後已將費用交予服務小姐，自無需再行至櫃檯結帳之必要，且服務小姐均係於完成服務後收費，自有空擋自行至櫃檯登帳及置放消費金額，實無需透過他人經手，是被告乙○○上開所言「偶爾小姐在忙就要去櫃檯幫忙收錢及記帳」等情，顯係就服務小姐於收費後，應將所得金額繳至櫃檯，由被告乙○○為其進行登帳、結算。又證人許睿函於警詢時陳稱: 其在店內是負責打掃、清潔工作，其只有養生館的室內電話，沒有實際負責人即被告丁○○之聯絡方式等語（見偵字第19 948號卷第19頁）。「越風休閒館」依現場照片觀之，其營業面積不大，是否需雇用2 位清潔人員不無可疑，又同為清潔人員，證人許睿函僅有店內電話而無從與實際負責人被告丁○○聯繫，而被告乙○○卻於本院審理時陳稱:101年9 月7 日晚間7 時許遭臨檢時有出去拿手機打給老闆等語（見本院訴字第249 號卷第117 頁）。益徵被告乙○○顯非一般清潔人員，其工作除打掃清潔外，尚包含保管店內每日消費金額、對服務小姐之收取金進行登帳、結算，並與實際負責人即被告丁○○聯絡等事宜。從而，被告乙○○確為「越風休閒館」現場負責之人，足堪認定。
3.又被告乙○○自承負責店內打掃工作，負責洗毛巾、洗杯子等工作，而服務小姐為男客為猥褻行為後，多會留下沾有精液之物品而需處理，被告乙○○既自陳負責打掃清潔，則依其工作內容及其智識，對於「越風休閒館」服務小姐於店內為男客為猥褻行為，顯難諉為不知。且被告乙○○亦曾於98年間因擔任「維也納養生館」之現場負責人，亦曾因共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，經臺灣高等法院判處有期徒刑2 月確定，是被告乙○○對於此類犯罪行為應更有所認識，今徒以空言辯稱對店內有從事猥褻行為毫無所悉云云，實難採信。
4.綜上，被告丁○○為實際負責人。被告乙○○為現場負責人，負責打掃清潔、保管店內每日消費金額、對服務小姐收費進行登帳、結算，與聯絡實際負責人即被告丁○○等事宜。被告丁○○有放任及同意店內小姐阮垂莊在店內從事猥褻性服務已如前述，而被告乙○○對於被告丁○○提供「越風休閒館」，容留、媒介服務小姐為男客從事猥褻性服務均有認識，並參與保管店內每日消費金額、對服務小姐之收費進行登帳、結算並與實際負責人被告丁○○聯絡等行為，是被告丁○○，乙○○對事實欄二㈡所示犯行間，自有犯意聯絡及行為分擔無訛。
5.又依證人戊○○於偵查中證稱:101年9 月7 日到「越風休閒館」去按摩還有做半套，2 小時1,200 元，先按摩，按摩到一半小姐就幫伊做半套，伊把錢交給幫伊做半套的小姐，有完成半套性交易等語（見偵字第18652 號卷第83頁），核與證人黎氏祿於警詢時陳稱: 確於喬裝員警丙○○詢問時，回答總消費1,200 元整有包半套服務，員警進一步詢問時半套是口交還是打手槍時，有用手勢比出打手槍的動作等語（見偵字第19948 號卷第7 頁）相符。則「越風休閒館」內之收費標準確為1,200 元，且包含按摩及半套性服務無疑。而依前述「越風休閒館」服務小姐與實際負責人之拆帳模式為六、四分帳，1,200 元中服務小姐可得720 元，被告丁○○可分得480 元，被告丁○○、乙○○以此方式收取費用以營利等事實，足堪認定。
㈢ 綜上，本案事證明確，被告丁○○、乙○○上揭犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑:
㈠ 按刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問，是行為人媒介、容留之行為一經成立即屬既遂，無需真正進行完整「半套」猥褻之必要。因此本案中員警丙○○喬裝男客之事實欄二㈠之行為，雖無消費性服務之真意，亦無礙該次被告丁○○媒介、容留行為之成立。又被告丁○○犯罪事實欄二( 一) 之行為，及與被告乙○○共同所為犯罪事實欄二（二）之行為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。其意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、乙○○間，就犯罪事實二(二) 有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告丁○○所犯事實欄所載之2 犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告乙○○有犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份可按，被告於受此有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均依法加重其刑。
㈡ 爰審酌被告2 人均明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不思循正途謀生，卻假藉經營按摩名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留猥褻之行為並居中牟利，敗壞社會善良風氣，行為實有可議；被告丁○○未曾涉犯妨害風化案件，素行尚稱良好，惟被告乙○○因上揭妨害風化案件經法院判處有期徒刑2 月確定，仍不知悔悟，又再為上開犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院卷第5 頁），心態可議，足見其對此類案件守法之心薄弱，併斟酌被告2
人犯後均否認犯行之犯罪態度，被告丁○○為該店實際負責人、並聘僱被告乙○○為現場負責人並分工情形，及被告2
人之犯罪情節及所生危害暨其生活狀況、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告丁○○行為後，刑法第50條業經修正，並於102 年1 月23日公布、同年1 月25日施行，該條雖增列定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，而無新舊法比較之問題，附此敘明。又被告乙○○雖係越南國籍之外國人，且犯本案共同猥褻以營利而受有期徒刑之宣告，但本院審酌其前案紀錄，及本案犯罪情節，認被告乙○○尚要無依刑法第95條趨逐出境之必要，故不於刑之執行完畢或赦免後予以驅逐出境之諭知。
四、扣案之估價單16張、棉褲1 條等物，用途普遍，皆難認係專供本件意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯罪所用，爰不予宣告沒收
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官呂如琦到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
刑事第十庭 審判長 法 官 黃俊華
法 官 華澹寧
法 官 張宏明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玉華
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。